量刑建议存在的问题及其变革措施

朱德宏 , 陈彬彬

(1.蚌埠学院 应用法学研究所,安徽 蚌埠 233030；2.安徽省蚌埠市人民检察院,安徽 蚌埠 233030)



量刑建议存在的问题及其变革措施

朱德宏1, 陈彬彬2

(1.蚌埠学院 应用法学研究所,安徽 蚌埠 233030；2.安徽省蚌埠市人民检察院,安徽 蚌埠 233030)

摘要：检察机关量刑建议制度是刑事诉讼改革的一项措施,在实践中促进了公诉职能与审判职能的相互制约。但该制度绩效的实证研究忽视了辩护权和审判权的诉讼职能。在实践中量刑建议制度存在一些不适应当下刑事诉讼理念的缺陷。结合刑事司法制度改革,量刑建议制度变革途径应坚持扩大适用空间,主任检察官对量刑建议有独立的判断权,对被告方提出无罪或部分无罪的案件,应将犯罪事实调查程序与量刑程序分设,在法庭做出有罪判决后,公诉人提出量刑建议,以保障量刑辩护权。

关键词：量刑建议；程序；量刑辩护；量刑程序分立

量刑建议制度是指检察机关依照法定程序,在指控被告人行为构成犯罪的同时,就被告人应当判处的刑罚向法院提出具体的请求意见的诉讼制度。量刑建议制度是检察机关行使求刑权的重要表现,其改革动力来源于检察机关公诉改革和法院量刑程序改革[1]。学术界对公诉量刑建议制度基本上是秉持赞成的观点,认为量刑建议对于限制法庭量刑裁量权具有制约作用,也为辩护方提供了辩护的对象。但是研究成果比较专注于量刑建议被审判机关采纳情况的分析,而忽视了量刑建议对辩护权完整行使状态的司法关照。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)规范的量刑建议制度,在程序理论和实践运作两个方面亟待变革。本文即以已有的实证研究资料为研究背景,在现行刑事诉讼制度和主任检察官制度改革的背景下,分析检察机关量刑建议在实践中存在的问题,并阐述量刑建议应然性变革的途径。

一、量刑建议实证研究结论再考察

(一)量刑建议实证研究的资料样本

已有的公诉案件量刑建议的实证资料主要来源于检察机关的统计数据。这些数据具有司法统计学意义,对于我们理解现行刑事诉讼法未实施之前的检察机关量刑建议制度实践运作状态,是一个偏见性的整体解读的样本。实证研究资料采取两种方式。一是“量刑建议程序选择”数据。量刑建议程序选择概括了适用不同程序的统计数据,其中普通程序包含普通程序简化审的案件。二是量刑建议分案数据。该类数据表明在不同种类案件中适用量刑建议及其实效的概括。这种统计样本性的量刑建议资料和数据,是实证研究量刑建议的主流分析对象。统计数据反映出的量刑建议实践运作状况,首先是所有的检察机关量刑建议的案件比例呈现上升趋势,法院采纳控方量刑建议的案件数比例居于高位态。在程序选择方面,简易程序和普通程序审理的案件数大致相当,而提出量刑建议的案件数则居于总公诉案件数的低水平。在案件适用方面,量刑建议的范围统计限定于司法解释列出的15种犯罪案件类型,其他案件没有提出量刑建议。

(二)量刑建议实证研究资料的缺陷

量刑建议统计数据没有显示控方运用建议种类的差异。量刑建议的案件数占全部公诉的案件数的比值只有一半。这说明还有一半的公诉案件没有提出量刑建议。而在提出量刑建议的案件中,数据没有显示概括式建议、相对式建议、绝对式建议适用案件数的区分比例。从刑法原理看,概括式建议关注于法定情节,根据刑法规范中的法定情节(包括情节犯)、法定数额(包括数额犯)的规定,提出从重、从轻、减轻处罚的建议。而相对式和绝对式建议融汇法定情节和酌定情节的量刑因素综合考量,但酌定情节证据缺失。根据检察官的说法,其原因主要是公安机关没有重视量刑建议及量刑证据的诉讼价值[2]。如果从检察诉讼监督视角考查,法定情节和酌定情节都应该在审查批捕和审查公诉时予以重视,刑事诉讼法也要求侦查人员调查全案所有关联证据,检察官应该审查全案的定罪、量刑有关的证据。对于量刑建议书所依据的证据,检察机关显然缺乏案件整体性及刑罚个别化考量。

实证研究资料没有列出法院没有采纳量刑建议的原因。法院对量刑建议的采纳,个别犯罪类型是全部采纳,其他犯罪类型采纳率在70%至90%之间,那么,法院没有采纳量刑建议的原因,可能是因为辩护律师的辩护证据和意见使然,抑或可能是法院依据职权未采纳。但是统计数据未能表现出这种差异。外在表现是,法院裁判文书对量刑建议的采纳与否说理不够充分,忽视裁判理由的说明,文书说理太格式化,叙述简单,不能结合具体案件对量刑事实和量刑情节进行分析说明。

实证研究资料缺失量刑建议采纳率居高与辩护律师参与庭审的关系分析。量刑建议实证研究资料没有对分类辩护律师参与辩护、被害人委托律师代理诉讼的案件,对缺失律师参与的案件,量刑建议对法院采纳率的影响的分析。现行《刑事诉讼法》第2条增加了“尊重和保障人权”,第193条规定了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的辩论权。统计数据表明,适用简易程序和普通程序的量刑建议的法院采纳率大致相当。根据审判原理,在简易程序审理的案件中和在被告人主动认罪的普通程序简化审的案件中,量刑建议更应该获得法院认可。但其实不然,在被告方无罪辩护而法院判决有罪的普通程序审理的案件中,法院采纳量刑建议的情形应该是值得统计分析的重要数据,因为无罪辩护与量刑辩护是一对矛盾的辩护策略,在目前定罪与量刑同一的审理程序中,不可能融入一体。

二、量刑建议存在的问题

(一)量刑建议的案件范围

量刑程序改革的司法理念是维护当事人合法权益,推动刑事诉讼人权保障功能实践化,制约量刑裁决自由裁量权。量刑建议的实证研究以及量刑程序规范化改革的实际效果,理论界和实务界、检察机关和法院存在褒贬争议。现有量刑建议和量刑规范的司法解释,对社会公众反映强烈的贪渎案件中量刑不均衡的问题采取了回避态度；赋予检察机关量刑建议权失之轻率,该制度既无比较法上的普遍性,又未充分考虑量刑建议的局限性,实践中居高不下的量刑建议采纳率折射出这一改革可能产生明显不利于被告人的后果；对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件采取量刑程序相对独立的立场,造成律师辩护逻辑上的自相矛盾[3]。

量刑建议的案件适用范围处于限缩性的实践困境。量刑建议的渊源性价值是检察机关的诉讼监督。按照该价值生成原理,检察机关应该对所有的公诉案件提起量刑建议,而与适用的案件范围和审判程序无关。在实践中,除了司法解释提及的15种常见犯罪类型外,其他犯罪更是无一涉及。司法解释列出的15种案件之外的公诉案件的法院量刑,仍然需要检察机关实施监督,特别是职务类犯罪案件的量刑,在贪污贿赂犯罪定罪、量刑乃至刑罚执行中“宽严皆失”。对贪污受贿、渎职受贿、渎职侵权等职务犯罪适用缓刑、免予刑事处罚、不起诉过多过滥,量刑畸轻已成为一个严重的社会问题。另外,实证研究资料发现,新型犯罪类型和经济型犯罪的公诉案件的量刑建议同样没有纳入检察机关量刑建议的范围。这些类型的犯罪行为样态复杂多变,对犯罪事实确认的量刑同样复杂多变,公诉机关在刑罚与罪质均衡方面应该有自己的独立判断,并应用这种判断监督、约束法官的量刑裁判权。在实践中这些类型案件的量刑建议缺失,反而失去了刑事审判检察监督的意义和价值。

(二)量刑建议的辩护权保护

在相对独立的量刑程序中,对于适用简易程序和普通程序简化审的案件,辩护方不存在罪与非罪的辩护是和公诉对抗的难题。对于适用普通程序审理的案件,存在着四种情形：一是被告人无罪辩护；二是数罪并罚的被告人承认部分犯罪指控,否认另一部分犯罪指控；三是被告人否认指控的此罪名而承认彼罪名；四是共同犯罪中的部分被告人否认控方指控的自己在共同犯罪中的犯罪地位、犯罪作用和应当承担的责任份额。

在相对独立的量刑程序中,当辩方选择无罪辩护时,无罪辩护与量刑辩护不可能保持一致性,在法院可能判决指控罪行成立的情况下,是一种两难选择。对于当事人而言,如果放弃诉讼中无罪辩护的正当权利,积极配合控方追诉和法庭审判活动,就可以获得政策性量刑减让的收益,而如果坚持无罪辩护,在裁决有罪后,量刑辩护已失去机会。也许这样一种信息并不是法院所希望展示的,但又是因量刑减让制度的推行而实际存在的。“这种信息展示所产生的消极后果,在于挫伤人们寻求正式审判和维护自身正当权利的意愿,对司法的公信力是一种损害”[4]。有学者实证研究发现,从法院的裁判结果看,律师辩护比自行辩护更能取得对被告人从宽的量刑结果。但总体来看,法院的量刑结果更多地倾向于控诉方提出的量刑建议。缺乏作为法律专业人士的律师的有效参与,量刑辩护则很难开展。法院对公诉量刑建议的高采纳率可能表明存在辩护律师缺位状态的现象。

对于无罪辩护的案件,辩护律师在法庭上不得不提出无罪辩护的“量刑辩护”,对于酌定从轻处罚情节、减轻处罚情节和证据,依然要向法庭提出。对于本节提出的适用普通程序审理的其他三种控辩双方对犯罪行为的性质产生差异的案件中的被告人,同样存在着罪名成立与量刑辩护之间的矛盾,只是这种矛盾不足以引起辩护方的极端性二难选择。

(三)量刑建议的适用程序

其一,公诉人确定量刑建议书内容的内部程序。《指导意见》规定,以“幅度”刑为主,以“确定”刑为补充。量刑建议具体可以分为以下三种情形：适用简易程序的案件；适用普通程序的案件；数罪并罚的案件。在实践中检察机关内部对于量刑建议的审批制流程,有利于防止公诉人滥用权力,但是对于庭审时需要变更量刑建议的,公诉人申请法庭休庭或延期审理,重新按照内部审批程序审批,就造成审判期限迟延,降低审判效率。这也是法官不太赞成的做法。

其二,庭审秩序缺乏层次感和流畅感。法院的量刑程序意见确立相对独立的量刑程序、定罪程序与量刑程序没有分层。量刑建议在移送起诉书时一并移送建议书,在审判程序中,法庭庭审规则应该是先审理罪行和罪名问题,在确定有罪和罪名后,再审理量刑问题。在实践中法院对被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪等犯罪构成要件一一审理,被告人当庭认罪的,需要审查当庭认罪是否出于自愿,有无其他证据补强和补充。庭审时定罪和量刑程序交叉运作,并且在量刑阶段,证据调查和法庭辩论都可以倒流,造成审判程序的混乱。

其三,量刑建议的抗诉。《指导意见》要求“不能单纯就量刑建议未被采纳提出抗诉”。在实践中,量刑建议采纳率很高,没有发生因为量刑建议未被采纳而提起抗诉的案件。但是对于未提起量刑建议或采取概括式量刑建议的案件,如果量刑裁决幅度超过了检察机关能够容忍的程度,检察机关失去抗诉权,就失去了对审判权的监督意义。《指导意见》要求对于复杂、敏感、有影响的案件,要灵活掌握,那么法院对此类案件的量刑建议没有采纳,是否需要抗诉,在实践中颇为犹豫。

三、量刑建议的变革之道

(一)量刑建议的案件适用范围

我国《刑法》第3条规定罪责刑相统一原则,但是罪与刑之间的不均衡是一个法律文化性的古朴难题。对犯罪实施刑罚,确定具体被告人的刑罚种类、刑罚幅度,是法官裁判的权力范围。现代刑罚理论强调刑罚个别化处刑。我国刑事诉讼法要求侦查机关忠实于事实真相,调查收集全案证据,包括与定罪、量刑有关的能够证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的所有证据。检察机关提起公诉的法律义务亦同。自《刑法修正案(八)》生效时,我国刑法确立犯罪罪名已达452个。常见的15种犯罪类型的量刑规范化和量刑建议在实践中取得了丰富的经验,尽管有争议,但是,并不应该否定量刑建议为维护程序正义和司法信仰的贡献。因此,量刑建议的案件范围不应只限定于15种犯罪类型,而应该适用于所有的公诉案件,至少目前应扩展适用于职务型犯罪、经济型犯罪、职务经济交叉(重叠)型犯罪案件。对于敏感型案件、新型案件、量刑可能是无期徒刑或死刑的案件,应秉持谨慎量刑建议,但不能排斥于量刑建议制度之外。

在职务犯罪案件的审判活动中,在事实和适用法律没有争议的情况下,对刑罚的具体裁量应该与起诉意见出入不大,法官如果做出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑, 法官应有充分的解释。这就促使法官加强自我约束,在量刑时谨慎斟酌,公正行事。如果公诉人的量刑建议同法官的刑罚裁量总是出现较大的差别,就要分析是双方量刑尺度的掌握问题,还是存在司法不公、徇私舞弊的情况。检察机关在职务型犯罪案件的审判中行使量刑建议权,既可防止审判人员滥用量刑裁判裁量权,又能适应社会政策的需要,达到法律在个案中的准确适用。

经济型犯罪是我国市场经济健全和完善过程中必然面对的重要的犯罪类型。特别是涉众型经济犯罪,其对社会稳定和市场健康的损害作用,不可以个案的危害性评估。涉众型经济犯罪涉案主体复杂,地域广,金额大,作案手段多样化、隐蔽化。处置涉众型经济犯罪面临的主要困难是：案件定性分歧大,民刑交织导致案件定性争议较大；犯罪案件历时较长,证据繁杂,取证艰难[5]。相较于传统的自然型犯罪,经济型犯罪等法定犯的犯罪行为具有“创新性”,民事行为与刑事违法行为相叠加,证据调查与判断的法律标准更高等特点。特别是职务与经济犯罪相叠加的犯罪,其犯罪证据调查收集及其判断难度不仅涉及法律问题,而且涉及经济政策和刑事政策的判断。因而,对于该类案件,量刑建议应该提出刑罚裁量参数,供法庭参考。

对于所谓敏感案件、新型案件以及量刑可能在无期徒刑以上的案件,从司法秩序治理的视角观察,检察机关应该秉持法律职业的思维,提出量刑建议；如果在是否构成犯罪方面有疑义,也可以借助于公诉制度,提请社会公众关注此类行为的刑法评价。检察机关的量刑《指导意见》仍然可以成为量刑建议的基本准则。

(二)检察机关内部量刑建议权限

现行量刑建议制作程序是检察机关内部的行政式的“民主集中制”。这种方式有利于维持量刑建议的公诉机关的意见,防止主诉检察官个人滥用建议权。刑事诉讼法规定了检察机关在审查批捕、决定逮捕、审查起诉程序中,听取被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护人的意见。在量刑方面的意见,公诉人不仅审查移送的案卷中涉及的量刑情节的证据,而且应听取被害人方和被告方对定罪、量刑的意见。在公诉机关内部讨论决定量刑建议具体意见时,公诉人应服从集体决定的意见。如果量刑建议与被害人意见差别很大,在实践中的做法是,被害人在庭审时独立发表量刑意见,给予被害人参与量刑决策过程的机会。

《指导意见》第2条、第13条、第14条、第18条赋予了检察官根据庭审情况对不当量刑建议的变更权。不当的量刑建议变更权是指在移送法院的量刑建议书中所示的量刑建议,与庭审查明的量刑证据和事实所证明的量刑幅度有差异,公诉人当庭改变原来量刑建议而提出新的量刑建议的权力。量刑建议的变更可能存在几种情形：一是法院可能变更罪名,从重罪名变更为轻罪名,或从轻罪名变更为重罪名；二是辩护方在庭前程序中调查收集的证据,足以证明量刑建议对被告人不公平,而法庭对诸类证据有采纳的意思表示；三是数罪中有部分罪行不构成犯罪,量刑建议的数罪并罚的量刑建议确认的刑罚种类和幅度发生巨大变化。对于庭审时发生的变化,在实践中要求公诉人申请法庭休庭或延期审理,公诉人将案件庭审具体情况向部门领导汇报,再请示分管领导,最后重新做出量刑建议。在法庭再次开庭时,就量刑部分提出公诉意见。这种做法不仅延长了庭审的期限,而且违背了公诉人在法庭上独立表达公诉意见的检察官独立原则。

在检察体制改革的背景下,主任检察官选任已经在试点检察院完成。量刑建议改革措施应适合主任检察官选任制度。其改革的措施应是,应当赋予主任检察官独立的决策权,并通过主任检察官委任的出庭检察官独立地就量刑建议的变更发表公诉意见的权力。在庭审发现的事实和证据证明的量刑种类和幅度可能与原来集体决定或领导决定的量刑建议不一致的情况下,公诉人应有权根据庭审查明的证据和事实,当庭提出量刑建议,促使公诉主任检察官在审前程序中全面审查法定量刑情节证据和酌定量刑情节证据,谨慎对待被害方和被告方的量刑证据和量刑请求。更重要的是,可以避免审判程序拖延,促进量刑审判程序的实践规范化。

(三)独立量刑程序的选择

相对独立的量刑程序实践运作表明,辩方的无罪辩护和量刑辩护产生了激烈的冲突。一方面,根据量刑程序改革的要求,律师必须在定罪问题的法庭调查和法庭辩论程序后,参与量刑问题的审理活动,针对控辩的量刑建议发表量刑辩护意见,但后者都不可避免地冲击着先前无罪辩护的效果。另一方面,如果律师仅选择无罪辩护而放弃量刑辩护,则会在被告人被宣告有罪之后丧失提交量刑证据的机会,最终无法促使法院做出轻缓的刑罚。所以,不少学者主张应将定罪、量刑程序完全分离,在量刑程序的基础上构建一种独立的诉讼形态[6] 364。

诉讼形态的目的是特别要关照辩护权对量刑建议的辩护制约[7]。为了有效保护当事人量刑辩护权和检察机关公正量刑权,在量刑建议程序与庭审量刑程序之间进行改革,促使控辩审三方有充分的机会和权力,对量刑裁判发挥作用。

其一,定罪程序和量刑程序交叉进行。《刑事诉讼法》第170条规定,人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。检察机关审查公诉时必须讯问被告人、听取被告人委托的辩护律师的意见。故此,如果辩护律师和被告人对被指控的全案犯罪事实没有异议,则公诉机关选择适用简易程序和普通程序简化审,那么向法院提交起诉书时,一并将量刑建议书移送管辖法院。法院审理案件时可以将犯罪事实调查程序与量刑程序混合在一起进行法庭审理。

其二,定罪程序与量刑程序分立进行。对于在审查起诉阶段被告人和辩护律师认为指控的犯罪不成立,或者数罪中只承认部分犯罪,否定部分犯罪事实,或者对犯罪无异议但对罪名有异议时,则直接提交起诉书,而不提出量刑建议。法庭审理程序分为犯罪事实调查程序和量刑程序,建立定罪程序与量刑程序双层运作机制。根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第183条的规定,公诉人可以提请法院需要召开庭前会议,将案件证据和事实在会议中与被告方做出意见交换。被害人或者其法定代理人、近亲属也可以就量刑提出意见。在法官召开庭前会议时,通知被告人参加。法院在庭前会议中,公诉人建议法官将犯罪事实调查程序与量刑程序分开,首先是犯罪事实调查程序,在对指控罪行做出有罪判决后,在宣布再次开庭专门解决量刑具体化问题。在量刑审理程序前,控方就法庭确定的犯罪种类和罪名,提出量刑建议,移送法庭。辩护方可以在量刑审理程序中,与控方进行辩论。从量刑数字化和程式化的角度分析,控辩双方就单个量刑情节对量刑的影响,如自首、立功、坦白、累犯、积极赔偿、退赃、悔罪、被害人过错、被害人谅解及犯罪地位及作用等,进行有针对性的辩论,由法官在控辩双方辩论范围内采纳某一量刑事实的确定刑。这种隔离式双层程序运作机制,需要强化辩方的调查取证权,增强辩方获取量刑证据的能力,保障控辩双方能够在同一层次上平等地对量刑裁判发挥影响力。

参考文献：

[1]付磊.量刑建议改革的回顾及展望[J].国家检察官学院学报,2012,(5):27-34.

[2]贾景辉,景明月.量刑建议制度实证分析研究[J].河北法学,2012,(11):190-194.

[3]熊秋红.中国量刑改革：理论、规范与经验[J].法学家,2011,(5):37-53+176.

[4]牟军.有罪答辩与量刑减让[J].当代法学,2004,(1): 10-18.

[5]尹瑞峰.析涉众型经济犯罪的构成及惩治对策[N].人民法院报.2011-06-29(06).

[6]陈卫东.量刑程序改革理论研究[M].北京：中国法制出版社,2011.

[7]饶冠俊.检察机关量刑建议权的理论辨析与制度改进——基于《刑事诉讼法》修改的背景[J].学术交流,2014,(4):70-74.

(责任编辑：吉家友)

·法学研究·

On the Problems in Practice of Sentencing Recommendation and

Its Measures to Be Changed

ZHU Dehong1, CHEN Binbin2

(1.The Institute of Practical Law, Bengbu College, Bengbu 233030, China;

2. Bengbu People's Procuratorate, Bengbu 233030, China)

Abstract:Empirical studies of sentencing recommendation have ignored the right to effectively defense and the requirement to efficiently try in court. In the practice of criminal procedure, the system of sentencing recommendation has brought out questions. Institution to be changed of sentencing recommendations should take importance on the practical acts of defense right and trial power.

Key words:sentencing recommendations; sentencing recommendation procedure in motion; penalty defense; sentencing process separation

作者简介：朱德宏(1966-),男,安徽蚌埠人,副教授,法学博士,政治学博士后,研究方向为刑事诉讼制度及刑事政策分析。

基金项目：国家社科 (12BFX059)；安徽省社科规划课题(AHXKF2014D09)；安徽省人民检察院检察理论研究重点课题(AJ201310)

收稿日期：2015-05-20

中图分类号：D924.13

文献标志码：A

文章编号：1003-0964(2015)04-0040-05