考试作弊行为的刑法规制

2015-02-28吕维第

湖北警官学院学报 2015年3期

吕维第

（郑州大学，河南郑州450001）

近年来，考试作弊、漏题事件频发，作弊手段五花八门，愈演愈烈。对于违反考试纪律的人员，可依照《国家教育考试违规处理办法》给予取消成绩、停考等行政处罚，情节严重的，可依照刑法规定判处相应的刑罚。但因认识角度和理论观点的不同，实务部门对作弊行为的判定存在诸多分歧，有待分析。

一、考试作弊行为的现行刑法规制和问题

笔者以近二十年来影响较大的几个作弊案件为例，将作弊行为的刑罚处罚结果分为以下三类：

第一，作弊行为构成侵犯国家秘密类犯罪。这是实务界普遍认同的观点。首先，根据教育部、国家保密局印发的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第三条第一项的规定，国家教育全国统一考试在启动之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准是绝密级事项，任何采用非法手段将考试内容传出考场的行为，都是对国家秘密的侵犯。根据我国刑法第282条、第389条，应当将其认定为非法获取国家秘密罪、故意或过失泄露国家秘密罪。如山西太原高考“高科技”作弊案、江苏无锡国家公务员考试作弊案、安徽亳州省考公务员作弊案和正在调查的哈理工MBA招考作弊案。

第二，参与作弊行为的考务人员及其共犯构成渎职类犯罪。根据刑法第418条，国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。对其中滥用职权、贪污受贿的另案处理，如广东电白县高考作弊案。

第三，作弊行为不构成犯罪。不少人认为，在考试过程中试卷一旦启封使用，便不再具有之前的国家秘密身份，故以侵犯国家秘密类犯罪处罚作弊者违反罪刑法定原则。同时，对于涉及“扰乱公共场所秩序”的行为，刑法仅在第291条规定了聚众扰乱公共场所秩序罪，秉持“法无明文规定不为罪”的宗旨，作弊行为不应受到刑罚处罚。

由此可见，争议的焦点主要有两个：第一，试卷内容在考试期间是否仍属于国家秘密？第二，对于未泄露国家秘密的作弊行为能否依照刑法分则的其他规定判处刑罚？

2005年教育部《关于对<教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定>中“启用之前”一词解释的通知》明确规定，“启用”一词包括“启封”和“启封后使用完毕”两层含义，即试题（包括副题）、参考答案和评分标准在考试结束前都是国家秘密，非法获取和泄露的行为自然符合非法获取国家秘密罪和泄露国家秘密罪的犯罪构成。但是，此通知并未解决以下问题：第一，如果试卷的解密时间为“使用完毕”，教育部为何还要规定“启封”这个时间点？第二，对“使用完毕”的理解也存在歧义，对于多场次多科目的考试，“使用完毕”是指本科目考试完毕，还是本次考试的全部科目考试完毕？第三，几乎所有国家类考试准考证的“考生须知”上都有一项“考生交卷不得早于各科考试结束前30分钟”，即在结束前的30分钟内考生是可以交卷的。那么从考生交卷到考试正式结束的这段时间，是已经“使用完毕”，还是仍属于使用过程中？在这些时间内讨论试卷内容是否属于泄露国家秘密？第四，秘密的内容不仅包括试题，还包括参考答案和评分标准，其解密期间如何？

关于秘密期间，可以将试卷从产生到结束的过程分为运输、考试、批改三个阶段。从命题结束，印刷完毕到发送到考生手中都属于运输阶段，在此期间试卷属于完全的密封状态，是国家秘密且为绝密。而在考试阶段，因为启封了作为“国家秘密”的封条，理应立即丧失其作为国家秘密的地位。但笔者认为，无论是个人秘密还是国家秘密，都是相对于不能知悉者而言的。对于各位出题人，试卷从产生的那一刻起就不是秘密。考生相对于其他未参加考试的人来说，是考试秘密的知悉者，在规定的解密时间到来之前，理应遵守保密义务。教育部关于“启封”和“使用完毕”的说明，只不过是针对实践中“启封即解密”所做的具有强调性质的“注意规定”，并不是拟制。关于对“使用完毕”的理解，是本科目还是本次考试，是否包含提前交卷考生的时间，目前并无解释和说明，但也不是无据可循。根据《保守国家秘密法》及其说明的规定，泄露已经丧失可控性而不再具有保守秘密必要的信息不承担泄密责任，对于已经考试完毕的科目和已经结束考试的考生而言，试卷已经上交，考试内容丧失了保守秘密的必要性，强制其三缄其口不现实，也没有必要。对于参考答案和评分标准“使用完毕”的时间，按照一般做法是考试完毕后的一段时间予以公布，公布之后就应当视为解密。

图1

综上，对于是否侵犯国家秘密类犯罪，判定的关键在于泄露的试卷内容是否仍在保密期（如图1虚线部分）。考生在考试过程中将试卷内容发送至考场外人员的行为扰乱了国家对试卷保密工作的进行，应承担泄露或非法获取国家秘密的法律责任。

关于侵犯国家秘密类犯罪以外是否存在其他犯罪，根据刑法规定，主要涉及方法手段上的非法使用窃听、窃照专用器材罪和工作人员的渎职类犯罪。

对于在考场内使用窃听、窃照器材将考题传到考场外的人员，依照刑法第284条的规定，其行为构成非法使用窃听、窃照专用器材罪，与非法获取国家秘密罪构成方法行为与结果行为的牵连关系，成立牵连犯，应当择一重罚。

关于考务人员利用职务进行的帮助作弊行为是否构成渎职类犯罪，首先要明确的是其国家工作人员的身份。根据刑法第93条的规定，一般教师并不具有构成渎职类犯罪的资格。符合国家工作人员资格的协助作弊者，还应结合其在共同犯罪中的地位视情况定罪。按照通说，国家工作人员利用职务之便实施主要的犯罪行为，如偷盗试卷、泄露试题信息，是主犯的以其行为所触犯罪名可定招收公务员、学生徇私舞弊罪等，有贪污贿赂、玩忽职守等行为的另定；仅发挥了次要的辅助作用，则以其他主犯的罪名定罪处罚。

二、对现行刑法规制作弊行为的思考

我国刑法对作弊行为的规制存在许多问题，对于考生未泄露国家秘密的作弊行为、培训机构或者其他社会团体以帮助作弊手段牟利的行为如何定性和处罚模糊不清，作弊手段现在愈发高端和难以察觉，如果不形成一套严密的惩罚体系，明确处罚方式，考试制度就发挥不了它应有的作用，它将导致人才选拔方式的不公正，是对国家的不负责任。

笔者认为，运用法律手段，尤其是刑罚手段调控考试作弊行为，有以下几个理论问题需要明确。

1、运用刑罚处罚考试作弊参与人员共同犯罪中的刑事责任问题。近些年的考试作弊行为大多呈现出“多人对多人”的集团式作案方式，不仅使考生避免了入罪的可能，也完善了“术业有专攻”的利益链，逐渐形成“偷题人—做题人—考生”的作弊链条：偷题人通过冒充考生、窃取等手段获得考试试题，再以无线信号等方式传给考场外的做题人，由做题人做出答案后，再以无线信号的方式传给考生。

对偷题人和做题人来说，其行为构成非法获取国家秘密罪的共犯。对偷题人来说，在冒充考生的过程中，如果伪造、编造或使用伪造、编造的身份证件、准考证等构成相应的伪造、变造居民身份证罪、使用伪造证件罪等冒充身份类犯罪，使用窃听、窃照设备的构成非法使用窃听、窃照专用器材罪的手段类犯罪，这两类犯罪都与非法获取国家秘密罪构成牵连犯，择一从重处罚。对于一般考生是否与偷题人和做题人一起构成非法获取国家秘密罪的共犯，尚有争议。首先，作弊考生对偷题人和做题人实施的侵犯国家秘密的行为持什么态度？如果是完全不知情，自然不必承担刑事责任，但在实践中几乎不可能；如果是过于自信的过失，比如知道其可能会偷阅试卷，但自认为会采取“内部渠道”等非违法方式，从而在主观上不符合共同犯罪的构成要件，对其侵犯国家秘密的犯罪行为不承担责任，在不增加新罪名的情形下也不会受到刑罚处罚，但如果是明知而希望或放任，甚至是以交学费、给报酬的形式提供资金支持，应当构成侵犯国家秘密类犯罪的共犯。

2、刑法介入考试作弊行为的范围和处罚程度。作弊行为涉及的罪名主要有非法获取国家秘密罪、故意或过失泄露国家秘密罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪。除非法获取国家秘密罪外，后两罪的起罪标准均为“情节严重”。根据2006年7月26日最高人民检察院公布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于泄露国家秘密罪立案标准的第一项、第四项、第五项、第七项的规定，国家类考试内容属绝密级国家秘密，泄露一件即达到立案标准。招收公务员、学生徇私舞弊罪中的“情节严重”，参照《立案标准》规定，考场上帮助考生作弊不足三人的国家工作人员一般无须刑罚处罚，单独给以行政处罚即可，与侵犯国家秘密类犯罪的处罚最高刑七年相比，稍显不当。其次，对没有泄露国家秘密的考生和非国家工作人员的帮助行为应当如何处罚，刑法还是空白。依照一般的认知，参加国家类考试的考生大都在十八岁以上，对考试纪律和违法作弊应当有所知晓。所以，有必要设置新的罪名对其行为进行评价，可以是非法获取秘密罪、故意或者过失泄露国家秘密罪的上位犯罪，比如考试作弊罪；也可以参照经济类和毒品类犯罪的规定，对明知或者可能知晓是利用非法手段获得国家秘密而得到答案的行为进行评价。再次，对一些打着“包过”旗号的培训班，是不是考虑适当放宽非法经营罪的适用范围，从单位犯罪角度实现对其不法行为的评价，从而从源头上遏制集团性专业作弊行为的出现。

3、关于“枪手现象”的刑罚处罚。“枪手”作弊的科技含量低，但操作简单。在九十年代初只要找到一个代替考生本人参加考试的“高手”，大多可以蒙混过关。随着指纹识别、脸部扫描、字体检验等技术的应用，在很大程度上避免了“枪手”替考，但高风险高回报的利益催生了枪手们逾越底线，出现了伪造证件、笔迹模仿、指纹贴，甚至是不惜重金打通监考人脉的作弊方式。所以，抓获一个枪手往往牵扯出一整条利益链，其社会危害性比一般的作弊行为严重得多。但纵观近几年破获的“枪手”作弊案例，除了被打通关系的国家工作人员因职务原因涉案要承担一定的行政和刑事责任外，替考者和被替考者的处罚大多止步于“取消成绩，三年内停考”，连《治安管理处罚法》也因无章可循而无法对其处罚。一般作弊行为尚有侵犯国家秘密类犯罪的刑罚处罚，“枪手作弊”是真正处在了刑法乃至整个法律处罚的盲区，考虑到“枪手现象”的社会危害性相当严重，前述“考试作弊罪”这个上位犯罪就更有重提的意义。