再担保法律问题初论

2015-02-28陈巧茵

邢台学院学报 2015年4期

关键词：担保责任担保人商业性

陈巧茵

（福建师范大学法学院，福建福州 350007）

再担保法律问题初论

陈巧茵

（福建师范大学法学院，福建福州 350007）

再担保作为一种担保的特殊形式，对中小企业的融资起着重要的功能，法律应规范其制度建设和市场运作。通过对再担保基本概念的阐述，结合再担保的具体实践，分析其存在的问题，并提出几点建议，以期为正确理解与适用再担保法律制度提供一些参考。

再担保；融资；政府干预；风险分担

在我国，中小企业和民营企业融资难的问题在经济发展中始终存在。伴随着目前下行的宏观经济走势，①企业经营困难而导致的贷款难、偿债难等问题持续发酵，担保行业也因此面临危机。从目前来看，许多民营的担保公司开始退出市场或大幅度限缩自己的业务量，以降低高代偿率所带来的风险。因此使得许多企业的融资担保服务需求无法得到满足，加剧了中小企业融资难，这无疑可能进一步加大宏观经济的下行压力。对此，除了要求金融机构调整企业资金支持的策略、帮助企业提高偿债能力外，还可以通过正确认识和发挥再担保制度的重要作用，尽可能地从法律上规范其制度建设和市场运作，为中小企业解决融资担保要求提供切实可能的新途径。

一、对再担保的基础分析和法律定位

（一）再担保的概念和功能

1.再担保的概念

再担保是指对本担保的担保，当担保人无法向主债权人承担担保责任时，由再担保人按照事先的约定向债权人继续承担担保责任，保障债权的实现。再担保在实务中表现为担保人将已承担的担保责任按照一定的比例向再担保人申请再次担保，以分散和转移风险。如果发生赔付，则由再担保人按照与担保人事先的约定的方式和比例予以赔付。

2.再担保的功能

（1）放大担保倍数

目前担保机构的规模普遍较小、信用低，承保能力低，而再担保作为一种对担保人履行担保合同能力提供的额外担保，能增大担保人的担保能力，放大担保人的担保倍数。例如，广东省中小企业信用再担保有限公司与多家银行和信用担保企业签署了合作协议，实现了比当地银行对各类信用担保公司的担保授信额度高近3倍的效果。[1]

（2）分散风险

再担保虽不能降低担保的风险，但是作为一种风险责任或损失的再分配，能够增强单个担保人的抗风险能力。其实质是一种风险分担机制，能够为担保人分散风险。

（二）再担保的分类

再担保分为政策性再担保与商业性再担保。政策性再担保与商业性再担保的区别主要有：第一，目的不同。政策性再担保主要依靠政府的财政支持，其业务目的不是为营利，而是实现政策性目标。而对于商业性再担保而言，追求营利是其天性；第二，服务对象不同。政策性再担保有其特定的服务对象，不能偏离政策目标，而商业性再担保的服务对象没有任何限制，只要能缴纳一定的费用都可能成为其服务对象。

政策性再担保主要通过对政策性目标企业的扶持来弥补信用资源配置市场的失灵，实现政策目标。而商业性再担保具有市场竞争充分的特点，能够最大限度的挖掘市场的潜力，完全依靠市场手段使得资金配置渠道变得更为通畅。对于政策性再担保机构而言，若能从事部分商业性再担保业务，将能扩大资金来源，提高自身“造血”功能，从而更好地履行其政策性职能。

（三）再担保的法律性质

再担保的制度设计源自于对美国、加拿大、日本等国家和地区担保实践的考察与借鉴，被多年的实践证明是一种行之有效的规范担保行为和控制担保风险的制度安排。再担保作为一种特殊的担保形式，与担保和反担保有着明显的区别。

1.再担保与担保的区别

首先，担保的对象不同。在担保中，担保的对象是主债权人对债务人的债权，而在再担保中，担保的对象是本担保；其次，合同的性质不同。担保合同是主债务合同的从合同，而担保合同的存在是再担保的前提，但再担保合同具有相对独立性。

对担保来说，再担保是其强有力的后盾，能放大担保倍数，保障债权的实现。

2.再担保与反担保的区别

反担保，又称为求偿担保，指的是债务人或第三人向为主债务提供担保的担保人所提供的，保证担保人的追偿权实现的担保。反担保与再担保都是降低担保人风险的手段，但是，两者的制度机理却存在明显的差异：首先，再担保的担保对象是本担保，而反担保的担保对象是本担保人对债务人的追偿权；其次，当事人主体不同。再担保是再担保人为担保人提供担保，当事人主体为再担保人和原担保人，而反担保是债务人或第三人为担保人提供的担保，当事人主体为反担保人（债务人或第三人）和原担保人。

3.小结

从债权保障的角度，虽然主债权上已经设立了担保，但却可能遭遇担保人无力承担担保责任或担保物灭失、毁损等担保权难以实现的情况，因此，在主担保之上设立再担保，能起到保障债权实现的效果；从担保人的角度，再担保能为其分担担保风险。再担保找到了保障债权的实现和分散担保人的风险之间的平衡点，有助于债务人的融资。

但由于我国《物权法》、《担保法》均未对再担保做出明确的规定，再担保是否违反“物权法定原则”成为一个关键的问题。笔者认为，再担保不违反“物权法定原则”。无论是再保证、再抵押或者是再质押，采用的担保方式仍然是保证、抵押和质押。再担保并非突破法律的规定创设新的担保方式，它创设的仅仅是担保方式的运用形式，因此，再担保并没有创设出新的物权种类，不违反“物权法定原则”。

再担保作为一种特殊的担保形式，是社会信用体系建设的一种制度设计，能够帮助担保机构提升信用度，放大担保能力，同时，还能以风险分担的方式减轻担保机构的担保风险，是完善担保体系和防范金融风险的一种探索创新。

二、我国的再担保实践及其存在的问题

（一）我国的再担保实践

2000年国务院办公厅转发国家经贸委《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见的通知》（国发办 [2000]59号）提出的“要选择若干具备条件的省、自治区、直辖市进行担保与再担保试点，探索组建国家中小企业信用再担保机构，为中小企业信用担保机构提供再担保服务。”此后，北京、安徽、福建等省纷纷设立再担保公司，并形成各自的再担保模式。目前，各省以省为单位，设立信用再担保机构，部分市、县还针对自身的实际情况设立了市、县级再担保公司。[2]这些信用再担保机构多以政府出资为主，担保机构参股、外资或民间资本为辅的方式构建，在资金补偿方面主要由各地财政负债提供全部或部分的风险补偿资金。[3]因此可以认为，我国实践中的再担保的实质是一种风险责任或损失的再分配，带有明确的政策导向性，属于政策性再担保。

（二）存在的问题

1.担保对象范围小、担保方式单一

目前的政策性再担保，带有明确的政策导向性，担保对象仅仅局限于信用担保机构作出的担保，但由于信用担保机构本身也存在担保对象范围小的问题，②因此那些没有被纳入信用担保体系内的中小企业，融资难问题依然得不到解决。此外，实践中的再担保方式也比较单一，仅为保证担保，风险防御能力低。

2.无法为主债权人直接提供担保

再担保业务解决的是担保责任的分配问题，其法律关系主体只涉及再担保人和担保人两方，再担保人并不对主债权人直接承担担保责任，只是在担保人承担担保责任后履行赔付义务。因此，它的性质更像是保险一样的风险分担机制，与真正法律意义上的债权担保制度尚有差距。

3.政府干预

目前，再担保机构的资金主要来源于政府的财政支出，必然受到政府的干预，难免存在一些弊端：首先，政府干预不一定比市场调节来的有效，有时甚至会适得其反。比如，根据政府调控的目的不同，政策性再担保扶持的对象和业务范围都会随之变动。一旦政府作出错误的决策，很容易把不良企业视为扶持的对象，产生责任上的风险；另外，容易产生利益共同体，滋生腐败。政府大量干预再担保业务的行为为有些政府官员和受益者提供了形成利益集团的机会，使得有些不良贷款获得再担保，与原本设立政策性再担保机构的目的背道而驰。

三、完善我国再担保制度的法律途径

（一）充分肯定政策性再担保的功能，扩大其适用范围

政策性再担保具有独特的担保资本放大的功能，引领社会资金的投向，影响中小企业的投资规模与效益。它的经济杠杆作用是其他经济调控手段不能比拟的。并且，在市场总体环境不良的现阶段，担保和再担保的风险较大，政策性再担保作为一种帮助中小企业信用提升的手段，能够有效地解决融资难的问题。因此，把政策性再担保作为一种宏观调控的手段，是缓解现阶段经济下行压力的可靠选择。

再担保制度强调的是对金融风险的控制与分散，其除了为政策性目标之内的信用担保机构的项目提供再担保，还应为其他担保机构提供再担保。扩大再担保的适用范围，实现再担保与担保业务的全面对接，有助于再担保体系的建立。

（二）建立商业性再担保法律体系，规范其具体制度

政策性再担保不以营利为目的，导致了其将极大地依赖于国家财政。并且，实践中许多政策性再担保的条件苛刻，同时，受到行政干预，造成了金融担保的非市场化发展。而商业性再担保以追求利润最大化和风险控制为原则运行，除了能够在政策性再担保尚未覆盖的范围内提供再担保，还能够把握金融市场发展和创新的走向，影响资源配置的效率，为产业资本进入金融资本开辟一条捷径。同时，商业性再担保以商业化的方式运作，在很大程度上避免行政干预。因此，规范商业性再担保业务是再担保体系建设和完善的重要内容，而健全商业性再担保法律体系是其前提。

1.商业性再担保设立的条件

第一，担保人向债权人提供了担保。本担保的存在是再担保设立的前提。我国担保法规定了抵押、质押、留置、定金、保证五种担保方式，然而，可以设立再担保的本担保仅限于保证、抵押和质押。原因在于：定金合同是实践性合同，自定金交付时方为生效，而当定金实际交付完成后，接受一方基本上已无违约风险，因此没有必要设立再担保；留置是一种法定担保，债权人依照法律的规定已经占有了债务人的财产，因此，不在担保机构可以出具担保的范围内。

第二，再担保人须符合一定的条件。首先，再担保人须是担保人之外的人，若担保人和再担保人为同一人，那么此时的再担保毫无意义。其次，再担保机构除了必须设立再担保风险基金，保障清偿能力外，其他的无须过多的限制。

此外，关于政策性再担保机构能否作为商业性再担保的再担保人的问题值得探讨。世界上各国的政策性担保公司之所以一般都不能从事非政策性担保业务，是因为他们认为政策性担保公司是为弥补信用资源配置市场失灵而由政府出资设立的干预宏观经济的政策性工具，是对市场机制的完善和弥补。其业务的边界应该是市场机制无法发挥作用的领域。因此，政策性担保业务是政策性担保公司的“份内”之事，如进行商业性担保则是“越位”之举。[4]107但是，笔者认为，应允许政策性再担保机构经营商业性再担保业务，这样一来，不仅可以扩大政策性再担保机构的资金来源，减轻财政压力，还有助于政策目标的实现。

第三，须符合法定形式。再担保应当采用书面形式，自办理登记或移交占有时生效。

2.明确商业性再担保适用的对象

再担保的初衷虽是解决中小企业融资难问题，但是作为债权担保的一种形式，其适用的对象可以是融资性担保，也可以是非融资性担保。借助市场的力量进行再担保对象的选择是再担保发展的必然趋势。

3.规范商业性再担保的方式

保证再担保是目前再担保实践中最主要的一种再担保方式，主要有一般责任再担保和连带责任再担保。对于政策性再担保来说，一般责任再担保以对担保机构担保余额的保证为责任范围，以承担补充清偿责任为保证方式，失去再担保为担保人分担风险的政策性意义。而商业性再担保的目的不同于政策性再担保，一般责任再担保和连带责任再担保可同时推进。

（三）完善配套保护设施，保障再担保人的合法权益

现代金融理论认为风险与收益相匹配是一个金融组织形态存续的基础。而再担保属于高风险业务，并且再担保费率具有政策性限制，在这种以固定收入来承担不固定的风险损失的情况下，风险与收益严重不对等是其最突出的特征。因此，保障再担保人的合法权益就显得至关重要。笔者认为，保障再担保人的合法权益，可以从以下几个方面进行考虑：

1.明确再担保人的抗辩权和追偿权

（1）明确再担保人的抗辩权

再担保人除了享有主担保人享有的一切抗辩权外，还享有专属于再担保人的抗辩权。由于再担保是一种同时具有担保和保险双重属性的业务，因此，再担保人的抗辩权具有广泛性。

第一，担保人不履行如实告知义务，再担保人有权解除再担保合同、拒绝进行代偿。在再担保业务操作过程中，再担保人对项目的审核通过与否很大程度上取决于担保人所提供的信息，所以建议参照《保险法》第17条的规定，③担保人应该向再担保人履行如实告知义务，并且再担保人有权对项目的有关情况询问担保人，担保人应当如实告知。若担保人故意不履行如实告知义务，或者因过失未履行如实告知义务，并且足以影响再担保人决定是否同意对项目进行再担保的，再担保人有权解除再担保合同或者拒绝承担再担保责任，并不退还再担保费。

第二，在再担保期间，如果债权人同意债务人转移债务，并且足以影响担保责任的承担的，应当取得再担保人的同意，否则再担保人可以以此提出抗辩，不承担再担保的代偿责任。

第三，主担保先实行抗辩权。再担保人是在担保人已经承担担保责任的前提下，才承担再担保责任。因此，若担保人在没有实行担保责任的前提下直接要求再担保人承担再担保责任，再担保人可就此主张抗辩。

（2）明确再担保人的追偿权

再担保是为担保主担保而设，并最终保障主债权之实现，因此再担保人也承担一定的风险，为将该风险减至最小并督促真正的义务人履行义务，必须赋予再担保人充分的追偿权。[5]再担保人的追偿权可理解为《保险法》中的代位求偿权。代位求偿，又称“代位追索”或“权益转让”，是指保险标的由于第三人的责任发生保险事故而导致损失，保险人向被保险人支付保险赔款后，依法取得对第三人的请求赔偿的权利。[6]

虽然再担保合同的当事人只有再担保人和担保人，再担保直接担保的是主担保，但是再担保人进行了代偿间接使得债务人的债务获得免责，因此，应该赋予再担保人向债务人追偿的权利。那么，再担保人在向债务人追偿之前是否必须先向担保人追偿并且没有得到满足？笔者认为，从效率的角度来看，再担保人直接向债务人追偿，和再担保人先向担保人追偿未果再向债务人追偿的法律效果是相同的，因此没有必要再做此规定。

2.建立科学的信用评价指标体系

在没有完善的社会信用体系的情况下，再担保人科学评估项目的难度加大，风险也随之变大。建立科学的企业评价指标体系可以为再担保人评估项目提供依据。同时，也可以对担保机构实行同样的评价指标制度，信用评价等级越高的担保机构获得再担保的可能性更大，再担保利率更低。

建立科学的信用评价指标体系可以借鉴德国的信用等级评价方法，制定专门针对建立我国中小企业和担保机构信用等级评价体系实施细则，除了财务情况，其他因素，例如经营管理能力、市场地位和历史信用记录等都应该考虑在内，尽量减少人为误判的可能性。

3.完善金融监管体系

金融本身的脆弱性和高风险性决定了金融监管的重要性。但长期以来，我国担保行业没有明确统一的监督管理机制，缺乏市场经济要求的健全的法律规范，仅靠一些立法层级低、约束力不强、甚至相互冲突的地方性法规进行规范，担保行业的无序混乱可能给再担保人带来巨大的代偿风险，损害再担保人权益。笔者认为，可以借鉴许多国家的做法，建立统一监管机构，例如针对欧盟内部金融机构在不同国家的套利行为，设立一个欧盟统一的金融监管机构，取代目前各成员国之间的协作模式。[4]97-100建立统一的监管机构，可以避免多头领导的弊端，使职责和任务更加明确，提升监管的有效性。

注释：

①《2014年中央经济工作会议决议》：我国经济运行仍面临不少困难和挑战，经济下行压力较大，结构调整阵痛显现，企业生产经营困难增多，部分经济风险显现.

②《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中对中小企业信用担保的对象作出界定：符合国家产业政策，有产品、有市场、有发展前景、有利于技术进步与创新的技术密集型和扩大城乡就业的劳动密集型的各类中小企业.

③《保险法》第17条：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。保险人应当向投保人说明保险合同的内容。并且，保险人可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知.

[1]刘长海,田天,金美玲.论信用担保与再担保的关联与实践[J].理论与实践，2010，（12）：2-3.

[2]吴建成，黄建.再担保体系建设对中小微企业的影响问题研究[J].江苏社会科学，2014，（5）：2-3.

[3]王坤.中国信用再担保探析——给予中小微企业信贷的视角[D].成都：西南财经大学,2013.

[4]陈秋明.中国政策性担保公司法律制度研究[M].北京：法律出版社,2011.

[5]刘保玉,董翠香.担保法疑难问题研究与立法完善[M].北京：法律出版社,2006.333-344.

[6]车辉,李敏.担保法律制度新问题研究[M].北京：法律出版社，2005.456-457.

D923.6

1672-4658(2015)04-0068-04