“跟跌铜”交易的法律经济分析及其诉讼风险防范

2015-03-10华东政法大学研究生教育院上海200042

西部经济管理论坛 2015年4期

关键词：铜材商事交易

(华东政法大学研究生教育院上海 200042)

苏今

(华东政法大学研究生教育院上海 200042)

“跟跌铜”交易作为一种新型的交易方式，是商事主体意思自治的结果，是市场经济巨大创造力的体现，因此在不违反法律强制性规定的前提下，应当予以鼓励。但由于“跟跌铜”交易的特殊性，文章对如何避免因疏忽可能产生的法律风险提出了建议。

“跟跌铜”交易；理性选择理论；商事合同；意思自治

近年来，国内铜材交易市场上出现了一个新的名词:“跟跌铜”。其实质是铜材交易主体在贸易往来中创制的一种新型的交易工具。所谓“跟跌铜”交易，是指铜材加工企业(上游企业)对铜材消费企业(下游企业)提供的一种交易方式：上游企业为下游企业提供一种点价“跟跌铜”的方式，在之后的一段时间内，下游企业可以根据当时市场上铜材的现货价格的具体情况来要求上游企业为其供货结算，当铜材现货价格上涨时，下游企业必然是按照点价时的低价进行交货结算；当铜材现货价格下跌时，下游企业却可以不按照点价时的价格，而可以按照下跌后的铜材现货价格来进行结算。简单来说，“跟跌铜”就是交易双方跟随价格下跌的铜产品价格进行结算。这是其不同于其它点价交易的特殊之处。

“跟跌铜”交易的下游企业多是以铜材为原材料的实体生产加工企业，这样的交易在我国江浙一带生产、销售电缆的企业日常贸易中较为常见。然而，由于“跟跌铜”交易合同中的表面“不公平”，加之交易双方法律意识缺乏，在履行合同过程中的证据意识不强，使得许多交易最后却以诉讼的方式终结。“跟跌铜”交易的标的额一般都数以千万，一旦发生诉讼，将会给企业造成不小的打击，也会给整个地区贸易环境带来负面影响。

笔者有幸在法律实务中参与了此类案件，本文即是在对“跟跌铜”交易进行法律经济分析的基础上剖析其本质，并提出几点避免诉讼风险的建议。

一、“跟跌铜”交易的方式与风险分析

“跟跌铜”交易方式如下：甲企业是铜加工企业(上游企业)，乙企业是电缆厂(下游铜材消费企业)，甲企业提供“跟跌铜”交易。甲乙双方约定，甲向乙点价“跟跌铜”，以当时铜材现货价格65000元(不含加工费)签订合同购进铜材，点价结算期为1个月，当日乙将货款全额交付给甲。如果1个月点价结算期内铜材的价格持续上涨(假设涨至68000元/吨)，则乙可以在需要时向甲以约定价格进行结算，此时铜材现货价大于点价；如果一个月点价结算期内，铜材价格持续下跌(假设下跌至62000元/吨)，此时乙可以在需要时向甲以下跌后的价格进行结算，结算完后甲向乙退还3000元/吨的差价，此时铜材现货价小于点价。

在“跟跌铜”交易中，乙企业根本不用担心铜材价格波动风险，因为无论价格如何变动，乙企业永远结算的都是同期相对低价。而甲企业由于在点价时就获得了合同价值全款，这相当于为其提供了一笔无息贷款，按照期权①的理论，甲企业以铜材“点价权”为标的，无息贷款中的利息就相当于是获得“点价权”的权利金。

业界学者也按照损益图的形式具体分析了“跟跌铜”交易这种现货期权点价方式下甲乙双方的盈利和风险：

“跟跌铜”交易点价方(即下游企业)：最多需要支付的资金就是合同价加上加工费。其最大的风险是合同违约风险而非价格波动风险，而最大的收益需要结合其销售环节来分析。倘若把其损益反应到以铜材价格为变动轴的损益图上大致是图1的情况：

图1

“跟跌铜”交易被点价方(上游企业)：所能获得的最大收益是加工费加上这笔货款在结算周期中的贷款利息或将其作为其他投资的收益。其最大的风险则是会跟随价格上涨或下跌逐渐扩大趋向于无穷(在市场相对稳定的前提下，这种趋于无穷的情况也很难发生)。倘若把上游企业的损益反映以铜材价格为变动轴的损益图上大致是图2的情况。

图2

专家认为，“跟跌铜”和看涨期权的买卖有些类似，最大的区别在于点价方(下游企业)是肯定会行权的，这就使得被点价方(上游企业)不可能因为价格下跌不利于点价方而稳定获得收益。但是被点价方在获得宝贵现金流的前提下，也是可以采取多种工具和方式进行保值和规避风险的。

二、“跟跌铜”交易的法律经济分析

通过以上的分析不难看出，“跟跌铜”交易表面看似不利于被点价方，实际上只是交易双方的利益点和风险规避点不同而已。只是，在这样的交易中，被点价方(即上游企业)需要运用合理的金融工具来规避因市场较大波动而带来的风险。那么这样的行为是否合法有效，需要对其交易本质进行分析。

从法律的角度来看，“跟跌铜”交易不同于一般的民事交易，其属于商事交易的范畴。“跟跌铜”合同也不是一般的民事合同，而是签订主体特殊、履行规则特殊、交易目的特殊的商事合同。虽然我国目前处于民商合一的立法体例，但是在司法实践中，法院还是对商事合同有着“区别待遇”。

商事合同区别于民事合同，民法上看似不符合生活常识和逻辑的行为，在商法上是可以存在的。商事行为的本身具有循环交易性、价值增值性、交易对象不特定性以及公开性、经常性等行为特点。商事合同与民事合同的区别主要有以下几个方面：

首先，商事合同较民事合同更注重交易效率和安全。由于法律基本原则的差异，民事合同往往强调维护个案的公平性，并且以牺牲一定的市场交易秩序与效率为代价。其次，商事合同的缔约者较民事合同的缔约者负有更高的注意义务。商人属于特殊的行为主体，应该具有较高商业素质，主要以营利为行动目的，在其一系列的商业行为中，应当通过自身商业判断进行较为合理化的行动。现代各国商法对商人的假设是“强有力的智者”。因此，对于商人，那些对权利保护性质的照顾已显得无足轻重。第三，民事合同以对合同标的物的自我利用为交易目的，而商事合同以对合同标的物的流转营利为交易目的。第四，民事合同的交易对价一般为等价，而商事合同的交易对价为不等价。由于商事主体对市场预测和理解的不同，不同的商事主体对合同标的物的价值认识不一，只有双方的价值产生了偏差，才会有商事交易的营利性存在。最后，交易链由短到长。追求使用价值的民事交易一般表现为“为买而卖”，而商事交易中，商事主体买入商品是为了卖出营利，即“为卖而买”，一宗商品往往几经倒卖才会到消费者手中，涉及人数众多，交易链拉长。

从经济学的角度来看，商事合同的自由，使资源可以在一个有效竞争机制中被配置到它最有使用价值的地方中去。商事合同自由能激励人们发现新的生产方法以及提高生产效率，从而增加社会物质财富的总量。商事合同不是一方受益绝对等同于另一方亏损的零和游戏，它更多的表现为利益综合大于零的生产型博弈。订立商事合同时，双方的获利期望，并不意味着在商事合同履行过程中不会出现不利于一方甚至不利于双方的情况，由于信息的不对称，潜在的风险与潜在的盈利都存在，具有专业素养的理性人应该有心理准备和应对方式。

理性选择理论假定交易双方会依据他们的预期效用最大化而行为，假设某一项权利最先授予给了甲，如果甲对这项权利价值的评估比乙(即乙给出的交换权利的价值)高，甲将会保留这项权利，但是如果乙对此的评价更高(即提出的交换权利的价值更高)，甲将把这项权利卖给乙。在“跟跌铜”交易中，“被点价方”将点价权所代表的价值进行评估，如果低于“点价方”所给出的无息现金流的价值，那么“被点价方”将会保留此权利，反之则会出卖权利。商事主体的趋利性使然，使得他们在面临某项选择时，必然会选择他们认为对自己有利的那一方，这也就是商事交易在不断谈判中能够逐渐达成合意的原因。

因此，商事合同本身有着比民事合同更广泛的自由度，商事主体自身的能力和商业判断以及高度合理的注意义务，是商事自治的必然前提，这也是法律对待商事主体本身更为严格，而对待商事交易自治更为宽松的原因。“跟跌铜”合同，是商事活动中商事主体本着自愿的原则，协商一致的结果，是双方意思自治的最终体现。在不违反法律强制性规定的前提下，应当予以鼓励。而许多纠纷发生后，大部分的诉由都是针对合同本身，要么是起诉合同由于显失公平而请求撤销；要么是起诉合同因违反法律强制性规定而请求判决无效。法院在审理此类案件的时候应当慎之又慎，不能随意介入商事主体的商业判断和商事自治。商事自治的原则在司法实务中仍为重心，商事活动的形式多种多样，复杂程度也越来越明显，权利的种类和争议必然随之复杂，司法审判要重视和保障商事合同的自由度。商事交易行为追求的是简便、快捷、灵活。商事行为的内容和结果通常只涉及于特定的当事人，与法律对民事行为采取强制调整的原则有些不同，商事行为采用的是自由主义原则，司法审判中要充分尊重当事人的合同自由原则，特别是针对市场经济发展过程中所出现的新类型合同，以及传统合同形式中所出现的新类型条款的约定，除非合同条款明显违背法律强制性规定。

值得说明一点，在实际的“跟跌铜”交易中，交易双方可能会根据现实的需要而进行一些“跟跌铜”交易方式的衍变，例如会约定“跟跌”的程度或者“跟跌”的时间等，这样的交易方式在没有违背法律强制性规定的情况下都应当是有效的，是交易双方理性选择的结果。

三、“跟跌铜”交易的诉讼风险防范

前文所述，“跟跌铜”交易除了具有很强的市场风险以外，由于多种原因，诉讼风险也是其需要避免的一个方面。在确定了“跟跌铜”交易的形式合法的前提下，如何既不遏制商事主体之间合理的创造力，又能避免因为过于商事自治，加之交易中的疏忽而导致的法律风险。笔者认为，应当注意以下几个方面：

第一，“跟跌铜”合同签订主体方面。首先，合同签订主体双方应当具有完全民事行为能力，不具有完全民事行为能力的应当委托代理人。其次，合同签订主体双方的意思表示应当自愿真实，不存在因欺诈、胁迫、乘人之危导致合同撤销的情况。最后，签订合同的当事人在有代理人的情况下，要保证代理人的代理资格和代理权限明确，防止无权代理。

第二，“跟跌铜”合同内容方面。首先，合同的形式必须合法有效，“跟跌铜”交易具有很强的自治性，而标的额大多都数以百万。为了避免不必要的诉讼风险，一般情况下应当签订书面合同，特殊情形需要口头约定或者口头跟单的，事后应当对其进行书面说明。其次，合同的必备条款应当明确，例如合同的当事人、标的、数量等必备条款必须清晰明确，不应当产生不必要的歧义，术语和交易过程应当符合行业规范和交易习惯。最后，“跟跌铜”交易的特殊性在于表面上的连续“跟跌”容易让人产生误解。因此，合同签订双方一定要在事前做好市场调研和风险预测工作，对合同中的“点价”这一最重要的合同要素进行协商与明确，如果“跟跌”程度过低或者合同表面显失公平的，应当书面写明原因或者私下签订协议对其进行补充说明，防止日后陷入信用危机，陷入不必要的诉讼风险。

第三，“跟跌铜”合同的履行。“跟跌铜”交易时效性非常强，有时交易双方不只签订一个合同，而是一段时期内签订了一系列大体相似，只是具体标的额、成交数量以及成交时间有所不同的合同。履行中为了节省时间和资源，相关材料和单据会夹杂在一起，难免产生时间和履行情况模糊，交易数额不明确等现象。为了避免此类情况，交易双方在履行时应当做好交易过程中单据及相关材料证据的保全工作。

四、结语

“跟跌铜”交易作为市场主体意思自治的产物，体现了市场经济发展中市场本身巨大的创造力。商事主体有权在不违反法律强制性规定的前提下自愿达成交易。然而，同市场风险一样，自治下的交易往往更容易发生诉讼风险，这就需要交易双方合理运用自治权利，在自愿协商达成一致协议的同时也要规范交易过程，注重保存交易记录和相关材料证据。合法与违法往往一线之隔，只有明确的“自制”才能更好的“自治”。

注释：

① 期权，又称为选择权，是在期货的基础上产生的一种衍生性金融工具。指在未来一定时期可以买卖的权利，是买方向卖方支付一定数量的金额(指权利金)后拥有的在未来一段时间内(指美式期权)或未来某一特定日期(指欧式期权)以事先规定好的价格(指履约价格)向卖方购买或者出售一定数量的特定标的物的权力，但不负有必须买进或卖出的义务。所谓期权合约，是指期权买方向期权卖方支付一定数额的权利金后，即获得在规定的期限内按事先约定的敲定价格买进或卖出一定数量相关商品期货合约权利的一种标准化合约，买方也可以根据需要放弃行使这一权利。

[1] 吕渊.“浅析‘跟跌铜’”[EB/OL],(2012-4-6)[2015--3-16].http://2595621.blog.hexun.com/74467217_d.html.

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[责任编辑谭金蓉]