论德国的人权司法保障——基于向联邦宪法法院提起的宪法诉愿

[基金项目]国家留学基金

论德国的人权司法保障——基于向联邦宪法法院提起的宪法诉愿

汤葆青

(南京大学 法学院， 南京 210093)

[摘要]德国的人权发展经历了艰辛的历程，而人权的司法保障更是在《德意志联邦共和国基本法》实施之后实现的。在《德意志联邦共和国基本法》构建的宪法秩序中，公民的基本权利真正占据了核心地位，以基本权利为出发点和最终落脚点形成了国家权力，即立法权、行政权和司法权。这三种权力相互制衡并受到基本权利的拘束，其中，司法权通过制约立法权和行政权来保障基本权利不受侵害。由《德意志联邦共和国基本法》而创设的联邦宪法法院是基本权利的有效维护者，公民在其基本权利遭到侵害时可以向联邦宪法法院提起宪法诉愿，根据宪法诉愿，联邦宪法法院以基本权利教义学的论证方法来切实有效地维护公民的基本权利和宪法的基本秩序。

[关键词]人权；司法保障；宪法诉愿；联邦宪法法院；基本法

[收稿日期]2014-11-25

[作者简介]汤葆青(1984-)，男，江苏张家港人，博士研究生(与德国哥廷根大学联合培养)，从事法理学和人权法研究。

[中图分类号]D951.61

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2015)02-0048-05

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“完善人权司法保障制度”，这是自2004年“人权入宪”以来对人权发展的又一重大突破，将对完善人权保障和司法制度产生重大影响。随着人权司法保障的提出，我国学界对此作了一些重要的研究，也取得了一定的学术成果。但由于我国人权和司法研究起步较晚，人权司法保障还处于初探阶段，相关重大理论和实践问题还有待进一步研究，比如，对人权和司法权内涵的理解还有待进一步深入，作为人权司法保障最重要标志的宪法诉讼在理论上和实践上还停滞不前，由于宪法诉讼的缺乏导致人权与司法之间的内在联系无法得到清晰的体现，等等。针对这些问题，阐释德国人权司法的理论和制度，揭示人权发展的艰巨性及人权保障与司法制度的内在联系,可以为我国的人权司法保障的理论和实践提供有益的启示和借鉴。

一、德国的人权发展史

(一)人权的内涵

所谓人权(Menschenrechte)指的是作为人而应当享有的权利。人的主体意识的形成是人权思想产生的前提和基础，人的这种主体意识最早可以追溯到古希腊的理性主义精神传统。中世纪的中后期，在基督教文化的影响下，伴随着自然科学的进步和经济社会的发展，人的主体意识逐渐从神权政治的意识形态中解放出来，人重新回归真实自我，人们对一种有尊严的、自由而平等的、丰裕的生存需求越来越强烈，这种生存需求逐渐形成了人权的思想萌芽。也就是说，在人权思想中，人是被意识到的一个有尊严的、自由而平等的个体，人把这种人的应然状态视为一种正当追求，并把应然状态的享有视为自己的权利。这种权利(人权)首先表现为人的主观权利，在启蒙运动时期，它表现为人的自由、平等、私有财产不受侵犯等自然权利，其次，它又是客观法，即通过立法的方式，以具体的规范来使得主观权利获得客观的认可。在西方社会，人权从主观权利到客观法的发展经历了艰辛的斗争历程，这一历程使得人权保障在社会生活中得以正当化，最终催生了现代国家。换言之，在现代社会，人权保障是居于核心地位的，人权通过宪法确定了其正当性，一切国家权力和制度都因人权而产生，以实现人权为目的。

(二)德国人权的发展

德国通过司法制度来有效保障人权经历了一个漫长而坎坷的发展过程。西方启蒙运动以来，人权思想和理论日臻成熟，并随之发展出了现代国家理论。现代国家以保障人权为目的，人权保障与现代国家理论的内在关系，首先是在18世纪后期美国革命与法国革命时期的宪法性文件中得到体现。美国革命时期，1776年的《弗吉尼亚权利法案》是宪法史上首次完整的人权宣言，它反映了新时代自然法的启蒙思想，将人的权利视为与生俱来的并且是政府存在的基础。《弗吉尼亚权利法案》中规定的公民享有的许多权利为以后很多国家和地区的宪法所采纳，包括人与生俱来的自由和独立、出版权、宗教与良知自由等。在法国，1789年的法国革命以及随即颁布的《人权与公民权宣言》对欧洲乃至整个人类社会来讲，无疑开辟了一个新纪元，它用新的价值摧毁了旧思想和旧制度，为人民主权赢得了合法性的基础。从此，人权规范和保障成为了宪法的核心内容和国家权力的合法性基础。

相比于美国和法国，德国的人权发展和现代国家进程要迟缓且坎坷得多，这是由德国自身的历史原因造成的。18世纪末到19世纪中期，德国还是一个农业国家，确立了旧制度的社会等级秩序，形成了相对和平的社会结构，长期以来，通过宗教和世俗的教化培养起了人们对统治者的尊重及其管理的服从，开明的君主制也进行了相对进步的改革，领地上的权力支离破碎难以形成凝聚力，这些因素都阻碍了德国的激进革命[1]。德国人权发展的缓慢造就了其自身的特点，即人权发展的深刻性以及具有强大的后劲。美国和法国较早的人权宪法化历程深深地影响着德国，尤其是在它们的人权宣言中融入的自然法思想，将人的自由、独立、平等、有尊严、私有财产神圣不可侵犯，以及个人权利作为国家权力的基础等价值和思想置于至高无上的地位，这些思想和理论与德国的唯心主义历史传统相结合，经过批判性的思辨越发得到升华，对德国的制宪活动和现代化进程产生了重大影响。这一影响首先集中体现在1849年德国革命中诞生的《保罗教堂宪法》之中，《保罗教堂宪法》首次确定了德国的基本权利体系。基本权利包括迁徙自由和职业自由、人身自由、言论和出版自由、信仰和良知自由、学术和教学自由、集会自由以及结社自由等内容，此外，财产权也被规定为不可侵犯的权利，对其的剥夺必须要考虑到公共利益并且应根据法律以及给予恰当的补偿[2]11-12。但是，德国的社会问题在制定基本权利时仍然没有得到考虑，讨论帝国宪法本身比讨论基本权利要困难得多，德国的民族问题、联邦国家问题以及立宪问题依然没有解决[3]87。保罗教堂建立帝国的计划最终没有成功，《保罗教堂宪法》成了一纸空文。但可以看到，这部宪法对促进德国人权的发展和保障具有里程碑的意义。

继《保罗教堂宪法》之后，德国于1919年颁布了一部有关人权保障的宪法，即《魏玛宪法》。《魏玛宪法》是第一次世界大战之后德国实行民主共和制国家性质的体现，它对基本权利作出了更为全面的保护，在第二大编“德国人民的基本权利和义务”中，以大约60条篇幅完整地对基本权利及其制度保障，以及有关公共生活、教育、学校和经济生活作了规定。《魏玛宪法》中基本权利的形成和精神气质受到了法国《人权与公民权宣言》的影响，并且与《保罗教堂宪法》中的基本权利规定相一致[2]12。但是，《魏玛宪法》和魏玛共和国没有给德国带来长久的民主制度，由于战后德国国内经济社会问题日渐突出、民族主义情绪高涨，战胜国对德国缺乏谅解，德国人民在内忧外患之下忽视了民主权利的价值，各民主党派自身缺乏妥协意识和责任感，将自身的利益置于民族命运之上，最终民主制度为纳粹政府所颠覆[3]12。随着民主制度的缺失，基本权利也无从得到保障。但是，通过《保罗教堂宪法》和《魏玛宪法》的巨大影响力，德国公民的人权以基本权利的形式在宪法中确立了核心地位，德国的人权和现代国家观念也在纷繁复杂的国际国内关系中逐步得到认可。

二、《德意志联邦共和国基本法》中的人权司法制度保障

(一)《德意志联邦共和国基本法》对人权的重新认识

第二次世界大战期间，纳粹政权对人权、对人的尊严极度蔑视和摧残，在纳粹政权终因倒行逆施而垮台之后，德国的国家性质发生了深刻的变化，德国人民终于可以在一个全新的历史基点上重新思索自己民族的未来，及世界和平与人权保障的重要意义。1949年，德国制定了沿用至今并卓有成效的《德意志联邦共和国基本法》*《德意志联邦共和国基本法》以下简称《基本法》。1949年，当时的东德制定了《德意志民主共和国宪法》，该宪法几经修改，1990年10月3日两德统一时终止，本文暂不讨论该宪法。,此时距1849年《保罗教堂宪法》颁布已整整一百年，德国人用一百年的时间走完了人权宪法保障的艰辛历程。在《基本法》中，人权保障被置于至高的地位，第1条就庄严宣告：“人的尊严不可侵犯，尊重与保护人的尊严是一切国家机关之义务”，“德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础”。在此，人权具有了“先于国家”的有效性[4]226，这既是对西方启蒙运动以来自然法思想的继承，更是对为防止人权灾难再度发生的刻骨铭心的历史教训的总结。德国《基本法》将公民的基本权利置于核心地位，它的第一章就是“基本权利”，总共19条，她们对公民的各项权利作了规定，比如：人的尊严不受侵犯、人格权、生命权和自由权、平等权、信仰与良知自由、言论和出版权、从事艺术与科学、研究与教学的自由、婚姻和家庭权、子女抚养和教育权、受教育权、集会权、结社权、通讯自由权、迁徙权、职业选择权、服兵役权、住宅权、财产权和继承权、庇护权，以及请愿权等。而且，各项基本权利构成一个有着位阶和逻辑关系的权利体系，其中，人的尊严、自由和平等权是一般的和抽象的权利，《基本法》第1条第1款规定的“人的尊严”是宪法的最高价值，她在权利位阶中是至上的宪法原则并且拥有最高的权利价值[5]6-7。《基本法》第2条第1款规定的“人格的自由发展权”是对自由的一般保障，也是对“人的尊严”的具体化实施[5]13-14。《基本法》第3条第1款是对“平等权”的规定，这三项基本权利共同构成上位权利。其他基本权利相对于这三项而言是具体的基本权利，它们共同构成一个权利体系。

(二)人权的司法制度保障——联邦宪法法院

与以往不同的是，《基本法》适应了德国的政治、经济和社会需要，确立了德国的国家性质，即德意志联邦共和国是一个民主的、社会的法治国家和联邦国家(第20条第1款、第28条第1款)。《基本法》遵循人民主权原则，即“所有国家权力来自人民。国家权力由人民选举和投票产生，并分别由立法、执法和司法机关行使”(第20条第2款)。人民主权原则奠定了公权力的合法来源，并且表明了公权力产生的最终目的是为了更好地保障基本权利。吸取纳粹时期政府架空《魏玛宪法》、篡夺立法权和滥用行政权，从而造成对基本权利的侵害的教训，《基本法》明确规定了“立法权应受合宪性秩序之限制，行政权与司法权应受法律和权利之限制”(第20条第3款)，也就是在制度和法理上将公权力置于人权和基本权利之下。而且，《基本法》还规定，“基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之法律”(第1条第3款)，“基本权利的实质内容决不能受侵害”(第19条第2款)，也就是将基本权利置于核心地位，作为直接有效之法律(宪法)来对抗国家公权力可能带来的非法侵害。

《基本法》完成对国家制度的建构之后，基本权利的实现就有了制度上的保障，这一制度就是人权司法制度。从司法权的性质以及司法权与基本权利的关系中可以看出，司法权作为一种国家权力，因基本权利而创设，与立法权和行政权平行而且相互制衡，司法权一方面受制于基本权利，另一方面可以防止行政权和立法权对人权可能造成的侵害。在司法权与基本权利的关系得到明确之后，作为司法权运行重要载体的联邦宪法法院(第92条)的性质和地位也就容易理解了。

联邦宪法法院实施具体的人权司法保障功能，它是宪法的最高维护者，是具有最高权威的宪法机构，也是一个与其他联邦最高机构地位相同的宪法机构[6]30,32。根据《基本法》第93条第1款第4a项的规定，联邦宪法法院审判的案件包括：“任何人的基本权利或其依第20条第4项、第33条、第38条、第101条、第103条以及104条所享有的权利遭到公权力侵害可以提起的宪法诉愿。” 也就是说，公民可以通过宪法诉愿向联邦宪法法院提起诉讼，以保护自己的基本权利以及与基本权利相类似的权利不受侵害。宪法诉愿不是普通法院或行政法院程序的补充性的法律救济，而是公民在其基本权利遭到侵害时被赋予的用于对抗公权力的特别法律救济方式[6]198。从德国宪法史来看，这是德国人权(基本权利)首次获得制度上的有效保障。

三、联邦宪法法院对人权的具体保障

(一)人权司法的具体案例

为了更好地说明联邦宪法法院对人权的切实保障，在这里以联邦宪法法院1957年1月16日所作出的Wilhelm Elfes案判决为例，以具体的判决过程来说明司法对人权的保障。 诉愿人Elfes，曾经当过中央党在帝国国会的成员、普鲁士国家议会的成员、门兴格拉德巴赫市市长和北莱茵—威斯特法伦州议员，多年以来，他在“德国人联盟”工作并且反对联邦政府的政策。诉愿人多次在国内外的活动和会议上公开对联邦政府的政策，尤其是国防政策和统一问题进行批评。诉愿人于1953年向门兴格拉德巴赫市的护照管理局申请延长他的旅行护照时被拒签，拒签的依据是《护照法》第7条第1款a的规定，即“作为拥有护照的申请人危害联邦德国的内部或外部的安全，或者联邦德国其他重大的利益，或者联邦德国某个州的”。随后，他的申诉被门兴格拉德巴赫市市政府驳回，向州行政法院的起诉又被驳回，之后，他先后向高级行政法院和联邦行政法院提起上诉，但都未成功，针对联邦行政法院的判决，诉愿人向联邦宪法法院提出宪法诉愿。诉愿人认为，这个判决侵犯了他依据《基本法》享有的第2条、第3条、第5条、第6条，以及第11条的权利[7]32-34。

(二)案例的论证方式

根据诉愿人提出的宪法诉愿，联邦宪法法院作出判决，从判决的论证方法和论证思路中可以看出联邦宪法法院对人权的保障方式。在论证方法上，采用的是基本权利教义学的方法[8]，在德国，法教义学是一种基本的法学方法，将教义学的方法引入到基本权利中，一方面是对《基本法》第1条第3款“基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之法律”的尊重和遵守，另一方面体现了联邦宪法法院在审理宪法诉愿、维护人权保障方面的严谨思维和认真态度。按照德国基本权利教义学所概括出的一般思维框架，基本权利案件的审查模式为：“保护范围”、“限制”和“对限制的合宪性论证”[8]。也就是说，首先，确认诉愿人的行为受到哪些基本权利的保护，即行为人的行为符合哪些基本权利；其次，考察国家公权力是否对诉愿人的此基本权利构成限制；最后，如果构成限制，审查该限制是否具有宪法上的正当性。

按以上方法和思路，联邦宪法法院的判决可以分为三个层次：第一，论证诉愿人要求出国旅行的行为属于何种基本权利；第二，在论证出诉愿人的行为所属的基本权利之后，论证门兴格拉德巴赫市的护照管理局是否限制了他的该项基本权利；第三，如果限制了他的基本权利，则论证该护照管理局限制诉愿人的该项基本权利所依据的法律——《护照法》是否具有宪法上的正当性。具体的论证过程如下：

1. 确定出国旅行自由属于何种基本权利

在该案中，诉愿人声称多项基本权利遭到侵害，其中，包括《基本法》第2条的自由权、第3条的平等权、第5条的言论自由权、第6条的婚姻、家庭自由和第11条的迁徙自由。从案件本身来看，很明显，这些基本权利中，平等权、言论自由权和婚姻、家庭自由与本案的争议点——限制出国旅行没有关系，即诉愿人的出国旅行行为本身并不涉及公民的平等权、言论自由权和婚姻、家庭自由。所以，有可能涉及的只有迁徙自由，那么，出国旅行行为是否符合迁徙自由的规定呢？

《基本法》第11条第1款规定了迁徙自由的范围，即“所有德国人在联邦领土内均享有迁徙之自由”。联邦宪法法院依据文义解释，认为“在联邦领土内”指的是在德国的国土范围之内，并不包含德国领土之外，而出国旅行是到德国领土之外的地方，所以不属于第11条规定的迁徙自由。

那么，出国旅行自由属于哪种基本权利呢？根据《基本法》中各项具体的基本权利，出国旅行自由无法与其中任何一条相匹配，对于出国旅行是否能受到保护，联邦宪法法院给出了肯定的答案，出国旅行是一种自由，在自由民主的宪法秩序下，这一自由无疑是受到《基本法》保护的，否则人权保障就是一句空话。在此，联邦宪法法院引用了《基本法》第2条第1款的规定： “人人有自由发展其人格之权利，但不得侵害他人之权利，不得违反合宪性秩序或者道德规范。” 这一条款的核心概念是“人格的自由发展”，其指的是“人格的内在的核心部分的发展”，即作为一个精神的、道德的人的本质的塑造[8]36。就该款的表述方式而言，在起草制定《基本法》第2条第1款时，该款是在《基本法》第1条关于“人的尊严”的意义上被审视的，并且是在《基本法》关于人的本质的塑造的意义上被理解的，所以，《基本法》的起草者使用了该表述方式，而放弃了原来的“每个人能够做他想做的事情”这一表述[7]36-37。其实，“人格的自由发展”当然包括一般的人的行为自由，因为人的尊严的实现和人的本质的塑造需要人的实践，也就是人的外在的一般行为自由。而且，将一般的行为自由纳入“人格的自由发展”之中，可以使得《基本法》第2条第1款对公民的自由权起到全面的保护，从而使整个权利体系显得严密而饱满。

因此，诉愿人的出国旅行自由属于一般行为自由，应当在《基本法》第2条第1款的保护范围之内。

2. 论证护照管理局对诉愿人的该基本权利是否构成限制

案例中，护照管理局根据《护照法》第7条第1款a的规定拒绝了诉愿人要求签发护照的申请，也即依据《护照法》限制了诉愿人的一般行为自由，即出国旅行自由。

3. 对限制诉愿人一般行为自由的《护照法》相关条款的合宪性论证

《基本法》第2条第1款后半句规定了限制“一般行为自由”的条件，即“不得侵害他人之权利，不得违反合宪性秩序或道德规范”。也就是要将《护照法》第7条第1款a的规定置于该限制条件之下，看其是否符合该限制条件。在该案中，诉愿人的出国旅行自由不涉及对他人权利的侵害，也不涉及道德问题，所以，有可能涉及合宪性秩序的问题。所谓“合宪性秩序”,按照联邦宪法法院的解释，指的是一般法秩序，即在实质上和形式上都符合宪法的规范[7]38。

那么，《护照法》第7条第1款a的规定是否在“形式上和实质上都符合宪法的一般法秩序”，联邦宪法法院给出了肯定的答案。首先，在形式上，《护照法》具有一般性，该法律的目的是为了保护申请者的出国旅行自由，该法律对限制签发护照是有条件的，而且，对该限制也作了一般性的规定，没有针对特定事件，所以，在形式上是符合宪法的；其次，从实质上看，该款的限制条件是危害“联邦德国的内部或外部的安全”、“联邦德国其他重大的利益” 或者“联邦德国的某个州”，其实，就第一个和第三个限制条件而拒绝签发护照是无可指摘的，因为任何一个危害国家内部或外部安全的行为或者危害联邦某个州的行为，都是对该国家的侵害，也是对该国家宪法性秩序的侵害，所以，该表述符合宪法的实质要求。关于对“联邦德国其他重大的利益”的理解，之前的联邦行政法院已经表明，《护照法》第7条第1款a规定的三种情形是相互联系的，“其他重大的利益” 的情形与另外两种情形相比，“即使不相同，也是很接近的”[7]43，也就是说，其与另外两种情形的含义基本相同。而且，这种利益是如此重大，以至于这种情形因出于必要的国家政治的考虑，必须将其置于个人的自由发展之前[7]43。 因此，《护照法》第7条第1款a的三项情形都符合合宪性秩序的规定。

诉愿人之前在国外的过激言论和行为危害了联邦德国的国家安全，如果允许延长他的旅行签证，他的危害行为还将继续进行下去，所以，诉愿人的出国旅行行为应当受到《护照法》的约束，护照管理局拒绝签发护照的行为是符合宪法和法律的，是有效的。在进行完论证之后，案件结果很明显，诉愿人的宪法诉愿无法得到支持，因此，联邦宪法法院最终驳回了诉愿人的起诉。

四、结语

通过以上对德国人权和司法制度所展开的层层递进的讨论，德国人权发展的历史进程及人权与司法之间的内在关系得到了比较清晰的展示。人权的发展史就是人类通向现代化道路的发展史，也是人的尊严逐渐被认可、经济社会生活逐渐得到平等保障的发展史。以这样的背景来看，德国的人权(司法)发展就不应当被看成是个例，其应当具有普遍性，是人类走向现代文明的一个缩影。而这对我国人权司法保障的落实以及政治制度的改革无疑具有重要的启示和借鉴意义。其启示主要是充分认识到人权发展的坎坷性以及人权内涵的深刻性，在此基础上，坚定以保障人权为目的的改革之路，即以人的尊严、自由和平等为理念，以保障人的各项基本权利为目标。其借鉴就是对德国人权司法制度的借鉴：第一，在宪法中真正确立基本权利的主体与核心地位，让基本权利能够约束立法、行政和司法权；第二，确立司法权的地位，在公民的基本权利可能遭到侵害时，司法权能够起到对立法权和行政权的制衡作用，通过司法对立法权和行政权进行审查和矫正，也就是人权司法诉讼的建立；第三，在具体的人权司法过程中引用基本权利教义学的论证方式，以严谨的思维对案件展开审理，以切实有效地保障公民的人权。

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〔责任编辑：王宏宇马琳〕

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