“推究情实，断之以法”：宋代士大夫法律品格解读——兼论中国古代伦理司法说之误

张本顺，刘 俊

一、问题的提出：质疑中国古代法律史研究中的伦理司法神话

长期以来，在中国古代民事司法传统的研究中，国内外学人陷入了儒家情理式的伦理司法之简单类型学神话中而不能自拔，过于贬低古代司法主体士大夫们的法律素养，使之常常轻忽，乃至疏忽司法判决中的法律适用，执拗地认为中国古代的民事司法毫无确定性可言。〔1〕据笔者目力所及，近些年来，仅有台湾学者林端、张伟仁，美籍华人黄宗智以及大陆学者陈景良、汪雄涛等少数学人对中国古代民事司法之儒家情理化而无确定性的观点进行了不同程度的省思与质疑，但专门从宋代士大夫角度来探讨古代民事司法确定性的学术成果则甚为阙如，相关研究成果参见林端：《韦伯论中国传统法律—韦伯比较社会学批判》，台湾三民书局2003年版；张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载 《现代法学》2006年第5期；〔美〕黄宗智：《清代的法律，社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版；陈景良：《宋代司法传统的叙事及其意义—立足于南宋民事审判的考察》，载 《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）2008年第4期；汪雄涛：《证据定谳：明清诉讼的事实之维》，载 《法学评论》2009年第2期；汪雄涛：《中国法律史研究的三种神话——基于明清社会的反思》，载 《法学评论》2013年第4期。最具典型代表者莫过于瞿同祖、滋贺秀三、马克思·韦伯这三位鼎级学人。瞿同祖先生首倡中国古代法律儒家化学说，认为中国 “古代法律可以说全为儒家的伦理观念和礼教所支配。”〔2〕瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第326页。日本学者滋贺秀三则认为中国古代司法官只是教谕调停者，审判过程所贯穿的精神主要是儒家人伦情理，而法律的运用则恰似冰山之一角，他断定中国古代的诉讼形态为 “父母官诉讼”。〔3〕［日］滋贺秀三：《中国法文化考察—以诉讼的形态为素材》，载滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第16页。德国社会学巨匠马克思·韦伯则把中国古代司法划归为 “卡迪司法”类型，认为中国古代民事判决依赖于一种实在的个体化与恣意专断，绝不依据形式规则而依据身份来审判，“充满了不可预计性， ‘实质的’考量压过了 ‘形式’的权衡”，是一种 “实质非理性”的 “卡迪司法”。〔4〕林端：《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学批判》，台湾三民书局2003年版，第29页。笔者认为，无论是瞿同祖先生的儒家伦理法，还是滋贺秀三的 “父母官诉讼”，抑或是马克思·韦伯的 “卡迪司法”，其实都是在强调中国古代民事司法判决只不过是司法官员的道德判断，法律的作用则无足轻重。易言之，中国古代民事司法判决具有随意性而毫无确定性可言，是典型的伦理司法。由于三位学者的学术泰斗地位，他们所提出的上述观点已成不刊之论，以至于对中国法律史学界影响至深至远。如国内知名学者贺卫方就无形中深受上述学人的影响，他曾撰文指出中国古代司法传统的如下鲜明特色：第一个特色是 “德治的传统”，官员对社会的治理模式是在 “行使政治权力的过程同时也是行使道德权力”，致使司法决策出现任意性和不确定性；第二个特色是古代 “司法过程中的反逻辑、非逻辑的色彩”，即，古代法官在作司法决策的过程中，似乎有一种明显的不太严格地依据法律来判决案件的倾向，最重要的问题是 “天理人情国法”这样一个效力等级，“当一个官员判决案件的时候无需关注此前的判决，严格地追求一种确定性的要求是不存在的。相反，官员们关注的是个别案件的解决……所以每一个案件对他来说必然是一个个别主义的处理模式，而不能是严格按照一套规则来处理。……以至于使得整个的司法过程不足以确立一种确定性的东西。”〔5〕贺卫方：《中国古代司法的三大传统及其对当代的影响》，载 《河南政法管理干部学院学报》2005年第3期，第1－2页。贺卫方先生在其撰写的《法学方法的困惑》一文中再次论到：“我认为，我们的古典司法真正就像德国著名的思想家马克思·韦伯所提出的卡迪司法。……没有法律可以遵循，而只是一个伦理型的准则或原则，这就是我对中国古典司法的一个看法。”〔6〕马小红：《“确定性”与中国古代法》，载 《政法论坛》2009年第1期，第19页。可见，学人贺卫方认为中国古代的民事司法审判不是严格按照一套规则来判决，判决不具有确定性。

具体宋代而言，法律史学名家王志强就偏颇地认为：宋代的司法 “官员们常常绕开法律，直接以情理大义剖判是非。”〔7〕王志强：《南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探》，载 《中国社会科学》1998年第6期，第129页。宋史专家郭东旭亦执拗地认为宋代法官在民事审判中是以 “封建伦理道德作为区分是非，判决曲直的标准。”〔8〕郭东旭：《宋代法制研究》，河北人民出版社2000年版，第623页。青年法律史学者邓勇博士更是固执地认为：南宋法官在民事司法裁判中形成了一个 “情理场”；“宋代民事司法秩序的图景”是一个 “情理的空间”〔9〕邓勇：《论中国古代法律生活中的 “情理场”——从 〈名公书判清明集〉出发》，载 《法制与社会发展》2004年第5期。，因而司法决定毫无确定性可言。

历史真相果真如此吗？笔者认为上述学人的观点乃为对中国历史缺乏真实记忆的一叶障目之见，究其因在于将中国几千年丰富多彩的司法传统，意识形态化地凝固成了千年不变的一潭

死水，没有看到宋代以降中国古代司法随社会变动而变化的历史事实，因而在很大程度上遮蔽了中国司法传统的多元面相。实际上，历史的车轮旋转至宋代，社会呈现出了诸多近世化变革与转型的时代风貌。国学大师钱穆就认为 “中国古今社会之变，最要在宋代。宋以前，大体可称为古代中国。宋以后，乃为后代社会，秦前，乃封建贵族社会。东汉以下，士族门第兴起。魏晋南北朝定于隋唐，皆属门第社会，可称为是古代变相的贵族社会。宋以下，是纯粹的平民社会。除蒙古满州异族入主，为特权阶级外，其升入政治上层者，皆由白衣秀才平地拔起，更无古代封建贵族及门第传统的遗存。故就宋代而言之，政治经济、社会人生，较之前代莫不有变。”〔10〕钱穆：《理学与艺术》，载 《宋史研究集》第七辑，台湾书局1974年版，第2页。国外学者对宋代的近世化特征亦多有灼见，如法国汉学家谢和耐认为：“宋代政治结构、社会思潮、文化心理诸方面都在发生着剧烈的变化，以至于被人们称为近代的曙光。”〔11〕［法］谢和耐：《蒙元入侵前夜的中国日常生活》，刘东译，江苏人民出版社1995年版，第37页。日本东洋史学者内藤湖南在 《概括的唐宋时代观》一文中则直言唐宋差异之处在于：“唐代是中世纪的结束，而宋代则是近代的开始。”〔12〕刘俊文：《日本学者研究中国史论著选译·通论》第1卷，黄约瑟译，中华书局1992年版，第10页。日本宋史巨擘宫崎市定在 《东洋的近世》一文中亦认为：“宋代实现了社会经济的进步、都市的发达、知识的普及，与欧洲文艺复兴现象比较，应理解为并行和等值的发展。”〔13〕同前引 〔12〕，第217页。日本汉学家宫川尚志更是认为 “北宋是一个革命性转变的时代。”〔14〕Miyakawa Hisayuki：An outline of the Naito Hypothesis and its Effects on Japanese Studies of China，《远东季刊》（Far Eastern Quarterly）14卷第4期 （1955年），pp533－552。E．A．Krack，Jr则在 “Sung Society：Change within Tradition”（宋代社会：传统之中的转变）一文中用 “对社会有着革命性的影响”〔15〕E．A．Krack，Jr：Sung Society：Change within Tradition，《远东季刊》 （Far Eastern Quarterly）14卷第4期 （1955年），pp479－488。来形容宋代社会的历史巨变。伴随着两宋社会的历史变动，与汉唐相较，宋代的司法传统已悄然发生着诸多近世化转型的时代特色，而引领这场司法传统变革转型的则正是宋代士大夫群体。实际上，宋代士大夫的政治及司法主体地位空前高涨。著名历史学家柳诒徵认为：“宋之政治，士大夫之政治也。政治之纯出于士大夫之手者，惟宋为然。”〔16〕柳诒徵：《中国文化史》中册，上海正中书局1947年版，第223页。当代华人世界著名历史学者余英时也说：“宋代是士阶层在中国史上最能自由发挥其文化和政治功能的时代。”〔17〕余英时：《朱熹的历史世界》上册，三联书店2004年版，第378页。“宋代士阶层不但是文化主体，而且也是一定的政治主体，至少他们在政治上所表现的政治主动性超过了以前的汉、唐和后面的元、明、清。”〔18〕同前引，第1页。宋代法律史学家陈景良亦认为宋代士大夫的法律观念主要体现为：工吏事、晓法律、批判实用和重视权利诉讼等方面。〔19〕陈景良：《试论宋代士大夫的法律观念》，载 《法学研究》1998年第4期。基于此，笔者不揣浅陋，欲以处于历史巨变的宋代士大夫之法律品格作为研究对象，试图用自己的心智点燃灵感的火花，去激活埋在历史尘封下的宋代记忆，以揭示法律源于社会现实并须随社会变动而变动的法律哲理，彰显法律在宋代民事审判中的基准功能，同时明证士大夫娴熟法律、公正司法、证据定谳以及依法审断之司法确定精神乃为中国古代司法传统的应有之义，而并非西方之专利，从而为学界重新认识宋代司法近世化转型乃至反思整个中国古代伦理司法神话学说提供一种崭新视角，并试图为当代转型时期“法治中国”的建设提供可资借鉴的本土历史文化素材。

二、宋代士大夫 “争诵律令”〔20〕 此语为时任司谏的苏辙所言北宋神宗朝士大夫习法之盛况，原话为 “自是天下争诵律令，于事不为无补。”参见 ［元］马端临：《文献通考》卷三十八 《选举十一》，中华书局1986年版，第361页。之习法风尚

宋代的社会变革被南宋学者陈亮概括为：“天下大势之所趋，非人力之所能移也。”〔21〕［宋］陈亮：《陈亮集》增订本上册，邓广铭点校，中华书局1987年版，第14页。在宋代社会近世化变迁下，宋人财产权利及诉讼权利意识觉醒，以至于民间财产争讼十分频繁，形成好讼风尚。宋代典籍中有关 “嚣讼”、“兴讼”、“健讼”的词语俯拾皆是。北宋仙居县令陈襄在 《嘉定赤城志》中谈及其治下亲属间财产嚣讼之实况：“予自到任以来，……父子兄弟不相孝友，……其心汲汲，惟争财竟利为事，以至身冒刑宪、鞭笞流血而不知止，予甚哀焉！”〔22〕［宋］陈耆卿纂、齐硕等修：《嘉定赤城志》卷三十七 《仙居令陈密学襄劝学文》，载中华书局编辑部编：《宋元方志丛刊本》第七册，中华书局1990年影印本，第7572页。《宋会要辑稿·刑法》则提及南宋 “州县之间，顽民健讼，不顾三尺。稍不得志，以折角为耻，妄经翻诉，必欲侥幸一胜。则经州，经诸司，经台部。技穷则又敢轻易妄轻朝省，无时肯止。甚至陈乞告中惩尝未遂其意，亦敢辄然上渎天听，语言妄乱，触犯不一。”〔23〕［清］徐松：《宋会要辑稿·刑法》二之一三七，中华书局1957年影印本，第6564页。

与此同时，宋代封建商品经济繁荣所带来的私有财产观念勃兴、财产流转关系的复杂化以及近世官僚政治的程式化运作模式，极大地促进了宋代法制的空前发展。宋代法律形式除传统的律、令、格、式之外，申明、指挥、编例、编敕与条法事类皆得到前所未有的发展。宋人对其法制发展盛况多有描述。北宋程颢认为宋代是以法治理天下：“先王之世以道治天下，后世只是以法把持天下。”〔24〕［宋］程颢、程颐：《二程集·河南程氏遗书》卷一 《端伯传师说》，王孝鱼点校，中华书局2004年版，第4页。北宋哲宗元祐元年 （1086）八月丁酉，司马光在慨叹当时法令的繁多苛密时说：“勘会近岁法令尤为繁多……。近据中书、门下后省修成尚书六曹条贯，共计三千六百九十四册，寺监在外；又据编修诸司敕式所，申修到敕令格式一千余卷册。虽有官吏强力勤敏者，恐不能遍观而详览。”〔25〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷三百八十五，元祐元年八月丁酉，中华书局2004年版，第9380页。南宋陈亮亦说：“人心之多私，而以法为公，此天下之大势所以日趋于法而不可御也。”陈亮在对比汉唐宋三朝法制时又说：“汉，任人者也；唐，人法并行者也；本朝任法者也。”〔26〕同前引 〔21〕第124页。南宋学者叶适则认为：“今内外上下，一事之小，一罪之微，皆先有法以待之；极一世之人志虑之所周浃，忽得一智，自以为甚奇，而法固已备之矣，是法之密也。虽然，人之才不获尽，人之志不获伸，昏然俛首，一听于法度。”〔27〕［宋］叶适：《叶适集·水心别集》第三册，刘公纯等点校，中华书局1961年版，第767－768页。就编敕而言，宋代编敕非常盛行：“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益则有 《编敕》，一司、一路、一州、一县又别有 《敕》。……咸平中增至万八千五百五十有五条。”〔28〕［元］脱脱等撰：《宋史》卷一百九十九 《刑法志一》，中华书局1985年版，第4962页。中国近代启蒙思想家梁启超对宋代编撰法典规模空前的盛况曾惊诧不已，他说：“宋代法典之多，实千古所未闻，每易一帝，必编一次，盖终宋之时，殆靡岁不从事于编纂法典之业。然莫不裒然成一巨帙，少者亦数十卷，多者乃数百卷，可谓极千古之壮观矣。”〔29〕梁启超：《中国成文法编制之沿革得失》，载 《饮冰室合集·文集之十六》第二册，中华书局1989年版，第27页。

面对民间诉讼风潮和纷繁复杂的山积般律令，作为司法主体的宋代皇帝和士大夫们必须娴熟律令才能胜任司法的职责。实际上，在宋代划时代变革的时代洪流中，两宋的最高司法官皇帝以及士大夫阶层都非常推崇法律在治理国家中的重要作用，并能付诸于多样化的法律考试制度来选拨司法官员。

台湾法史名家徐道邻曾言：“宋朝的皇帝，懂法律和尊重法律的，比中国任何其他的朝代都多。北宋的太祖、太宗、真宗、仁宗、神宗，南宋的高宗、孝宗、理宗，这八位皇帝，在法律制度和司法制度上，都曾经有不少的贡献。有这么多的皇帝不断地在上面督促，所以中国的法治，在过去的许多朝代中，要推宋朝首屈一指。”〔30〕徐道邻：《中国法制史论集·宋律中的审判制度》，台湾志文出版社1975年版，第89－90页。宋太祖时期，决心改变五代武人掌控司法的局面，在建隆三年 （962）八月，诏令 “注授法官及职官，各宜问书法十条以代试判。”〔31〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷三，太祖建隆三年八月乙未，中华书局2004年版，第71页。北宋士大夫王禹偁曾以自己亲身感受描述了太祖重视法官选拔之诏令对自己的影响。他说：“予自幼服儒教，味经术，尝不喜法家者流，少恩而深刻。洎擢第入官，决断民讼，又会诏下，为吏者皆明法令，用是为殿最，乃留意焉。”〔32〕［宋］王禹偁：《小畜集》卷十五，影印文渊阁四库全书本。北宋太宗亦非常重视狱讼，雍熙二年 （985）八月一日，太宗下诏曰：“朕以庶政之中，狱讼为切。钦恤之意，何尝暂忘。”〔33〕［清］徐松：《宋会要辑稿·刑法》五之十六，中华书局1957年影印本，第6677页。太宗还多次劝谕司法官员要认真习读法律，并且采取 “试法”的措施以激励臣下。在雍熙三年 （986）九月十八日，太宗下诏曰：“夫刑法者理国之准绳，御世之衔勒。重轻无失，则四时之风雨弗迷；出入有差，则兆人之手足何措。念食禄居官之士，皆亲民决狱之人。苟金科有昧于详明，则丹笔若为于裁处。用表哀矜之意，宜行激劝之文。应朝臣、京官及幕职、州县官等，今后并须习读法，庶资从政之方，以副恤刑之意。其知州、通判及幕职、州县官等秩满至京，当令于法书内试问，如全不知者，量加殿罚。”〔34〕［清］徐松：《宋会要辑稿·选举》一三之十一，中华书局1957年影印本，第4473页。太宗在淳化三年 （992）又谓侍臣说：“法律之书，甚资治理，人臣若不知法，举动是过，苟能读之，益人智识。”〔35〕［宋］李攸：《宋朝事实》卷十六 《兵行》，上海商务印书馆1935年版，第241页。

太宗之后，参加法律考试成为各级司法官员任职的必备条件，这无疑是宋代司法理性化的重要标志。如北宋真宗十分重视司法官员的选拔，大中祥符三年 （1010）三月，真宗说：“刑狱之官，尤须遴择。朕常念四方狱讼，若官非其人，宁无枉滥！且单弱之人，不能披诉，朝廷无由知之。……此不由刑官非人，以致孤弱受弊乎？”〔36〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷七十三，大中祥符三年三月己亥，中华书局2004年版，第1659－1660页。为选拔合格的司法官员，北宋通过改进科举制度，在考试中设有明法科，作为选拔司法官的重要途径，通过法律考试以培养士大夫习读法律的风气。宋神宗以前，宋代科举制度中 “明法科”的参加者主要为各州县的乡贡举人，至宋神宗时创立 “新科明法”后，宋代形成了士大夫争颂法律的社会风气。王安石主张取消于世无补的明经科，他在反对以诗赋取士的科举制度时说：“今以少壮时，正当讲求天下正理，乃闭门学作诗赋，及其入官，世事皆所不习，此科举败坏人才，致不如古。”〔37〕［元］脱脱等撰：《宋史》卷一百五十五 《选举一》，中华书局1985年版，第3617页。熙宁四年（1071）二月，北宋神宗接受王安石的建议：“罢明经诸科。其后有诏许曾于熙宁五年以前应明经及诸科举人依法官例试法，为新科明法科。”〔38〕［清］徐松：《宋会要辑稿·选举》一四之一，中华书局1957年影印本，第4483页。“新科明法科”取消了涉及礼义的经、疏等内容，而试以 “律令、《刑统》大义及断案。”〔39〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷三百六十八，元祐元年闰二月庚寅，中华书局2004年版，第8860页。实际上，当时 “新科明法”的地位已超过了进士科：“新科明法中者，吏部己注司法，叙名在及第进士之上。”〔40〕［元］脱脱等撰：《宋史》卷一百五十五 《选举一》，中华书局1985年版，第3620页。由于 “新科明法”者可以获取高官厚禄，于是士人趋之若鹜：“务从朝廷之意而改应新科者，十有七八。”〔41〕［清］徐松：《宋会要辑稿·选举》一四之一，中华书局1957年影印本，第4483页。王安石变法失败后，由于 “新科明法”遭到保守派反对而走向低落，至北宋徽宗崇宁元年 （1102）被废罢。但至南宋高宗建炎二年 （1128）正月，大理少卿吴瑰言：“神宗熙丰年间，将旧科明法念诵无用之科，改为新科明法。今来此学浸废，法官阙人。乞复立明法之科。诸进士曾得解贡人就试，多取人数，增立恩赏，诱进后人，以备采择。”“从之。”〔42〕［清］徐松：《宋会要辑稿·选举》一四之四，中华书局1957年影印本，第4484页。于是，“新科明法”又得以恢复。

除面向整个社会开放的 “新科明法”外，宋代对于已经及第的具备做官资格的士人，在其注受差遣之前还要进行法律考试—出官试。宋初，尚未施行出官试法，只要及第，即使非明法出身者亦可以注受差遣为县令、司理参军、司法参军等亲民法官，这就导致了法官的非专业化问题。故此，在北宋真宗时期，京东转运副使孙何上疏改进之策：“法官之任，人命所悬，太宗尝降诏书，诸州司理、司法，峻其秩，益其俸。今吏部拟授之际，但问资历相当，精律令者或令捕盗，懵章程者或使详刑，动至纷拏，即议停替，小则民黎负屈，大则旱暵延灾。欲望自今司理、司法，并择明法出身者授之，不足，即于见任司户、簿、尉内选充，又不足则选娴书判、练格法者考满无私过，越资拟授。庶臻治古之化，用阐太平之基。”〔43〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷四十七，真宗咸平三年六月丙寅，中华书局2004年版，第1020－1021页。孙何之疏表明，太宗已经认识到法官不同于一般官吏的特殊身份，因此要 “峻其秩，益其俸”。至北宋神宗时期，出官试正式实行。神宗熙宁六年 （1073）下诏曰：“自今进士、诸科同出身及授试监薄人，并令试律令大义或断案，与注官。如累试不中或不能就试，候二年注官。曾应明法举人，遇科场，愿试断案、大义者听，如中格，排于本科本等人之上。”〔44〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷二百四十三，熙宁六年三月丁卯，中华书局2004年版，第5923页。然而进士及第上三人仍旧可以免试法而直接注授出官。对此，中书习学公事练亨甫于熙宁八年 （1075）七月上疏反对说：“进士高科任签判、两使职官，通与一州之事，其于练习法令，岂所宜缓！前此习刑名者，世皆指以为俗吏。今朝廷推恩虽厚，而应者尚少，又独优高科，不令就试，则人不以试法为荣，滋失劝奖之意。”〔45〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷二百六十六，熙宁八年七月辛巳，中华书局2004年版，第6530页。于是，神宗熙宁八年 （1075）七月下诏，免去进士及第上三人不试法而可以直接做官的特权：“进士及第自第一人以下注官，并先试律令、大义、断案。”〔46〕同前引 〔45〕，第6530页。《宋史·刑法志一》记载吏部铨选司法官吏必考试法律的情况时说：“士初试官，皆习律令。”〔47〕［元］脱脱等撰：《宋史》卷一百九十九 《刑法志一》，中华书局1985年版，第4961页。而撰写于绍兴二十九年 （1159）六月的 “荆南通判杜师伋墓志铭”，则记载了杜师伋 “出官试法”的经历：“公大观 （1107—1111年）中，以通议初遇郊恩，荫补将仕郎，试中经义刑法，授汾州司法参军。”〔48〕陈伯泉编著：《江西出土墓志选编》第二编 《南宋墓志·荆南通判杜师伋墓碑 （绍兴二十九年六月）》，江西教育出版社1991年版，第123页。

北宋程颐、程颢虽以理学大师著称于世，但对法律亦有精深研究和独到见解。如 《二程遗书》中说：“五经之有 《春秋》，犹法律之有断例也。律令惟言其法，至于断例，则始见其法之用也。”〔49〕［宋］朱熹、吕祖谦：《近思录》，查洪德注译，中州古籍出版社2008年版，第181页。可见二程认为：法律条文只有在具体司法案例实践中才能掌握应用。名列唐宋散文八大家之一的北宋曾巩亦十分精通法律。其弟曾肇为其所撰写的行状曰：曾巩 “其材虽不大施，而所治常出人上。为司法，论决重轻，能尽法意，繇是明习律令，世以法家自名而有弗及业。为通判，虽政不专出，而州赖以治。”〔50〕［宋］曾巩：《曾巩集》，陈杏珍等点校，中华书局1984年版，第792页。《宋史》则盛赞曾巩 “文学法理，咸精其能。”〔51〕［元］脱脱等撰：《宋史》卷三百一十九 《曾巩传》，中华书局1985年版，第10396页。宋人秦观在谈及当时士大夫习诵法律的风尚：“昔者以诗书为本，法律为末；而近世以法律为实，诗书为名。”〔52〕［宋］秦观：《淮海集》卷十四 《进策法律》，影印文渊阁四库全书本。

综上，由于两宋王朝对法律在治理国家中作用的重视，并且能以完善的考试制度来保证重法理念的实现，故而宋代司法官员中娴熟法律者为汉唐明清皆所不能企及。恰如苏辙在谈及北宋神宗朝士大夫群体崇尚法律的盛况所言：“先朝患官吏不习律令，欲诱之读法，乃减任子出官年数，去守选之格，概令试法，通者随得注官。自是天下争诵律令，于事不为无补。”〔53〕［元］脱脱等撰：《宋史》卷一百五十八 《选举四》，中华书局1985年版，第3708页。

三、宋代士大夫 “持平如衡，事事至公”〔54〕 此语出自宋人李之彦说法，原话为：“夫狱讼者，所以平曲直，雪冤枉也。若有财者胜，无财者负，有援者伸，无援者曲，豪强得志，贫弱衔冤，岂国家之福耶？愚愿士大夫司听断者，在在持平如衡，事事至公如鉴，天下何患不太平。”参见 ［元］徐元端撰： 《吏学指南·诸说·狱讼说》，杨讷点校，浙江古籍出版社1988年版，第134页。之司法公正精神

学界通常认为司法公正乃是近代西方资产阶级革命的产物，与中国司法传统凿枘不合，殊不知宋代士大夫已经初步具备了司法公正的理念，并能将其落实、贯彻在司法实践中。淳化三年 （992），北宋太宗谓宰相说：“国家设官分职，本为治人。如受外任官，悉能尽公决断，焉有不治之事。”〔55〕同前引 〔35〕，第240页。由此可见，太宗皇帝认为：只有天下司法官员 “尽公决断”，做到公正司法，才能治理好国家。北宋包拯以刚正不阿著称，史称其在开封府时，“为人刚严，不可干以私，京师为之语曰：‘关节不到，有阎罗包老’。”〔56〕［宋］江少虞：《宋朝事实类苑》卷二十三 《官正政治绩·包仁希》，上海古籍出版社1981年版，第280页。

南宋陈良翰在温州瑞安任知县时，“听讼咸得其情。或问陈何术，答曰：‘良翰无术，惟公此心如虚堂悬镜耳。’”〔57〕［清］潘永因：《宋稗类钞》卷一 《吏治》，刘卓英点校，书目文献出版社1985年版，第50－51页。由此可见，陈良翰之所以能够做到 “听讼咸得其情”，与他在司法实践中坚持 “虚堂悬镜”的司法公正理念无不关系。南宋司法官员蔡久轩在 “一视同仁”的判词中鲜明地表达了其在司法实践中坚持公正司法的理念：“岂特姨奶坟不可动，虽古墓亦不可动也。国家法禁，一视同仁，岂有所轻重哉！若刘自诚已安葬在彼，只当照条监移，官司按法而行，若要如此委曲劝谕，几时是了？”〔58〕［宋］朱熹等撰：《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校，中华书局1987年版，第329页。南宋士大夫真德秀认为：朝廷治理天下，要 “以至公之心行至平之政”，而不可使 “使一毫私意介其间”，“则予夺所加谁敢不服？”而 “士大夫相与维持公道，使将指承命者得以展澄清之志，而贤、不肖有所甄别，其于治道岂小补哉！”〔59〕［宋］真德秀：《西山先生真文忠公文集》卷四 《除江东漕十一月二日朝辞奏事箚子》，四部丛刊初编本。可见真德秀认为：“士大夫相与维持公道”，以维护司法公正，是 “治道”的关键之所在。南宋司法官员李文溪在 “利其田产自为尊长欲以亲孙为人后”的判词中特别强调司法要 “公论允协”〔60〕同前引 〔58〕，第259页。；南宋一司法官员在 “命继与立继不同”的判词中亦强调士大夫在司法时要做到 “公心正理”〔61〕同前引 〔58〕，第265页。；南宋吴雨岩在判词中说：“听讼之法，公则平，私则偏。所谓私者，非必惟货惟来也，止缘忿嫉多而哀矜少，则此心私矣，所以不能作平等观。”〔62〕同前引 〔58〕，第361页。可见，吴雨岩认为只有司法官员内心真正树立起司法公正的理念，才能在司法实践中做到一视同仁。南宋谢维新亦认为司法官员在审理案件时一定要做到：“公其是非，正其曲直。”〔63〕［宋］谢维新：《古今合璧事类备要·外集》卷二十六 《法令门》，影印文渊阁四库全书本。

实际上，宋代士大夫在司法实践中无论两造是豪强形势户还是普通的细民百姓，都能坚持公正司法、“从公区处”〔64〕同前引 〔58〕，第166页。，一律平等对待，绝不偏袒豪强地主。如南宋司法官员刘后村说：“公事到官，有理与法，形势何预焉？”〔65〕同前引 〔58〕，第347页。这里仅以涉及宋代农忙季节禁止民事诉讼的 “务限法”案件为例，来观察宋代司法官员的公正司法精神。南宋高宗时规定 “务开”的时间为每年十月一日至次年的二月一日，即此段时间为农闲时期，州县可以受理民事诉讼；而二月一日之后直至当年的十月一日之前则为 “入务”时间，即此段时间为农忙时期，法律禁止受理民事诉讼，以防止因诉讼而荒废农业生产。同时宋代的法律规定亟需钱款的业主可以将田宅等不动产“典卖”与典主 （多为豪强地主—笔者注）以取得典价，来渡过难关。宋代的 “典卖”为 “活卖”而不是 “绝卖”，“典卖”田宅的业主并没有丧失田宅所有权，出让的只是田宅的使用收益权，在约定期限内可以原价赎回典产。然而，地方的豪右地主们往往假借 “务限法”规定，在务开之前百般推脱，以阻止出典业主赎回田宅，待务开州县不受理民事诉讼时便乘机侵占下层民户的田宅，这在南宋乡村社会是一种极为常见的现象。为保护下层民户的财产权利，南宋高宗时有臣僚建言，若业主回赎田宅的日期已到，钱已备齐，典卖契约分明，则允许业主赎回典产，由此所引起的诉讼，州县官府可以不受 “务限法”的限制而予以受理。对此，《宋会要辑稿·刑法》记载曰：“高宗绍兴二年三月十七日两浙转运司言：准绍兴令，‘诸乡村以二月一日后为入务。应诉田宅、婚姻、负债者，勿受理。十月一日后，为务开。’窃详上条，入务不受理田宅等词诉，为恐追人理对，妨废农业。其人户典过田宅，限满备赎，官司自合受理交还。缘形势豪右之家交易故为拖延，至务限便引条法，又贪取一年租课，致细民受害。诏应人户典过田产，如于入务限内，年限已满，备到元钱收赎，别无交互不明，并许收赎。如有词诉，亦许官司受理，余依条施行。”〔66〕［清］徐松：《宋会要辑稿·刑法》三之四六，中华书局1957年影印本，第6600页。《名公书判清明集》中就记载了南宋著名司法官员胡颖所审理的一件 “典主迁延入务”讼案，在该案中，豪民赵端百般推脱本应由业主阿龙赎回到期的四倾之田，图谋侵占。胡颖在判词中表达了对 “小民”阿龙的同情和对为富不仁者赵端的愤慨，并依照典赎之法保护了 “小民”阿龙赎回典产的权利。由于该案在展现宋代士大夫公正司法精神时极具有典型性，故摘录部分判词如下以明鉴：“照得孙知县于去年十二月间，判令阿龙候务开日，收赎所典与赵端之田。其赵端自合遵照县司所行，及时退赎，今乃以施工耕种为辞。当职观所在豪民图谋小民田业，设心措虑，皆是如此。当务开之时，则迁延月日，百端推托，或谓寻择契书未得，或谓家长出外未归，及至民户有词，则又计嘱案司，申展文引，逐限推托，更不出官，展转数月，已入务限矣，遂使典田之家终无赎回之日。且贫民下户，尺地寸土皆是汗血之所致，一旦典卖与人，其一家长幼痛心疾首，不言可知。日夜夫耕妇蚕，一勺之粟不敢以自饱，一缕之丝不敢以为衣，忍饿受寒，铢积寸累，以为取赎故业之计，其情亦甚可怜矣。而为富不仁者，乃略无矜恤之心，设为奸计，以坐困之，使彼赎田之钱，耗费于兴讼之际，纵是得理，而亦无钱可以交业矣。是以富者胜亦胜，负亦胜，而贫者负亦负，胜亦负。此富者所以田连阡陌，而贫者所以无卓锥之地也。今赵端之困阿龙，其术正出于此。阿龙此田出典于赵端之家，四顷共当钱九十八贯，凡历八年而后能办收赎之资，则其艰难之状，可以想见。阿龙积得此钱在手，惟恐得田之不早，而赵端乃欲候秋成而后退业，此其意盖知阿龙之钱难聚而易散，此去秋成，尚有半载之遥。半载之间，幸而其钱复转而为他用，则虽务开之日，呼之来赎，彼亦无所措手矣。赵端之操心不善，当职视之，已如见其肺肝。况阿龙系是去春得孙知县判凭，今春正月又在县陈状，皆在未入务之先。在法：诸典卖田产，年限已满，业主于务限前收赎，而典主故作迁延占据者，杖一百。……勒令日下交钱退业。”〔67〕同前引 〔58〕，第317－318页。宋代士大夫平等对待两造、公正司法以保护弱势群体的人文精神在此案中表现的淋漓尽致！

综上，以宋代士大夫为主体的司法官员基本上树立了公正司法的理念，正所谓：“官司为国家行法，从公定断，自当听从。”〔68〕同前引 〔58〕，第376页。

四、宋代士大夫秉持 “律以干照”〔69〕 此语为宋代士大夫范西堂在 “诸侄论索遗嘱钱”判词中所言，同前引 〔58〕，第291页。 及 “金科玉条，凛不可越”〔70〕 该语出自南宋一司法官员的 “争田业”判词，原语为 “婚田自有年限，金科玉条，凛不可越”，同前引〔58〕，第179页。之民事依法审断精神

学界通常认为古代刑事审判一般能够坚持罪刑法定、严格依照律令格式判决，但对于民事审判，由于深受儒家伦理法传统学说的影响而认为古代民事审判注重情理，法律的地位则无足轻重。易言之，古代民事判决毫无确定性、可预测性。然而，考之于近世化变革的宋代，上述论断则必须重新修正，因为宋代士大夫在审理民事案件时，能够证据定谳、依法审断。

（一）“田婚之讼，惟以干照为主”〔71〕 同前引 〔58〕，第179页。及 “断之以法”〔72〕 该语出自南宋士大夫黄榦的判词，同前引 〔58〕，第585页。之民事司法审判原则

史料显示：两宋士大夫已经树立了证据定谳、依法审断的民事司法审判理念和原则。对于民事财产讼案，宋代士大夫往往能够证据定谳，依据 “干照”查清事实。宋代判词中大量出现的所谓 “干照”一词，其意主要是指田宅交易中的砧基薄、上手契、典卖契约文书以及投契纳税凭证等的总称。宋代士大夫认为 “官司理断典卖田地之讼，法当以契书为主。而所执契书又当明辨其真伪，则无遁情。”〔73〕同前引 〔58〕，第315页。在事实清楚、证据确凿的基础上，宋代士大夫在审理中能够“不以私情乱公法”〔74〕同前引 〔58〕，第202页。，具有良好的崇法、守法意识和平等精神。如曾任丹州云岩县令的北宋理学家张载在 《治国平天下·正蒙·三十》中谈到守法的重要性：“法立而能守，则德可久，业可大。”〔75〕同前引 〔49〕，第319页。而曾任泽州晋城县令的北宋理学家程颢虽然反对王安石变法，但是又认为：“居今之时，不安今之法令，非义也。若论为治，不为则已，如复为之，须于今之法度内处得其当，方为合义。若须更改而后为，则何义之有？”〔76〕同前引 〔49〕，第368页。可见，程颢认为既然王安石的新法已经颁布，那么出官治事的司法官吏就应当遵循奉行，在法度内处置。若阳奉阴违，更改法度，不按照王安石新法行事则为不义。曾摄浦城县令的北宋陈襄认为：“官司凡施设一事情，休戚系焉，必考之于法，揆之于心，了无所疑，然后施行。”〔77〕［宋］陈襄：《州县提纲》卷一 《疑事贵思》，丛书集成初编本。两宋士大夫在民事司法审判中之所以能够秉持证据定谳、依法审断的司法理念，究其因在于两宋是中国历史上法制建设空前发展的时期。南宋陈亮说：“天下之大势一趋于法，而欲一切反之于任人，此虽天地鬼神不能易，而人固亦不能易矣。”〔78〕同前引 〔49〕，第124页。南宋叶适也说：“国家以法为本，以例为要。其官虽贵也，其人虽贤也，然而非法无决也，非例无行也。”〔79〕同前引 〔27〕，第834－835页。南宋杨万理更是认为治理国家要 “以人从法”，反对 “以法从人”。他说：“臣闻，为国者以法从人，不若以人从法。以人从法，则公道行而私欲止；以法从人，则公道止而私欲行。”〔80〕［宋］杨万理：《诚斋集笺校》卷六十九 《奏对札子·论吏部恩泽之弊札子》，辛更儒笺校，中华书局2007年版，第2932页。

（二）听讼 “悉合法意”、“必依于法”〔81〕 该语出自南宋士大夫洪儆之语，参见陈伯泉编著：《江西出土墓志选编》第三编 《南宋墓志·朝议大夫洪儆墓志铭 （开庆元年十□月）》，江西教育出版社1991年版，第227页。之民事司法实践

两宋士大夫在民事审判实践中能够践行依法审断的司法理念和原则。南宋司法官韩竹坡认为：“明有国法，有司岂得而私之哉！”〔82〕同前引 〔58〕，第211页。宋代士大夫认为：只有依法判决，才能有效止讼、息讼。北宋陈襄认为，在民事诉讼中，只有 “示无理者以法”，才能有效解决纠纷。他经常在审理中 “亲揭法贴以示之，且析句为之解说”，结果，“前后用此策以弭讼者颇多。”〔83〕［宋］陈襄：《州县提纲》卷二 《示无理者以法》，丛书集成初编本。南宋司法官天水认为：“官司为国家行法，从公定断，自当听从。”〔84〕同前引 〔58〕，第376页。南宋赵继盛在任豫章亚幕时能够辅佐太守依法断案： “太守兼领计台，公务猬集，牒送丝棼。公裁决无留滞，悉本理法。……赞化如此，有补于风教也多也。”〔85〕陈伯泉：《江西出土墓志选编》第三编 《南宋墓志·从事郎赵继盛墓志铭 （淳祐十一年十月）》，江西教育出版社1991年版，第217页。南宋胡颖认为：“大凡官厅财物勾加之讼，考察虚实，则凭文书，剖判曲直，则依法条……。舍此而臆决焉，则难乎片言折狱矣。”〔86〕同前引 〔58〕，第336页。

实际上，宋代的司法官员对于债负、户绝争产、立继争产、田婚之讼、典赎之讼、遗嘱争产等民事财产争讼案件，认为只有依法判决方能息讼。如胡颖在审理一件因 “质库利息”而引起的债负案件时说：“今李四二所欠黄公才之钱，正系质库利息。知县乃以私债定夺，是又不依条法以剖曲直矣。然则何以息讼哉？”〔87〕同前引 〔58〕，第336页。对于因户绝而引起的财产纠纷案件，宋代士大夫认为应当按照宋代的户绝法来审理。如南宋范西堂在 “处分孤遗财产”的判词中说：“户绝之家，自有专条，官司处置，一从条令，非为绝讼，死者可慰舐犊之年，生者可远兼并之嫌，纵有健讼，奚所容喙。”〔88〕同前引 〔58〕，第289页。对于户绝之家因立继、命继而引起的家产争讼，宋代的司法官认为必须依法断案：“命继有正条在，有司惟知守法”〔89〕同前引 〔58〕，第265页。； “法令昭然，有如日星，此州县之所当奉行者。”〔90〕同前引 〔58〕，第267页。南宋法官韩竹坡在 “同宗争立”的判词中亦说：“再词到庭，明有国法，有司岂得而私之哉！”〔91〕同前引 〔58〕，第211页。对于因田产典赎而引发的财产纠纷，宋代法官认为只有合法地购买田产才能避免日后的争讼：“大凡人家置买田宅，固要合法，亦要合心。合法则不起争讼，合心则子孙能保。”〔92〕同前引 〔58〕，第321页。此类纠纷一旦争讼到庭，宋代士大夫认为只能依照典赎之法来判案：“典赎之法，昭如日星，岂有年限过满，揩改契字，执占为业，而不退赎之理。”〔93〕同前引 〔58〕，第314页。对于田婚之讼，宋代法官普遍的司法理念是依法断案。南宋法官范西堂有言：“且如田讼，自有专条，引条定断，一言可决。”〔94〕同前引 〔58〕，第122页。对于遗嘱争产讼案，宋代士大夫坚持以合法的遗嘱来判案。如南宋吴恕斋在涉及到遗嘱的争山案件中说：“令牛大同凭遗嘱管业，庶几是非明白，予夺分明，乡村小人，各安其分，不致嚣讼，重伤亲谊。”〔95〕同前引 〔58〕，第198页。

两宋司法官员之所以在常人之间的民事争讼以及在家庭、宗族之内的家产争讼案件中，坚持依法审断精神，首先与宋代士大夫们意识到伦理道德在化解财产争讼时的局限性有关，宋代士大夫在判词中无不感慨地说：“诲之非不谆谆，听者终于藐藐，教之不从，继之以怨”，“劝之以理，则彼有所不从。”〔96〕同前引 〔58〕，第149页。于是，宋代司法官员便诉诸于法律的确定性以定纷止争。此外，宋代士大夫之所以在民事诉讼中能够坚持依法审断，还与皇帝对民事讼案的重视有关，同时也与宋代士大夫精深的法律素养有关。就皇帝而言，如南宋高宗多次告诫臣僚 “治道民事为急”〔97〕［宋］李心传：《建炎以来系年要录》卷一百五十九，绍兴十九年四月己未，中华书局1988年版，第2581页。，并首创中国古代历史上的 “民事被罪条法”，使 “州县官缘民事致罪者，终身不许治民。”〔98〕同前引 〔97〕，第2590－2591页。就士大夫而言，宋代士大夫多能精详法意，谙熟律令。如北宋理学家杨时在哲宗元祐三年 （1088）任虔州司法官员时： “烛理精深，晓习律令，有疑狱众所不决者，皆立断。”〔99〕［宋］杨时撰，［明］程敏政编：《杨龟山先生全集·行状略》，台湾学生书局1974年版，第139页。南宋洪儆曾任临江军新淦县尉，“时年尚少，令心易之，试以事，剖决如流，悉合法意，一邑惊服，它讼者皆愿就决。……以考举及格，改秩知信州弋阳县。听讼必依于法，虽权贵人请托，执弥坚。及剖决，未尝不归于恕。由是风俗近厚，狱讼衰息。”〔100〕陈伯泉编著：《江西出土墓志选编》第三编 《南宋墓志·朝议大夫洪儆墓志铭 （开庆元年十□月）》，第227页。南宋司法官方秋崖能够深刻领会到法律条文的法意精神，他在 “契约不明钱主或业主亡者不应受理”的判词中说：“在法：契要不明，过二十年，钱主或业主亡者，不得受理。此盖两条也。谓如过二十年不得受理，以其久而无词也，此一条也。而世人引法，并二者以为一，失法意矣。”〔101〕同前引 〔58〕，第132页。实际上，明代政治家张四维在 “刻清明集序”中就注意到宋代士大夫即使在 “锱铢”之微的财产争讼中亦能秉持 “用法权衡”之精神，他说：“皆宋以来名公书判，……顾其始末，不著作者姓氏，其详不可考，然益足见古人用法权衡，真锱铢必慎哉！”〔102〕同前引 〔58〕，第563页。

五、宋代情理难以颠覆法律的典型家产讼案之实证缕析

宋代司法官员心目中的 “情理”主要内涵有二：一是指案件是非曲直的事实问题，这即上述宋代士大夫证据定谳的 “推究情实”之意；二是指 “人情”。“人情”即在很大程度上是指整个社会在道德、法律评判的范围内，所认同的人之常情、常理。而作为民事争讼重要组成部分的家产讼案中的 “人情”，则常常是与无可摆脱的血缘或姻缘人伦亲情相联系。〔103〕笔者认为：宋代 “情理”既包括案情、实情，又包括人伦道德之人情。其中包含人伦道德的 “情理”则是与法律规范相对应的概念。参见张本顺：《宋代家产争讼及解纷》，商务印书馆2013年版，第341－342页。本文所论“情理”难以颠覆法理之 “情理”，则主要是指 “人情”，即儒家所言人之伦常关系。因家产讼案与中国儒家伦理联系最为密切，故而对如下几个典型家产讼案进行格外的特别辨析，更能展现出宋代士大夫面对涉及人伦情理讼案时，坚持依法审断的司法观。宋代士大夫在面对家产案件时，经常在口头上要么呐喊 “张官置吏，又不过行儒者之道”〔104〕同前引 〔58〕，第583页。；要么呐喊听讼应以 “正名分，厚风俗为先”〔105〕同前引 〔58〕，第10页。；要么呐喊当职 “唯以厚人伦，美教化为第一义”〔106〕同前引 〔58〕，第585页。，但在真正审理家产案件时，宋代士大夫却是倍加关注，坚持证据定谳，依法审断。于是在宋代士大夫的判词中就出现了极为有趣的现象：一方面是士大夫们的道德伦理说教；另一面是在说教的背后，却跳动着士大夫查清事实，依法而断的时代脉搏。这种融道德教谕与依法审断于一体的司法判决风格，正是宋代法官理性与智慧的内在价值体现。若不仔细审视，则极容易被士大夫伦理道德式的 “情理”说教之历史表面烟雾所迷惑，得出背离中国历史真相的历史判断。〔107〕日本学者滋贺秀三以西方中心主义来研究清代的法律。他认为：“情理”就是 “中国型的正义衡平感觉”；情理是深藏于法官 “心中的感觉而不具有实定性，但它却引导听讼者的判断”；清代 “国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。而与此相对，西欧传统的法秩序却总是意图以冰覆盖整个大海，当铺满的冰面上出现洞穴的时候，则试图努力通过条理来扩展冰面，以覆盖这些洞穴。这就是二者的根本性差别。”参见滋贺秀三：《中国法文化的考察—以诉讼的形态为素材》、《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察—情、理、法》，载滋贺秀三等著： 《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译：法律出版社1998年版，第13－14页，第36页。以下将对宋代士大夫所审理的四个典型家产讼案予以剖析，以明鉴上述判断。

首先看第一则案例，即南宋司法官员天水所审理的 “子与继母争业”案。在该案中，吴和中贡士与前室生有一子吴汝求。在前室死后，吴贡士又娶王氏，当时吴汝求年仅七岁。吴贡士在嘉定九年 （1216）死后，吴汝求与继母王氏开始因财产问题而发生纷争。据吴汝求称：因吴贡士生前宠爱王氏，故王氏得以 “续置田产，所立契券，乃尽作王氏状奁”；其目的在于把吴家财产化为 “私置物业”，以便为将来再嫁而未雨绸缪。果不其然，在吴贡士死后不久，王氏便 “絜囊橐再嫁”。而吴贡士之子吴汝求则 “为非淫佚，狂荡弗检”， “倾赀产妄费，贫不自支”，遂与其继母 “交讼”。吴贡士生前家产颇丰：“有屋一区，有田一百三十亩，器具、什物具存”，然而死后三年， “其妻、其子破荡无余”。法官天水从伦理道德上谴责王氏不守 “妇道”，不为 “节妇”：“既嫁从夫，其心岂容有异”。与此同时，天水亦谴责吴汝求诉母之举为不守 “孝道”。总之，法官天水从伦理道德上痛斥两人：“此岂所以为人妇、为人子哉？”然而，天水毕竟能够冲破纯粹伦理道德的说教，以 “事既到官，当与究竟”的务实精神审理此案。结果查得如下的主要事实问题：“王氏原有自随田二十三种，以妆奁置到四十七种，及在吴收拾囊箧，尽挈以嫁人。”两造争议的焦点亦在于 “四十七种”田产到底是不是以妆奁置到？吴汝求声称：“四十七种”田产系其父吴贡士 “己财置到”，而 “质库钱物”也 “尽为王氏所有。”然而，吴汝求却不能够提出任何有力证据以证明自己的诉求。天水也只好依法而断：“然官凭文书，索出契照，既作王氏名成契，尚复何说。”因此判决 “四十七种”田产所有权归王氏所有。但在本案中，天水亦考虑到伦理亲情与实情问题。就伦理亲情而言，毕竟王氏曾是吴贡士继室，吴汝求毕竟是吴贡士前室之子，“未忘夫妇之义，岂无独母子之情？”就实情而言，“王氏改适既得其所，吴汝求一身无归，亦为可念”。因此，判词中提到：“请王氏以前夫为念，将所置到刘县尉屋子业与吴汝求居住，仍仰吴汝求不得典卖，庶几夫妇、子母之间不至断绝，生者既得相安，死者亦有以自慰于地下矣。”〔108〕同前引 〔58〕，第365－366页。于此可见：让吴氏让渡所置屋子的居住权于一贫如洗的吴汝求，实际上是看在伦理和实情的份上，但吴汝求不能典卖屋子，因为屋子真正的所有权还是王氏。

纵观本案的判决，可称得上融伦理道德的谴责、具体实情的考虑和遵从法律规则于一体。对吴汝求暂居王氏所置屋子的判决则是考虑到伦理亲情和实情问题，体现了司法官员天水对实质理性的追求。因为王氏用所谓妆奁置到的四十七种田产毕竟有瑕疵。然而从本案的判决来看，依然可以清晰地看到契约作为法定证据，在断案中所起到的基准性作用。职是之故，该案件虽有亲情的纠缠和情理的考量，但该案件属于依法审断则是毫无疑问的。

第二则案例为南宋司法官员胡颖所审理的 “兄弟之讼”案。该案情为：邹应龙不孝于其母，不恭于其兄邹应祥，不友于其弟邹应麟。邹应祥曾抚养过邹应龙之子，又出资嫁其女；而邹应龙不思感恩，反而以其母亲分产不当为由而将其兄殴打： “挥肱以折其齿，执梃以叩其胫。”在殴打之后，还竟敢将其兄邹应祥诉之公庭。在邹应龙起诉不久，邹应祥投状反诉邹应龙不恭，而弟邹应麟则诉邹应龙不友。胡颖从伦理道德出发，愤慨谴责邹应祥 “真禽兽之不若矣，尚何面目戴天履地乎！”因邹应祥的不孝、不友、不恭实际触犯了刑律，故对其 “从轻勘杖一百。”然而，对于邹应龙应继承家产的权利则予以承认。胡颖认为根据绍熙三年户部看详的申明指挥，即 “凡祖父母、父母原为摽拨而有照据者，合与行使，无出入其说，以起争端”的规定，认为 “应祥兄弟一户财产，既是母亲愿为摽拨，于此项申明指挥亦自无碍。”为避免日后兄弟之间再次发生纷争，胡颖提出：“固不若据已摽拨，各自管业”，“母子、兄弟自择利而图之。”〔109〕同前引 〔58〕，第372－373。由此可见，胡颖虽然对邹应龙忘恩负义、亵渎亲情的行为，从伦理道德的角度进行了强烈的否定评判，但对于其应有的私有财产权利却是依法予以保护的，并没有因为伦理道德上的否定评价而漠视。

第三则案例为南宋士大夫吴恕斋所审理的 “已卖而不离业”案。该案情为：南宋寡妇阿章以及年幼的两孙因 “一贫彻骨”，无以维持生计而于绍定年内将两间房以及地基断卖于徐麟，后来寡妇阿章的从弟徐十二以亲邻法将其 “吝赎”回来。然而徐麟为报 “吝赎”之恨，遂鼓诱阿章妄以 “断卖为典”而要求从徐十二处赎回。法官吴恕斋说：“若以寡妇卑幼论之，出违条限，亦在不应受之域。向使外姓展转得之，在阿章已断可赎之理。但参酌人情，阿章与徐十二为从嫂叔，其可赎不可赎，尚有两说。据阿章供称：见与孙居于此屋，初不曾离业。倘果如此，则徐十二当念其嫂当来不得已而出卖之意。复幸其孙克自植立，可复旧物，以为盖头之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤无所归乎！此阿章所以为尚可赎也。”〔110〕同前引 〔58〕，164－165页。

日本汉学家佐立治人曾以上述判词作为情理可以变通法律的典型案例来论证〔111〕日本学者佐立治人就认为该案件是以 “人情”屈 “法律”的典型案例，参见 ［日］川村康主编：《中国法制史考证》丙编第三卷 《日本学者考证中国法制史重要成果选译宋辽西夏元卷》，姚荣涛译，中国社会科学出版社2003年版，第460页。，实际上在该案中虽然考虑了情理，即阿章与徐十二是从叔嫂的关系；但情理并没有完全变通法律。因为在 《名公书判清明集》卷六 “舅甥争”的判词中，法官叶岩峰明确提到交易的法律规则为：“大抵交易当论契书，亦当论管业。”〔112〕同前引 〔58〕，第192页。因此，考虑到社会上存在的欺负寡妇之风以及寡妇阿章所陈其与两孙并不曾离业而长期居住、管业的事实，司法官吴恕斋作出上述阿章有可能赎回房屋的判断应有其法律上的理由与根据。吴恕斋的以下判词更进一步证明了法律才是判决的根本基准：“但又据徐十二供，阿章离业已久，只因徐麟挟仇，教唆兴词。若果如是，则又难坠小人奸计，以滋无根之讼。大率官司予决，只有一可一否，不应开其两说。但本府未审阿章果曾离业于否，难以遽为一定之论。……欲牒昌华佐官，更与从公契勘，限五日结绝，申。”〔113〕同前引 〔58〕，第165页。可见，吴恕斋认为：只有弄清楚阿章是否真的离业，才能作出符合 “大抵交易当论契书，亦当论管业”的民事判决。

由上分析可知，该案虽有情理上的考量，但情理并没有完全变通法律。吴恕斋在考虑情理的同时，并没有置法律于不顾，相反把法律作为判决的最为重要的基准。

第四则典型家产讼案为南宋士大夫吴书斋所审理的 “执同分赎屋地”案。该案最能看出宋代士大夫在涉及到亲情的田宅交易案件中，对于法意和人情的使用，是在坚持依法审理的同时，又兼顾到现实的情理。士大夫立争做到法意与情理的完美融合，但同时，情理只能在法意的范围内运作而不可能变通法律。士大夫审断的标准仍旧是以法律为最根本的基准，而不可能逾越法律而直接以疏阔的情理为依据，情理作用则仅仅是参考而已。该案中，南宋毛永成执众分白约 （“白约”是指未经官府印押的分产文书——笔者注）诉毛汝良典卖田宅与陈自牧和陈潜，欲以亲邻之法赎回上述已经交易了十多年的田宅。然而，被告毛汝良虽然声称交易田宅系自己分得之产，但却拿不出 “官印干照”以证毛永成白约之伪。该亲邻纠纷案件中既涉及毛汝良违反亲邻法问题，又涉及所交易屋宇的连桁共柱的实情以及所交易田地埋有祖坟等人情问题，士大夫吴书斋在该案中如何使用法意与人情？兹录部分判词如下以观之：

但据永成诉，汝良所卖与陈自牧屋一间，系与其所居连桁共柱，若被自牧拆毁，则所居之屋不能自立，无以庇风雨，此人情也。又据永成诉，汝良将大堰桑地一段、黄土坑山一片，又童公沟水田一亩、梅家园桑地一段，典卖与陈潜，内大堰桑地有祖坟一所。他地他田不许其赎可也，有祖坟之地，其不肖者卖之，稍有人心者赎而归之，此意亦美，其可使之不赎乎？此人情也。使汝良当来己曾尽问，永成己曾批退，则屋虽共柱、地虽有坟，在永成今日亦难言矣。今汝良供吐，既称当来交易，永成委不曾着押批退，则共柱之屋，与其使外人毁拆，有坟之地与其使他人作践，岂若仍归之有分兄弟乎！今官司从公区处，欲牒唤上毛汝良、陈自牧、陈潜，将屋二间及大堰有祖坟桑地一亩，照原价仍兑还毛永成为业，其余黄土坑山、童公沟田、梅家园桑地，并听陈潜等照契管业，庶几法意人情，两不相碍。〔114〕同前引 〔58〕，第166页。

由上，从此案的判决来看，吴书斋既关照到人情问题，又关照法律适用问题，力求使判决达到法意人情两得其平的至善至美的境界，使争讼双方以都乐意接受其判决，以求彻底化解纠纷。但是，必须注意的是，让毛永成赎回含有祖坟的桑地和连桁共柱的两间屋子的判决，吴书斋的确考虑到实情、人情问题，但更值得注意的是，该判决是在符合法意的基础之上作出的判决。因为毛汝良在与外人交易之时，未遵循亲邻之法，未经其兄弟毛用成的批退，故毛汝良的交易是违反宋代亲邻法的瑕疵交易。正如吴恕斋在判词中所言：“使汝良当来己曾尽问，永成己曾批退，则屋虽共柱、地虽有坟，在永成今日亦难言矣。”可见，亲邻法在此案的判决中起着何等重要的作用。故此，笔者断言，吴恕斋的判决既符合法意又符合人情，但法官只会在法意范围内考虑情理，情理不可能变通法律。南宋法官对情理与法理的关系，在一件立继争产的判词中被点评的淋漓尽致，非常到位：“再三紬绎，欲合情，欲息讼，必当酌其法之中者而行之，斯可矣。”〔115〕同前引 〔58〕，第266页。

综上四个典型家产讼案的实证分析可见，两宋以士大夫为主体的司法官员们，即使在审理亲属之间财产争讼的司法实践中，亦能够不断冲决宗法伦理道德的羁绊与拘束，坚持 “酌情据法”〔116〕同前引 〔58〕，第215页。、以法权衡、依法审断。情理自然是司法官员在判决案件时予以考虑的因素，但法官只是参酌情理，而法才是判决的根据与基准，换言之，情理是在法意的范围内运作，情理难以颠覆律令，正如南宋黄榦在 “张运属兄弟互诉墓田”的判词中所言：“当职身为县令，于小民之愚顽者，则当推究情实，断之以法。”〔117〕同前引 〔58〕，第585页。

六、结语

近代启蒙思想家严复剀切指出：“古人好读前四史，亦以其文字耳！若研究人心政俗之变，则赵宋一代最宜究心。”〔118〕严复：《严复集》（第三册），王栻编，中华书局1986年版，第668页。诚哉斯言！与汉唐相较，两宋社会的结构发生了深刻转型，无论其政治经济还是社会人生皆处于中国封建社会的历史巨变时期。政治上，魏晋隋唐时代盛行的门阀士族政治至宋代烟消云散，宋代实现了 “君主与士大夫共治天下”〔119〕［宋］李焘：《续资治通鉴长编》卷二百二十一，熙宁四年三月戊子，中华书局2004年版，第5370页。的政治新格局。经济上，宋代的封建私有商品经济得到充分发展，北宋首都东京 “每一交易，动即千万，骇人闻见。”〔120〕［宋］孟元老：《东京梦华录 （外四种）》卷二 《东角楼街巷》，上海古典文学出版社1956年版，第14页。宋代的租佃制取代了北魏隋唐时代的均田制；在 “田制不立”、“不抑兼并”的土地私有政策下，商品土地流转空前频繁。实际上，宋代私有占有土地的数量已远远超过国家对土地的占有，正如研究宋代的著名经济史学家漆侠所言：宋代 “封建国家土地所有制继续衰落，而土地私有制则得到更进一步的发展，并居于绝对的优势地位。”〔121〕漆侠：《中国经济通史·宋代经济卷》上册，经济日报出版社1999年版，第382页。思想文化上，以宋代叶适、陈亮为代表的功利主义思想大行其道，公然言利，反对理学家们空谈义理。陈亮认为 “功到成处便是有德，事到济处便是有理。”〔122〕［宋］陈傅良：《止斋先生文集》卷三十六 《答陈同甫》，四部丛刊初编本。叶适则说 “既无功利，则道义者乃无用之虚语尔。”〔123〕［宋］叶适：《习学记言序目》卷二十三 《汉书下》，中华书局1977年版，第324页。在功利主义思想的刺激下，宋人财产权利意识勃兴，争言财利，形成好讼风尚。两宋社会的上述巨变引发了大量的财产纷争，正所谓： “人户交易田地、投买契书及争讼界至，无日无之。”〔124〕［清］徐松：《宋会要辑稿·食货》三之一八，中华书局1957年影印本，第4844页。实际上，鼠牙雀角、唇吻细故亦常常动辄成讼，儒家之礼所构筑的处理社会纠纷的道德说教已难以收拾人心。正如日本汉学家宫崎市定所言：“到宋代，近代的个人主义开始兴起。在形式上表现为中世纪法律的古代之礼，无论如何也不能适应这种新的时代了。”〔125〕［日］宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机构》，载刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷《法律制度》，中华书局1992年版，第253页。

面对历史巨变，作为政治及司法主体的两宋士大夫们与时俱进，已经清醒地意识到疏阔的、缺乏程序操作的儒家伦理道德在化解财产纷争时的软弱无力性。宋代法律名流——士大夫们有意识地能动性创造，使宋代法律传统与汉唐相较，风格迥异，独具时代魅力与特色：那就是在宋代民事审判中能够坚持证据定谳，查清是非曲直。法律起到基准作用，民事司法判决具有确定性和可预测性，情理已难以颠覆法律。换言之，宋代士大夫已完全认识到法律作为一种知识和客观规则在治理国家中的重要性，他们诉诸于成文法的客观性、确定性功能来解决社会成员间的财产边界与纷争，以有利于经济变革下的民事法律关系的新发展。在 “先天下之忧而忧，后天下乐而乐”〔126〕［宋］范仲淹：《范文正公文集》卷八 《岳阳楼记》，李勇先等校点，四川大学出版社2002年版，第159页。的士大夫积极淑世精神影响下，宋代司法官员具有较高的法律品格及素养：他们 “争诵律令”，晓习法律；他们化 “持平如衡、事事至公”的司法公正理念于 “断之以法”的民事审断之中；他们使情理在法意范围之内运作而不是超越、颠覆法律，从而有效地化解了民事争讼，维持了社会秩序，使宋代士大夫的司法职业化、近世化倾向初步显现。

意大利赫赫有名的历史学家克罗齐有言：“一切真历史都是当代史。”〔127〕［意］贝奈戴托·克罗齐：《历史的理论和实际》，傅任敢译，商务印书馆1982年版，第2页。职是之故，对处于历史巨变时期的宋代士大夫群体法律品格之理性探究，不仅能够使我们深刻认识宋代司法传统近世化变革与转型的时代特色，揭示法律随社会变化而变化的亘古真理，从而为我们重新修正 “儒家伦理法”、“父母官诉讼”及 “卡迪司法”等伦理司法神话旧说之舛误，提供一种崭新视野与思路，而且亦能为当今转型时期 “法治中国”的建设提供可资借鉴的历史本土法律文化资源与自信。由此观之，激活传统，启迪当代，任重而道远。