论改革进程中共识的规范性

2015-02-26武飞

学术交流 2015年9期

关键词：合法性共识成员

武　飞

(山东大学威海分校法学院，山东威海 264209)

论改革进程中共识的规范性

武飞

(山东大学威海分校法学院，山东威海 264209)

当前的社会共识表达了人们对改革尤其是改革自身规范化的强烈愿望。“以法治方式凝聚改革共识”成为解决当前社会失范问题的关键路径。社会共识应该“体现”并“转移”到法律之中，成为社会成员普遍遵守的行为规范。这不仅为法律自身提供了合法性来源，而且为人们在改革时期建立起对未知社会关系的稳定预期。这种共识具有规范性质。虽然共识的内容可能来自社会多方面，但共识的形成以及进入法律领域的程序都是受到规范调整的。规范性共识的意义不仅在于社会成员的认知，更在于其能够真正内化为人们的行为规范，即社会成员的最优选择便是遵守法律规范。

改革；共识；规范性；法治

近几十年来，中国的改革带来了巨大的经济发展和社会变革。迅猛而深入的改革对社会结构与规范体系形成了强烈的冲击，中国社会结构中叠加着来自传统、现代以及后现代的多种特征。新生活给人们带来无限的期待，同时也伴随着异质化所带来的高度不稳定性，近年诸多社会矛盾的显现，反映的正是社会变革中出现的失范问题。当前社会公众在两个问题上形成高度共识：一是改革开放的共识，即对改革的高度肯定，以及需要继续深化改革的共识；二是对伴随改革而来的一系列问题，诸如社会两极分化、腐败以及生态破坏等问题上形成的共识[1]10。社会共识表达了人们对改革以及改革规范化的强烈愿望。在现代社会，只有法律规范才能发挥最为强大的社会整合功能，这意味着我们不仅需要健全的法律体系，更需要通过规范途径，将社会共识转化为法律规范。“以法治方式凝聚改革共识”成为解决当前社会失范问题的关键路径。在追求共识、凝聚共识的过程中，尤其需要关注共识的规范性质，这对于改革稳定预期以及法律本身合法性的建构都具有关键性意义。

一、合法性危机下的改革共识

根据最为朴素的法治定义，法律不仅应获得普遍遵守，而且法治之法应为良法。思想家们提出的良法标准多有不同，但时至今日，面对日益分化、自我多元的社会，人们越来越认识到，法律规范自身形式上的特征并不足以提供其作为良法的充足理由。当我们要求社会成员遵守法律时，经常受到质疑，为什么要遵守法律，难道仅仅因为它是立法者制定的？这种对法律本身合法性的追问，对社会整合提出了严峻的挑战。昂格尔将这种现象称之为一种“合法性的衰退”[2]，哈贝马斯则将其称为“合法化危机”[3]。这种合法化的危机，实质上是对发挥着社会整合功能的法律本身正当性的反思。当追究法律本身的合法性时，为了避免哈贝马斯所说的“把法律系统想象为一种回溯性地返回自身并赋予自身以合法性的循环过程”[4]159，我们必须超越纯粹“合法律性”，即单纯形式意义上的合法性的范围。在现代法治国家，“合法律性”本身并不能成为人们自愿遵守法律的理由。法律规范的合法性不仅需要考虑其制定也就是立法程序等方面的合法律性，而且必须关注其规范内容的价值评价。社会稳定与否与合法性紧密相关，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”[3]106理想情景下，一个国家的法律应具有两方面的意义：“一方面是因为它是根据现行的结社法律而实证地颁定的，另一方面是因为它已经被合理地同意了。”[4]88具有合法性的法律规范，应该具有合理的可接受性，它使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为可能[4]36-38。但是，在当今异质性如此之高的社会，稳固的价值体系难以维系，这就使得国家制定法很难获得人们“合理的同意”。合法性危机所反映的正是人们面对价值体系被解构时的焦虑心态。哈贝马斯说：“合法性危机是一种直接的认同危机。”[3]54学者樊浩也认为：“国家权力和财富的合法性危机本质上是人的精神危机。”[1]17陷入这一危机而亟须拯救的，正是作为社会成员的人们自身。正因为合法性危机本质上与人的意志相关，也唯有依赖社会成员自身，才能走出合法性危机。

从根本上讲，法律作为一种规范，其内容不具有天然的正当性。法律规范要有充足的理由证明自己的正当性，它需要表明与更高权威或更高合法性之间存在某种关联。这种更高层面合法性的重要来源，便是社会成员的共识。当前中国社会存在的问题，唯有继续及深化改革才能得以解决，这是当前中国社会的最大共识。例如，改革进程中社会成员的焦虑集中表现于其对待经济利益的态度。社会结构的调整改变了人们原有的社会地位，社会成员感觉自身的生存状态以及社会认同都发生了变化，经济利益受到前所未有的关注。在围绕经济利益出现的各种社会冲突中，最为敏感的问题可能是利益分配格局的变化。人们明显感知到利益分歧的存在，利益期望变得矛盾，很多人出现“零和思维”，即认为如果一方得偿所愿，那么其他人就会蒙受损失，“相信他人所得必定是自己所失”[5]27。“如果冲突一方认为合理的愿望未获满足，那么由此而带来的不良体验就常常会导致利益分歧。这样一种体验称为相对剥夺。”[5]24通常而言，容易产生被剥夺感的是社会的中下阶层，如农民、体力工人等。令人诧异的是，我国当前各个社会阶层普遍存在被剥夺感，即便一些一向被认为具有较好社会地位的群体，如政府公务人员、金融从业人员等，都说自己是“弱势群体”。这种被剥夺感所表达的其实是对社会利益分配格局的不满。当然，冲突的影响并不总是负面的，它经常有正功能。冲突经常是孕育社会变迁的温床，因为如果人们认为自身的处境不公正，或者当前的政策不合理，他们通常会与旧秩序进行斗争，从而改变现状。在这一过程中，人们不得不进行利益的协调，而协调的结果往往是各方各有所得所失，这一协调的结果会以某种整合式的协定形式出现，这其实就是共识的达成。人们的这种共识应该“体现”并“转移”到法律之中，成为社会成员普遍遵守的行为规范。法律的功能是社会整合，法律通过规范来调整经济、政治等社会关系。脱离了社会关系的法律本身就是一些抽象的概念或类型，因此，法律与社会之间的关系永远无法分离，法律必须在社会这一语境下来讨论自身的合法性问题。

法律作为社会共识的载体，其发挥作用的机制正是将共识转化为法律规范而对社会关系进行调整。在价值多元且急剧变动的社会中，法律作为对共识的体现，也必须是动态的，即根据改革过程中社会关系的变化，将社会成员的共识通过修正法律自身转移到法律系统之中，以从社会中获取合法性。其实，社会成员对遵守规范的体验也需要法律不断更新，当法律与大多数社会成员的期待一致时，遵守规范的意识和经验才会被强化。而如果很多人的合理愿望落空，往往就意味着现行的法律正在不断地被违反，它实质上已经无法对社会成员的行为起到指引和规制作用，反而会强化社会成员的无序感。在这种意义上说，“立法的功能并不在于创制和生产法律，而在于将规范选择为约束性的法律并赋予其象征性的尊严。法律形成的过程与整个社会相融。”[6]262换句话说，立法的权威不仅来自立法程序，比立法行为本身更重要的是决定立法事项的来源，即民主，法律正是因为体现了社会成员的共识才具有合法性的。在社会转型时期，尤其要强调立法过程应容纳和吸收参与者的意见。所有法律效力范围内的人在原则上都有机会直接或间接参与实际的讨论。“感知到的公平性的最重要来源就是发言权，即在决策过程中拥有话语权。”[5]168“允许各个利益阶层、利益群体和利害关系人参与到立法中来，有效表达他们对于改革的意见主张和利益诉求，同时倾听他人的利益诉求和不同意见观点，鼓励各种社会力量和社会主体通过立法程序充分博弈，理性协商，相互妥协，达成共识，写进法律条文中。”[7]

现存的社会问题以及人们对改良社会的强烈需求是对法律改进自身的一种激励，不断学习是一个健康的法律体系应有的功能。法律必须对社会有所回应，但这种回应不是随波逐流、亦步亦趋的。法律不能被过度社会化，以至于模糊了法律和社会的边界。虽然法律的合法性来自社会及其所共同认可的价值观，但是，这并不意味着这些社会因素可以直接对法律体系发挥作用。法律不断调整自身以适应社会需求。只有法律自身——而非其他机制——才能够作为一种筛选机制，决定外界因素是否应进入法律领域，即修正法律的决策是由法律自身来作出的。在法律的变动过程中，法律规范内容的稳定不再是一个前提，人们期待法律的不断修正本身成为一种经过精心设计的稳定的常规制度。

面对社会环境，法律具有学习和自我更新的能力，而且这一更新的过程仍然保持自治性质，因为法律总是“以一个正当的并且是技术上可控的方式在运动”[6]265。时至今日，我们才能够有这样的认识：“法律之所以有效是源于其自身的发展，即由于其自身选择性的发展。”[6]411良法的存在总是具有未来的面向。就法律与其他社会规范之间的竞争关系而言，法律越是具有更强的自我发展及回应社会的能力，就越不容易受到外界因素的干扰，其他社会规范对其的冲击也就越少，法律自身的自治性也就越强，整体也就越稳定，最终导致社会法治化程度就越高。而一旦法律无法回应社会，政治、大众道德等各种外界因素就会更急迫地想要深入法律领域发挥作用，甚至取而代之。

二、共识规范性的意义：改革稳定预期的建构

通常来说，与剧烈变动的社会相比，法律规范更适用于正常稳定的处境。法律规范效力的重要因素来自对未来处境的预先假设，如果这种假设无法得以实现，其效力自然就无从谈起。改革就是要改变现存的社会关系，它对法律的效力提出了严峻的挑战，同时，由于人们对稳定生活的期待，改革自身也会遭遇正当性的质疑等各种推进的阻力。“社会最重要的功能是规范化。……失范之令人无法忍受，以至于人们宁可去死。”[3]129-130虽然社会中存在各类行为规范，但史实已经证明，现代社会的这种规范性功能只能由法律来实现。尤其是在社会关系急剧变动的时期，“任何抛弃或者破坏法治的倾向在这个关键时期将产生更加严重的后果。”[8]在社会转型过程中，法律体系自身的自治性受到挑战，一些社会矛盾的涌现，围绕纠纷所产生的诸多争议，本质上正是包括政治、道德、习俗等各方面的规范与法律规范之间形成竞争的过程。竞争并不总是恶性的，这些规范所产生的冲突给社会的转型提供了变化的契机，但是，这种转型要防止发生失控、失序的情况，就必须保持基本的规范性质。人类所有的集体活动都依赖于特定的规范，今天，人们所有的政治行为也都是为法律所塑造的。改革以及社会整体的运作都不可能游离于法律之外而获得持续的秩序。改革只有遵循规范才可能实现稳定的预期，也就在相当大的程度上为自己设定了正当性。

从社会实际生活出发，社会关系越是复杂，人们也就有越多可能的生活模式，从而对未来的期望也就越多。但是，由于社会提供的选择如此之多，人们作出选择本身就越来越具有强迫性。面对生活环境中丰富的可能性，社会成员以个体的力量难以控制其中的复杂性和偶然性，从而对未来期待的失望也就不可避免。而现代社会中人们的生活是一环扣一环的，牵一发而动全身，一次的选择失望会带来连锁的负面影响，这种后果如发生叠加效果，就会造成对社会秩序的严重冲击。越是复杂的社会，人们承担失望所带来的后果的代价就越为严重，即人们越来越难以承受失望。也就是说，越是复杂的社会，人们的生活就其本身对未来的预期而言，就越是冒险，人们对未来稳定预期的期待也就越为强烈。

就每个社会成员个体而言，他人也有行动的自由。在当前的社会，一个人对他人人品、个性、职业、能力的了解是极为有限的，甚至是完全陌生的。由此，期望领域的风险和复杂性以几何级数增长。他人行动以及他人的行为期待中充满了各种可能，人们必须且只能在各种可能性中进行选择。为了保障自己的权益，很多时候，我们不仅要预期他人的行为，还要预期他人的预期。“随着期望更具复杂性和交互性，偶在性和出错的风险增大，简化、减负就变得至关重要了。”[6]76法治本身就是一种以相对简单规范应对复杂社会的生活和国家运作模式，它以一种相对稳定的方式有效规范了社会成员的行为，从而在社会成员之间建立信任机制。只有在已经制定并切实遵守法律规范的社会中，人们对自我行为的评价，以及对他人行为的预期才可能是确定和稳定的。对于每个普通人来说，想要对未来获得稳定的预期，最佳的选择就是依据现有规范，即遵守法律。

当然，即便我们自己遵守法律，仍然不能避免他人违反法律，如此仍然会有失望存在。人们如果遭遇失望，不仅会出现财产等方面的损失，更为重要的，这还会强化失望的意识，可能会导致他调节自身的期望机制，降低了他人对其作出预期的可能性，从而从整体上侵蚀已经存在的共识。因此，要保证预期的稳定性，在遭遇失望时仍能维持或者修复稳定的预期，必须有对失望的调节机制。其中重要的环节便是对造成失望不良后果的责任追究制度以及相应的权利救济制度。简单来说，当他人违反规范时，我们虽会有所失望，但不必调整自己对规范的理解，更无须质疑共识本身是否真的存在，因为法律已经设定了评价机制，“不是把违反规则看成是(某人自己的)期望出错，而是看成(他人的)行为出错。”[6]78当社会成员以旁观者的身份审视时，也有相同的立场，这其实就是维护了一种破坏共识的责任归责机制。同时，社会中必须存在对失望后果的处理机制，即必须疏导和减少失望对个人所带来的精神上或其他方面的负面影响，而这一功能是由法律救济体系来完成的。亦即，是由造成他人失望的人，而不是失望者自己，对失望所带来的负面后果承担责任。如此，法律规范就把社会成员个人从对未来社会复杂性和偶然性的风险负担之中解脱了出来。

从这个意义上说，近些年来大量案件涌向法院，其实是社会中多种矛盾的体现，不能由法官来承担裁判的各类社会后果。卢曼就说道：遵守规范者应该从决定的后果和责任中解脱出来，“审理一个破产案件的法官也不需要检查和思考债务人的孩子是否会失学、妻子是否会起诉离婚。判决的主要依据不需要考虑与结果的价值关系，要考虑的是规范的有效性——而这只能在这样的意义框架内进行评价，即在使用中考虑了可期望的后果而总体上看来是合理和符合逻辑的。”[6]282也就是说，在司法过程中，当事人对裁判结果产生失望的后果不应该由法官来承担。不符合法律规范的期待的落空是维持社会秩序必要的代价。而符合法律规范的预期则应受到法律保护，否则它就会因为无法得到表达而萎缩。对此，阿诺尔德·盖伦认为，这种规范性共识“是可以同生活世界的确定性区分开来的。因为这种共识尤其涉及行为期待，这些行为期待……作为明显的知识被文化传递、被熟练掌握”[4]28。有效调节机制的存在，使人们无需对社会、对他人的行动作出事无巨细的考察和衡量。当他人违反共识时，我们虽会有所失望，但不会因此而调整对共识的认识和理解，不会去调整自己的信念以适应变化了的社会事实，而是仍然坚守这一共识。“规范就是反事实稳定的行为期望。规范的意义具有无条件的有效性，因为这种有效性的体验和制度化可以与规范实际上是否得到遵守无关。”[6]82可见，法律的这种调节机制，将未来难以预料的事情，以及人们遭遇失望后可以与可能采取的行为，都纳入法律的范畴，从而减少人们对未来不可预测行为的焦虑和不安，分担了社会风险，加强了人们的规范性体验。在社会成员之间的联系非常有限的情况下，法律作为共识的规范性中介，以这种方式在社会成员之间建立了制度性信任。

通常来讲，在社会剧变的时代，人们的心理焦虑会增强，此时由法律来分担改革可能带来的社会风险显得尤为必要。一方面，改革给人们带来了对未来的无限期待，也意味着预期的不稳定。只有将改革本身进行规范化，即纳入法治的轨道，对造成失望的行为进行制裁，对失望造成的后果进行补救，人们的社会生活才不会因为改革而陷入无序。另一方面，改革总是要改变现有的社会关系，而且中国改革的推动力相当大部分来自政治体系，以追求外在于现有社会目标的政治行为与以整合为核心功能的法律之间出现了摩擦或冲突。此时，政治行为法律化，是提升政治行为正当性的必由之路，也是缓解政治与法律之间冲突的关键环节。“改革举措应该更快地落实为法治现实，以此展现改革的诚意和成效，避免潜在的危机。然而，众多暂行规定的长期存在，折射出许多领域的改革处于有始无终的状态。本着法治思维的改革应当减少止步于‘试行’的待定状态，以明确、具体、可行的规则凝聚已经达成的共识”[9]。改革的大面积推进必须依赖于立法先行。改革越是推向深入，其改变的社会关系可能越为细密，则法律在规范和整合上的功能负担就会越重，此时对立法技术的要求也就越高。改革要以法治方式进行，也就是说，改革所改变的是法律所调整的社会关系，而改革对法律调整的社会关系的改变又需要获得法律本身的认可。“法律的这种历时性的可变换性必须被制度化，但不能损害其规范功能。这是可能的。”[6]264改革应于法有据，不能在法律之外进行。改革可能带来的各种变化、政治的更新等都应该被编织到法律内部，或至少是被当作法律问题看待，从这意义上说，改革应该是一种有计划的改良。改革进程中，相应的社会规范必须保持必要的弹性，过于追求精确性会危及共识的基础和主张的规范化程度。我们不能对改革过程中出现的一些冲突过于恐惧，不能为了追求社会稳定而将法律纠纷看作对秩序的违反，因为，解决纠纷本身也是秩序的一部分。

三、共识规范性的内容

首先，规范性共识内容的来源是外在于法律体系的，但共识的形成过程是受到规范约束的。在当前社会，人们对改革的重要动因来自对改善自身生活状态的期待，而中国的改革与法治建设来自政府的推动力极为强大，改革和法治本身都具有突出的政治意义，二者对规范的需求使得“法治的政治学意义和经济学意义在中国前所未有地统一在了一起。法治理想因此具备了现实推动力，也因此和改革逻辑相结合，成为深化改革的思维和方式”[9]。人们对改革的功利偏好和期待会促进法律对社会需求的适应，在诸多社会规范中，“人们可能承认并且倾向于促进功利行为的社会规范。”[10]而且，社会成员的各类共识，最终能转化为法律规范的只是其中一部分。这类规范具有统一的外在特征，即他们都以强化社会整合而非个人自律作为目标，具有突出的涉他特征。对处于改革状态的社会来说，对未来的稳定预期更为重要，这就意味着规范必须着眼于调整社会成员，尤其是不同的社会群体之间的关系。有研究表明：“群体间的冲突要比个体间的冲突更容易升级。只要存在内群体和外群体，外群体就会成为负面知觉和歧视的对象，而且对稀缺资源的争斗更为激烈。”[5]161在转型社会，对涉他行为进行规范是尤为重要的。当然，即便是在稳定时期，涉他行为仍然是法律规范调整的主要范畴。这种涉他行为的规范，其实也是在激励人们为他人的福利作出自己的贡献，因为这不仅不会带来太大负担，从根本上来说也符合自己的利益期待。从这一意义上说，共识其实表达的是社会成员的主体间关系。哈贝马斯说：“秩序所具有的社会有效性以及平均可期待的事实性遵守，是由共识来保障的。”[4]84共识的形成无疑是一个动态的过程。复杂的社会已经没有时间代价让我们进行充分的交流以达成共识，我们的共识是历时性的。法律将过去和今天以及有限未来的人们的共识整合在一起，以使我们和不同时空的人们具有了相同的共识体验。作为这一动态过程的参与者，无论我们是否乐意，“由于其他参与者也会对此形成相应的期望，这些共时性的内容就具有了约束性。”[6]104为了达成真实有效的共识，每一个社会成员虽以不同的立场出发，但皆应以真诚的态度严格遵循被普遍认可的沟通规则。正是现有的规范为我们提供了共识达成的可能途径，从这一意义上讲，共识的形成本身就是规范性的。

其次，规范性共识通过民主的立法程序得以进入法律体系。民主与法治之间存在着一种内在的关联，“民主程序承担了提供合法性的全部负担。”[4]686在一个成熟的法律体系中，立法是实现法律自身修正的主要途径和方式。社会通过立法，不断完善法律规范体系，不仅约束成员的行为，也将政治、经济等各界社会生活都纳入“一个完整的、使合乎实际的归属得以可能的合法性体系之中”[11]，从而在日益分化的社会中仍能维持必要程度的整合和秩序。在这一意义上，立法成为所有权利的最终守护者以及社会秩序的最终保障者。然而，对于各类社会规范而言，立法更像一个筛选机制，社会规范结构的高度多样性和相互冲突性，其实也是为立法程序对这些规范进行筛选，为决定何者才能够进入法律体系提供了渊源。卢曼说，这是“对规范生成的规范化”[6]268，其实质就是立法规范化的过程。当前改革实践中存在的所谓“改革先行思维”认为：只要法律没有规定或是禁止的，政府都可以出台政策或是直接行动，改革过程中不可避免会出现“良性违法”与“良性违宪”……这些思路都是不可取的。从规范层面来说，立法本质上就是要把复杂的社会事实分成很多类，同种类的事实会导致同样的法律后果。那么，哪些事实需要归为一类，哪些事实需要分开，这一过程就是构筑认同和区分的过程。这一过程中，法律不仅是将社会事实进行了分类，更重要的是通过这种规范规制每一社会成员，强化社会成员的规范意识。法治的实施过程不得不损害某些人的利益，这种牺牲本身就具有规范性质。“只有当规范确定的合法满足需求的机会分配建立在参与者实际达成的共识基础上，追求制度化的价值的行为取向才是没有争议的。”[3]124从这一意义上说，立法应“由民做主”，而不是“为民做主”。[7]立法的过程应充分保障人们意志的自由表达，不仅应吸收精英人群的意见，更应吸纳普通人的参与。“所有利害相关的人们……通过平等、自由的理性协商与话语论证，通过意志协调达成规则共识，从而形成作为法律的规则。”[12]对改革实践而言，民众的作用不是见证历史，“他们本身就是历史”。立法者听取人们的声音，考虑他们的观点，对各种利益作出合法、公正的分配，人们就会更易于接受并服从作为立法产品的规范。

最后，共识的规范性意味着它不仅是达成共识的一种状态，更意味着这种共识真正内化为人们的行为规范，成为人们遵守法律的理由。我们对共识的评价不能以形成共识的后果作为首要甚至唯一的标准，在社会关系迅速变动的改革时期，尤其不能单纯以后果论来看待共识问题。规范性的共识不是一种临时协定，它不是建立在社会成员自我利益或者少数群体利益的基础之上，更不是社会各利益群体一时斗争妥协的结果。改革时期更应关注社会共识的政治及道德底线，例如，体现在宪法中的诸多制度和原则，构成了共识的规范性前提。如果为了暂时的共识而付出有损规范稳定权威的代价，如为了私人利益团体的目的而突破法律规定，这本身就是违反共识的规范性质的。与此同时，社会成员对共识的理解不限于在认知层面了解既有的法律规范，更意味着将这些规范内化为自己的行为取向。当人们遭遇失望时，仍然能够坚守规范的法治意识，而非调整自己的行为和期待以适应违反规范的社会现实。由此，当人们不仅自己遵守，而且认为或期待他人也会遵守这些法律规范时，规范就具有了一定的稳定性。反过来说，只有作为共识承载者的规范不仅依赖于国家强力的推行，而且切实反映了人们的利益取向，尤其是反映社会成员普遍认可的合理愿望时，这种规范才更容易被内化接受。此时共识也才能真正实现从知识到行动的转化。

我们已经确立以法治思维和法治方式作为解决改革过程中出现的各种问题的主要途径。“用法治方式凝聚改革共识，并不是运用法治方式的保守性，而是借用它的规范性、程序性和制度化，从制定改革措施到改革方案的实施都贯穿法治思维和法治方式，从而真正地把法治贯穿改革的始终。”[13]因此，人们对待改革的共识是一种规范性共识。作为对社会改革需求的回应，它保障了法律体系的正当性，维持了法治本身的良性运作；作为一种构建社会规范的努力，它大大降低了改革过程中所出现的各种不稳定和难以预期的现象，使得改革进程中的社会生活变得可以期待，从而确保中国社会能够在改革这种非常状态中保持“安宁和秩序”。

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