论公共信托原则及对我国自然资源管理的借鉴

鲁冰清

一、公共信托原则的历史沿革

公共信托原则作为普通法的一项原则，其理论雏形可追溯至罗马法时期，通过法令逐渐在英国确立，后来在美国尤其是在环境资源保护领域得到蓬勃发展和全面兴盛。

（一）公共信托原则的源起

罗马法中的物与公共信托相关的是共用物和公有物，两者都属于万民法的范畴。我们一般将 《优士丁尼法典》规定的 “依据自然法，空气、流动的水体、海洋和海岸由人类共同拥有。”〔1〕The Institutes of Justinian bk．2，tit．1，pts．1－6，at65．”By natural law，these things are common property of all：air，running water，the sea，and with it the shores of the sea”．视为罗马法上的共用物 （res communes），共用物不存在所有权，由一切人包括本国人、外国人、奴隶自由、任意、无限制的使用。公有物，是由全体罗马市民共同使用的物，其所有权一般属于国家，任何私人均不能取得所有权。对于共用物和公有物，人们可以自由使用，国家只在作为公共权利的管理者或受托者方面享有权利，当有人妨害自由利用时，司法部长可以发出排除妨害的命令以保护共同利用权，也可以根据侵害诉讼而对妨害人处以制裁。〔2〕汪劲：《环境法律的理念与价值追求》，法律出版社2000年版，第238页。罗马法上的此种规定，被学者们认为是公共信托原则的起源。罗马法规定共用物和公有物的主要作用在于保障公众对自然资源的自由利用，防止自然资源的私有化损害公众的共同使用权。

（二）公共信托原则在英国的发展

公共信托原则并没有随着罗马帝国的覆灭而消失，而是在英国找到了生根的土壤。公共信托原则在人们对抗国王对自然资源独占的所有权中逐渐清晰并最终成为普通法上的一项原则。1066年，诺曼底公爵征服英国后，国王和贵族领主对自然资源的绝对所有权尤其是对可通航水域下的土地的绝对所有权，给公众自由捕鱼、通航产生了极大的限制，并因此阻碍了自由贸易的发展。因此，1215年的 《自由大宪章》第33条规定：“自此以后，除海岸线以外，其他在泰晤士河、美德威河及全英格兰各地一切河流上所设之堰坝与鱼梁概须拆除”。〔3〕［英］詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第506页。

1787年，L．M．海勒提出了公共权利理论，对于国王的公共信托义务和公众的公共利益进行了阐释，基本上解除了国王对自然资源的绝对所有权，这一理论包括两个原则：第一，海和海岸属于国王所有，国王既要服从于公共权利又负有管理的义务，也不能像一般人那样在转让海岸时妨害共通的利用；第二，国王虽可以自由转让作为私有财产的海岸，然而由于保留了公共的权利，所以受让人的私的权利应当服从于公共的权利，特别是人们必要的地役权。〔4〕汪劲：《环境法律的理念与价值追求——环境立法目的论》，法律出版社2000年版，第238－239页。L．M．海勒提出的公共权利理论有效解决了国王和公众在自然资源绝对所有和共同使用之间的矛盾，得到了英国各界的普遍认可，后来，公共权利理论也扩展至确认公众对于水域的利用权，不论该水域的所有权属于国王还是私人。与罗马法不同的是，英国的公共信托理论的适用范围狭窄，仅限于保护公众在可航水域的通航、捕鱼等商业利益以及在海岸上的共同使用权利。

（三）公共信托理论在美国的兴盛

美国从英国的普通法传统中继承了公共信托原则，用以限制政府处置公共资源的行政权力。公共信托原则最初保护的是公众在河川、湖泊等捕鱼和航行的商业利益以及州对水域之下的土地的权力等，而不是娱乐、美学或生态利益。1892年伊利诺斯中央铁路公司诉伊利诺斯州一案〔5〕1869年，伊利诺斯州立法机关批准以较低的价格将密歇根湖的相当大的一部分水下土地转让给伊利诺斯中央铁路公司，1873年又撤销了这一转让。伊利诺斯中央铁路公司因此对伊利诺斯州提起诉讼，美国最高法院判决伊利诺斯州1873年的撤销令有效，保留了密歇根湖的公共所有权。最高法院认为，州不得放弃其对大片土地的管理权，如果该州有对这片土地行使管理权的义务，把一个主要城市的几乎全部临水区域让渡给私人主体，实际上是放弃了对航行的立法权。，确认了州对其区域内的自然资源所有权是基于公众的委托而产生的所有权，为公共信托原则适用于环境保护领域奠定了基础。然而，此案之后，公共信托原则在美国再无更进一步的发展，直到上世纪70年代美国爆发大规模的环境保护浪潮，公共信托原则才重获新生。1970年，萨克斯教授提出了 “环境公共信托论”，他认为：公共信托思想建立在三个相关的原则基础之上：第一，某些利益，例如空气与海，对全体国民具有如此重大的意义，以至于将这些利益作为私人所有权的客体是很不明智的；其二，这些利益蒙受自然如此巨大的恩惠，而不是某个企业的恩惠，以至于这些利益应该提供给全体国民自由使用，不论国民的经济地位如何；其三，政府的主要目的是增进一般公众的利益，而不是按照从广泛的公共用途到有限的私人收益用途重新分配公共物品。〔6〕［美］约瑟夫·L．萨克斯：《保卫环境：公民诉讼战略》，王小钢译，中国政法大学出版社2011年版，第139页。

萨克斯教授提出的新公共信托原则被环保主义者视为有力的武器，也在美国多个州的宪法和司法审判中得到体现。新公共信托原则具有明显的革命性和环保性，不仅作为信托客体的自然资源范围大为增加，而且其基本功能也从保障公众对可航水域的商业利用扩展至自然环境保护，重视水质和野生生物的保护、自然环境的美学价值和娱乐使用等生态利用。公共信托原则不仅可以限制政府对自然资源许可利用的用途，也可以限制私人对自然资源的处分，由于公共信托原则对传统的私人财产权的挑战，近年来也不断受到美国学者的质疑。

二、公共信托原则的理论内涵

公共信托原则的理论构造直接源于普通法上的信托理论，其根源是人民主权原则，认为人民是自然资源的原本所有者，只是为了管理和使用的效益最大化而将自然资源的所有权让渡给了国家。公共信托原则的内部关系则是源于普通法上的私人信托。在公共信托关系中，同样存在三方法律主体，即信托财产的委托人、受托人和受益人，委托人是全体人民，受托人是国家，受益人则是当代人 （全体人民）和未来世代的人。由于全体人民是一个集合性的抽象概念，全体人民无法联合起来作为一个整体亲自行使自然资源所有权，因此，自从国家产生之后，为了更好地管理和保护自然资源，全体人民将所有权委托给国家，国家必须以自然资源名义上的所有人的角色为了受益人的利益管理公共信托资源。例如美国宾夕法尼亚州宪法规定：“人民拥有对于清洁空气和水以及保存环境自然的、风景的、历史的和美学的价值的权利。宾夕法尼亚州的公共自然资源是全体人民包括其后代的共同财产，作为这些财产的受托管理人，州政府必须为全体人民的利益而保护和保持它们。”〔7〕PA CONST Art．1，S．27．国家对于公共信托财产的管理既是权力也是义务，国家不得放弃，除非与公共信托财产的目的相一致。因此，公共信托理论明确了国家与自然资源、人民与自然资源以及国家与人民之间的关系，明确了国家作为公共利益的受托人而享有自然资源的所有权，而不是作为私法上的物权主体享有排他的、绝对的所有权。

公共信托原则旨在保护公众自由使用自然资源的权利，防止少数人的垄断和暴政。〔8〕吴卫星：《论自然资源公共信托原则及其启示》，载 《南京社会科学》，2013年第8期。自然资源如土地、水、森林等是每一个人保障其基本生活的基础要素，也是保障人的自由和尊严的基本条件。然而，自然资源所承载的公共利益是一种抽象的、难以确定的利益，正如亚里士多德曾说过 “凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”政府也是一种理性的经济人组织，不总是代表公共利益，政府有可能为了部门利益或地方利益甚至官员个人利益做出错误决策，给自然资源以及公共利益造成损害。公共信托原则赋予了无法组织化的公众对抗政府违背公共利益的决策的权利，给政府的自然资源开发利用许可权力套上枷锁，防止行政权力的扩张和滥用，通过公众的监督和法院的司法干预，保障自然资源的公共信托用途。

三、公共信托原则在自然资源管理中的功能——以美国莫诺湖案为例

莫诺湖 （Mono Lake）位于美国加利福尼亚州东部，是加州第二大湖。莫诺湖的湖水除少量来自降雨、降雪以及地下水补给外，其余均来自5条源于雪山的淡水河流。洛杉矶市水利电力部为满足日益增长的用水需求，在购买了其中4条淡水河以及莫诺湖的河岸权后，于1940年向加利福尼亚州水资源部 （现在的水资源委员会前身）申请从这4条支流取水的许可；水资源部经过听证最后许可了洛杉矶市水利电力部的申请，随后的取水活动致使莫诺湖面较1941年减少了31%；继续引水的后果使莫诺湖的景观和生态价值受到了严重威胁，为了使其得到保护，全国奥杜邦协会于1975年5月21日在莫诺县高等法院提起诉讼，后由于管辖权异议，该案件由阿尔派恩县高等法院审理。〔9〕［美］约翰·E克里贝特、科温·W·约翰逊、罗杰·W·芬德利、欧内斯特·E·史密斯：《财产法：案例与材料》，乔东祥、陈刚译，中国政法大学出版社2003年版，第612－616页。原告以自然资源的公共信托原则对抗被告的先占水权。阿尔派恩县高等法院于1981年作出判决，认为水资源委员会向洛杉矶市水利电力部发放的在莫诺盆地引水的许可不受公共信托理论的限制。案件最后上诉到加利福尼亚州最高法院，法院认为，1913年权力有限的水资源部既没有权力也没有义务考虑公共信托所保护的权益，而1983年的水资源委员会则负责水资源的规划和分配，法律要求它对这些权益进行考虑，它有义务在水资源的规划和分配中考虑公共信托，并在可能的情况下保护公共信托用途……〔10〕肖泽晟：《自然资源特别利用许可的规范与控制——来自美国莫诺湖案的几点启示》，载 《浙江学刊》2006年第4期。

加州最高法院的判决明确了政府是自然资源的受托者和名义上的所有人，在自然资源管理和开发利用中应当首先考虑公共信托利益，在许可自然资源特别利用时有义务对许可的用途和范围进行监督、审查。其次，判决确认了在利益冲突时保障公共信托资源的生态、美学、景观、共同使用等公共信托利益优先的原则。第三，公共信托原则赋予了自然资源的委托人和实际所有者即公众，在自然资源的公共信托利益受到少数人 （主要是政府）决策的侵害时，有权提起诉讼，借助司法权力矫正错误决策，是公众监督、检视政府部门自然资源政策以及管理、维护工作的衡量标杆和诉讼依据。此外，公共信托原则是司法部门在审判自然资源案件中据以裁判政府行为是否合法、是否履行了自然资源受托人责任以及在两个正当的利益冲突时据以判定哪个利益优先的准绳。

总的来说，公共信托原则赋予了自然资源原本所有者即公众监督自然资源名义上的所有者和实际上的管理者即政府法律上的合法性和正当性，也赋予了司法机关纠正行政机关决策错误的权力，使得美国的权力结构中的纠错机制更加完善。这样的权力 （利）配置一方面可以有效地预防政府在自然资源管理和开发利用上的错误决策，另一方面也可以及时对已经产生的错误决策进行纠正，极大地减少了因错误决策导致的自然资源破坏、浪费，也有效地保障了当代人和后代人对自然资源可持续利用。从这一点上来说，虽然中美两国的国情完全不同，但是就如何防止一些本不该产生的人为因素主要是政府决策失误导致的自然资源破坏、浪费，保障自然资源的可持续开发利用，却有着相同的诉求，因此，公共信托原则对我国的自然资源管理有着重要的借鉴意义。

四、公共信托原则对我国自然资源管理的启示

自然资源，是国家发展、企业生产和人民生活的基本保障，其本质是一种公众共用物，自然资源管理和利用首先要体现公共利益。然而，我国的自然资源管理中长期存在重开发轻保护，重视自然资源的经济价值轻视甚至无视自然资源的生态、美学价值，导致我国的一些自然资源要么成了地方政府发展经济的 “摇钱树”，要么成了少部分人积累财富的 “聚宝盆”，自然资源所承载的公共利益没有得到体现，而自然资源破坏、浪费的代价却要由公众承受。公共信托原则作为普通法上的一项原则，虽然无法移植于我国，但是其理论内涵以及在自然资源管理和开发利用中的功能却对我国当前的自然资源管理有着启示意义。

第一，明确自然资源的国家所有权属性是重中之重。所有权作为私法上的一个基本概念，是产生其他权利的基础，没有所有权也就没有自由。公共信托原则下的自然资源国家所有权是一种名义上的所有权，国家是名义上的所有者，实际上行使的是自然资源管理权，以维护、保存自然资源供全体人民使用，这种所有权既是权力也是义务。我国 《宪法》第9条第1款规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。我国 《物权法》也确认了自然资源的国家所有权。〔11〕我国 《物权法》第46、47、48、49条，分别将 “矿藏、水流、海域”、“城市的土地”、“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源”和 “法律规定属于国家所有的野生动植物资源”，都规定为国家所有财产；第52条将国防资产和铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，也都规定为国家所有财产；并且第45条明确规定国家所有财产 “由国务院代表国家行使所有权”，第2条明确规定 “本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。但是，宪法层面规定的自然资源资源国家所有与物权法层面规定的自然资源国家所有权并不相同。通常，宪法层面上所谓的国家所有的财产包括两种：即国家所有的公产和国家所有的私产。国家所有的公产是指由国家享有所有权但是供公众直接或间接自由地、非排他地使用的物，如水、森林、草原等；国家的私产是指国家所有、不供公众使用的财产，一般为了追求盈利最大化，其性质与私人所有的财产相同，如国家所有的油气资源。现代很多大陆法系国家已经严格区分了国家的公产与私产，如法国、德国、日本等，而英美法系国家虽然没有公产之规定，但是其公共信托原则确是异曲同工。

《物权法》上的所有权是指所有权人可以排除他人妨害，绝对地对物占有、使用、收益、处分的权利，是一种排他性的、绝对的完全所有权。《物权法》上的国家所有权实际上是针对国家的私产而言的。但是，我国的宪法并没有明确自然资源 “国家所有”的具体情况和性质，实际上我国宪法中对自然资源宣告 “国家所有”应该理解为一种基于主权的宣示，然而，这种情况的不明朗和性质的不确定，造成了作为下位法的 《物权法》将自然资源理解为私法上的、排他性国家所有权的客体。自然资源成为排他性国家所有权的客体是造成我国自然资源管理、保护、开发一系列乱象的根本原因。《物权法》规定自然资源国家所有权由 “国务院代表国家行使”，实际上作为国家最高行政机关的国务院作为一个抽象的组织体，根本无法亲自行使所有权，自然资源国家所有权一般都是由各级政府部门会同自然资源主管部门行使，这也就导致政府部门既是实际所有者又是管理者、既行使公权又行使私权、既是 “运动员”又是 “裁判员”，承载公共利益的自然资源在这种畸形的制度安排下极易变成政府独占的私有财产。而且《物权法》上的国家所有权的物权性质，赋予了政府部门排他性的直接支配自然资源的权利，因此，即便是政府部门自然资源管理中政策、决策失误，公众也无法进行监督，因为政府部门行使的是私权性质的所有权。这样的规则无法有效预防因政府的决策失误造成的自然资源破坏和浪费，这不仅是人的不幸，也是生态的灾难。

因此，我国自然资源管理的当务之急是要将自然资源分类，明确哪些自然资源属于国家公产或公共信托财产，明确哪些自然资源可以作为国家追求盈利最大化的私产，并且明确作为国家公产的自然资源国家所有权是公法上的行政所有权，而非物权法上的国家私有财产权，这种行政所有权重在强调政府管理、维护自然资源并确保其供公众使用的义务。

第二，必须明确政府在自然资源管理中的角色定位。根据公共信托原则，国家是自然资源的受托人，持有自然资源的所有权，但是全体人民才是实际上的所有人。我国自然资源管理法律中虽然没有公共信托原则的规定，但是我国的基本政治制度是社会主义人民民主专政制度，人民是国家的主人，而且 《宪法》第9条也规定自然资源属于国家所有，也就是全民所有，由国务院行使所有权。但是实际情况是自然资源全民所有只是一个听起来很美的理想。在具体实践中，国务院代表行使国家所有权无法实现，自然资源管理和特别利用许可的审批权限下放到各级政府部门，而各级政府却将自然资源几乎当成自己的私产，实际上行使着民法上的所有权。各级政府为了本地社会、经济发展，某些官员为了自己的政绩和升迁，都在不遗余力地开发、利用自然资源。政府本应当是为了全体人民的共同利益管理、开发自然资源，保障自然资源的公共用途，但是实际上，一些政府将自然资源资源开发利用当成了日进斗金的聚宝盆。就水资源来说，没有经过环境影响评价的小水电项目屡禁不止，严重破坏了水生态环境，给当地居民的生产、生活用水带来极大的不便；有些地方政府还利用水的美学价值和景观价值向民众收取高昂的观赏门票，如黄河壶口瀑布、庐山瀑布等景区门票高达百元，景区内消费高昂的宾馆、酒店随处可见，欣赏大自然恩赐的美景成了少部分人 “私人定制”的消遣；更有甚者，某些地方政府将公共水资源变成了富人专享的后花园，圈景开发房地产的事件时有发生。这些问题产生的直接原因在于政府的在自然资源管理中的角色定位扭曲，管理者和公共利益的守护者变成了开发利用、谋一己私利者，本应当实现自然资源承载的公共利益的特别利用许可审批制度成了以经济发展为名实现地方利益、部门利益以及少部分人利益的工具。因此，为了将 《宪法》第9条规定的自然资源全民所有落到实处，必须将政府在自然资源管理中的角色扭转回来，在确定自然资源国家所有权的性质的前提下，明确政府作为自然资源管理者和维护者的角色定位，建立政府在自然资源管理中的权力清单，明确规定政府滥用或是不行使自然资源管理权力的责任追究制度，建立迫使政府部门在自然资源管理中进行利益权衡时必须将自然资源承载的公共利益放在首位。

第三，政府的自然资源开发利用许可权力和管理监督职能必须分离。从经济学角度讲，政府作为理性的经济人，必然会考虑部门利益，也会受到企业游说、公关的影响，从而导致决策并不必然都考虑公共利益。如果政府将自然资源开发利用许可权力和监督管理职能集于一身，结果不言自明，政府将会集中主要精力行使开发利用许可权力，自然资源的监督管理职能在面对开发利用产生的巨大利益时形同虚设，这也是为什么我国自然资源类法律的数量越来越多，全国自然资源的总量不断下降、自然资源退化和破坏并无明显改善的根本原因之一。既然要明确政府管理监督自然资源使用的职责，那么必须收回政府自然资源开发利用的许可权力。以水资源为例，我国根据流域管理的理念，在主要的大江大河上设置了流域管理委员会，如长江水利委员会、黄河水利委员会，这些委员会虽然直属于水利部，统一协调、行使大江大河的开发利用、监督管理职能，但是这些委员会很难发挥理想的作用，问题的根源仍在于这些流域管理委员会集水资源开发利用审批权力和监督管理职能于一身。因此，解决自然资源管理问题的有效举措在于将政府或自然资源管理委员会的职责明晰化、单一化，实行自然资源开发利用许可审批权力与监督管理权力由权力相互牵制的不同部门分别行使的管理体制 。

除此之外，我们还应探索建立环境行政公益诉讼制度，赋予公众监督政府权力的权利，充分调动广大公众最方便、最有效的监督者的力量将 “政府的权力关进笼子里”，使得政府在自然资源管理中依法行政、科学决策，对于已经出现的自然资源管理中的违法行政行为，公众则可以通过提起环境行政公益诉讼制度，借助司法的力量予以矫正。