后劳教时代收容教育的性质及与刑罚衔接问题探究

宋 盈

曾经由于 “红十字会炫富”事件闹得沸沸扬扬的郭美美，再次被爆出其以商演为名进行性交易以及长期参与赌博活动、为牟取暴利开设赌局。2014年8月20日，北京检方以涉嫌开设赌场罪依法对郭美美批准逮捕，由公安机关对此案继续开展侦查工作。回顾最近娱乐圈，因卖淫嫖娼事件而臭名远扬的 “好男人”黄海波近日在接受行政拘留后，再次被公安机关决定收容教育。笔者并非关注娱乐圈中的鱼龙混杂，沆瀣一气，而是对 “贵圈”所引申出来的收容教育和刑罚之间的衔接问题的关注。以郭美美案件为例，郭美美本身存在长期卖淫以及聚众赌博、开设赌场等行为，那么各种行为之间的评价是否产生行政处罚、行政强制措施亦或者是保安处分措施与刑罚之间的衔接不失引发法律人的思考。随着劳教制度的废止以及保安处分法治化大势所趋下，收容教育与刑罚之间的 “纷扰纠葛”应当有个了断。

一、后劳教时代收容教育的依据和性质

2013年11月12日，中共中央通过的 《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的提出，废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社会矫正制度。2013年12月28日，全国人大常委会通过 《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，正式废止劳动教养制度。至此，在中国存在半个多世纪的劳动教养制度最终寿终正寝。由于劳动教养制度存在限制、剥夺人身自由的特性，受到国内外一致的声讨，其废止对保障人权，深化法治中国建设具有重大的意义。劳动教养制度的废除固然是中国法治建设中具有里程碑意义上的事件，但是我们也应当同时看到在劳教废除之后处罚的真空以及行政法与刑罚之间衔接的问题也接踵而来。无论是刑法修正案八中降低盗窃罪、敲诈勒索罪等的入罪门槛，还是刑事诉讼法中对精神病患者的强制医疗等，都是不断地去弥补后劳教时代的各种社会失范行为的规制。〔1〕魏东：《论以刑法修正案的形式规范劳动教养——侧重于劳动教养制度的实体法完善》，载 《北方法学》2013年第1期。在废除劳教制度之后的一片叫好声中，也有学者保持理性思考，指出同样具有限制人身自由的收容教育、收容教养、强制戒毒等这些现行行政法律体系中的 “类劳教”措施，“已成为约束公权力之路上无法绕开的绊脚石”。〔2〕张舟逸：《“类劳教”待改革》，载 《财经》2013年9月22日。

收容教育是指对卖淫嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施，期限为六个月至二年。收容教育制度从1991年9月4日第七届全国人大常委会第二十一次会议颁布 《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称 《决定》），正式确立其法律地位，至今已经有23年的历史。1993年9月，国务院根据 《决定》，颁布了 《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称 《办法》），使得收容教育制度得以正式确立。该 《办法》在2011年1月8号进行修订，仅就相关部分涉及的行政法条进行更正，并未对收容教育制度的内容做任何实质性修改。尽管在2000年7月1日 《立法法》实施后，有学者根据对限制人身自由的强制措施和处罚等事项只能制定法律的 “绝对法律保留原则”否定收容教育制度合法性基础。〔3〕胡人斌：《合法性的危机——对收容教育制度的法理分析》，载 《杭州师范学院学报 （医学版）》2006年第3期。也有学者提出2005年8月颁布的 《治安管理处罚法》并未规定收容教育，根据 “新法优于旧法”的原则，对卖淫嫖娼不再适用收容教育。〔4〕孙春雨：《我国行政矫治措施之问题与出路》，载 《政法论坛》2011年第2期。但是，在形式合法性上，《决定》的制定主体是全国人大常委会，其立法层级属于法律。根据《决定》第4条第2款的规定，明确其授权 “具体办法有国务院规定”，因此并不违反 《立法法》对法律 “绝对保留”原则的规定。依据 “新法优于旧法”原则否定其合法性也存在问题。事实上，2009年全国人民代表大会常务委员会通过 《关于修改部分法律的决定》，2011年国务院修订通过 《办法》，都变相肯定 《决定》和 《办法》的法律位阶和效力，不能适用 “新法优于旧法”原则否认收容教育合法性基础。至于其实质合法性以及合理性上，由于其作为限制公民人身自由权的强制性措施，不是由作为审判机关的法院作出，而是由公安机关直接作出并实施，对保障公民人权存在着和劳动教养制度同样的问题。因此，对收容教育以后改革的方向，必定是从保护人权角度出发，改由审判机关而非行政机关做出并实施，以纳入法治轨道。

由于收容教育制度的法律层级较高，在短时间内废除的可能性不大。因此，对收容教育制度本身性质的界定，必须以一种更为务实的态度来看待。在充分厘清收容教育制度的本质内涵之后，才能更好处理与刑罚之间的衔接。对待收容教育的性质，理论上主要有以下几种观点。

（一）行政处罚说

持该学说的学者认为从收容教育制度对收容教育人员的负面影响来讲，带有明显的惩戒性和行政处罚性。收容教育与被普遍认为是行政处罚的劳动教育有极大的相似之处，与强制戒毒等行政强制措施又有明显区别。从内容来看，《办法》第四条和 《决定》第七条分别是对卖淫嫖娼人员第一次和第二次的行政处罚依据，这也是我国针对行政法规针对卖淫嫖娼人员做出的相互衔接的两级行政制裁体系。从期限上看，六个月到两年的期限，不符合 《办法》第一条规定的教育、挽救卖淫嫖娼人员的目的，不能掩饰其惩戒的成分，抹杀其行政处罚的本质属性。〔5〕郑厚用：《论收容教育的行政处罚属性》，载 《武汉大学学报 （社会科学版）》2003年第5期。对于持行政处罚说的论者，笔者认为至少存在两方面的问题：第一，在论述收容教育性质的过程中，采用类比的论证方式，认为其与劳动教育存在极大相似之处。而事实上，姑且不论劳动教育制度已经废除，劳动教育本身的性质就存在极大疑问，不能简单认定为属于行政处罚性质。从后劳教时代，针对劳动教育制度废除后分流效果看，一部分是属于犯罪由刑罚调整，一部分属于无罪不予调整，一部分属于行政处罚，还有很大一部分认为是属于司法性质的保安处分措施，如精神病人的强制医疗等。因此，在类比论证的大前提上，就存在界定上的错误，因此得出收容教育属于行政处罚的结论自然存在论证不足，说理不通；第二，暂且认为类比论者行政处罚说存在合理性，但是该说仍然无法解释其双重处罚的合理性。对卖淫嫖娼人员除罚款、拘留之外再进行收容教育，显然违反了 “一事不二罚”或者说 “禁止重复评价”原则。

（二）行政强制措施说

持行政强制措施说的学者认为，收容教育是法律法规授权公安机关处置涉及卖淫嫖娼违反行为的主要方式，是对有卖淫嫖娼行为的人员集中进行法律教育和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查，治疗的行政强制教育措施。主要依据是 《办法》第二条明确规定，“本办法所称收容教育，是指对卖淫嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产活动以及进行性病检查，治疗的行政强制措施。”尽管在法条依据上，行政强制措施说具有法规范上优势，但是其本身仍然存在很大问题。行政强制措施在行政法理论和行政法律法规中是具有固定含义的。《行政强制法》第二条明确作出界定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。因此，行政强制措施具有非处分性和临时性的特点。收容教育是在违法行为确定后，对公民予以6个月至2年不等的人身自由限制的处分，显然不具备行政强制措施所应当具备的临时性和非处分性特征。收容教育的内容包括强制劳动，也不符合设立强制措施 “制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大”的立法目的。〔6〕李婕妤：《收容教育制度之检讨与规制——基于 《行政强制法》的重新审视》，载 《湖北警官学院学报》2012年第6期。因此，《办法》所界定的行政强制措施完全不同于 《行政强制法》中所界定的行政强制措施，并且将其界定为行政强制措施完全无法体现收容教育本身所具有的惩罚性和教育性的特点。

（三）保安处分说

我国不存在大陆法系意义下保安处分制度，我国刑法、单行刑事法律和行政法规中也没有使用 “保安处分”一词，更谈不上保安处分的专门立法。但是，不少学者认为，“在我国现行法律体系之中，没有保安处分之名，但却有保安处分之实。”〔7〕赵秉志：《中国刑法修改若干问题研究》，载 《法学研究》第18卷第5期。“学界似乎已经达成共识：现行法制中虽无保安处分之法律用语，但刑法及一些行政法律中很多措施在功能上与保安处分无异。”〔8〕时延安：《保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》，载 《中国人民大学学报》2013年第2期。收容教育是将卖淫嫖娼人员集中在收容教育所进行法律、道德教育和生产劳动的矫正性保安措施。

保安处分所针对的处分对象一般来说是行为已经构成犯罪的行为人，并且表现出其人身危险性的特定行为人。保安处分措施的目的是为了预防适用对象再次犯罪，而不是对行为进行的惩罚。从这个意义上来说，《决定》第4条第4款规定：“对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”该款所规定的强制治疗性病可以作为保安处分性措施，视为针对 《刑法》第360条第1款传播性病罪而设。但是卖淫、嫖娼本身仅仅是违反行政管理法规的行政违法行为，为预防传播性病罪可以适用强制性病治疗的保安处罚性措施，而为了防止其再次进行卖淫、嫖娼进而适用收容教育本身的目的是否是为了预防适用对象再次犯罪就存在着一定的疑惑。收容教育本身的特点决定其不属于典型的保安处分性措施。

事实上，保安处分措施适用对象尽管大部分是已经构成犯罪的行为人，但是也存在着适用从事违法行为的特定人员。如在日本，根据1957年的 《卖淫防止法》，在一定条件下可以对卖淫妇女适用 “辅助处分”。日本学者认为这是一种保安处分，主要是为了防止卖淫妇女重蹈覆辙，从而为实现更生保护目的而采取的必要措施。〔9〕［日］中山研一：《卖淫防止法的现实意义与课题》（毕英达、杨坤译），载 《国外法学》1988年第1期。在巴西，根据 《巴西刑法典》第93条规定，对于游手好闲、流浪或卖淫罪而被剥夺自由者，可拘禁在农场、劳役所、改造所或习艺所。这种强制工作或劳作处分被认为是对于处于懒惰与游荡成性、嫌恶从事正当工作而导致犯罪的人的一种劳动训练的保安处分。〔10〕苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社2001年版，第72页。因此，笔者认为，将收容教育界定为保安处分性措施不存在理论上的障碍。首先，保安处分措施可以针对行为已经构成犯罪的行为人，也可以是长期从事违法行为的特定行为人。这一点在各国立法例以及我国现行行政法律中是有所体现的；其次，人身危险性是适用保安处分的前提，而对人身危险性的理解除了再犯可能性之外还应当包括初犯可能性。卖淫、嫖娼人员本身的行为不够成犯罪，因此不存在犯罪再犯可能性。但是卖淫、嫖娼行为本身一方面属于行政违法行为，另一方面与其他犯罪紧密相关，如毒品犯罪、黑社会性质犯罪等。因此，无论是从行政违法行为的再犯可能性还是与卖淫嫖娼行为紧密相关的犯罪初犯可能性上，卖淫、嫖娼人员还是存在着一定的人身危险性。最后，《办法》第2条第2款的规定：“收容教育工作实行教育、感化、挽救的方针”。从 《办法》的精神中可以看出，收容教育的宗旨依然是以教育预防为主，而不是以惩罚为主。

因此，可以得出收容教育性质上应当认定为保安处分性措施。之所以在性质认定问题上各种学说林立，根源在于作出和执行收容教育的机关是公安机关这一行政机关，而非审判机关。收容教育作为限制人身自由的措施理应由审判机关做出并交执行机关执行，仅仅因为公安行政机关主导，而将其识时务的界定为行政法律规定的保安性措施的做法只是一种无奈之举，这也是收容教育措施法律性质极易同行政处罚、行政强制措施相混淆的根源所在。

二、保安处分与刑罚并科执行顺序的选择

在承认保安处分并主张保安处分与刑罚二元论的前提下，就存在保安处分与刑罚并科执行顺序的问题。保安处分是针对行为人的人身危险性以预防和矫正为目的的处分措施，而刑罚则是针对行为人的犯罪行为而打击犯罪保障人权的处分措施。前者着眼于人身危险性，而后者着眼于行为的法益侵害性。当然，保安处分性措施既包含对人的保安处分和对物的保安处分，如没收犯罪所得及其收益以及犯罪工具就可以看成是对物的保安处分。在物的保安处分与刑罚之间并科执行顺序并没有任何障碍，在执行刑罚的同时执行对物的保安处分即可。因此，现语境下讨论的保安处分与刑罚并科执行顺序的选择仅指对人限制或者剥夺人身自由的保安处分措施与剥夺或限制人身自由的刑罚之间并科执行顺序的选择问题。

为了更好地收到改善效果，在刑罚和保安处分并科时，各国一般规定原则上先执行保安处分，除非相反的做法更有利于改善。如西德刑法第67条关于执行顺序的第一项、第二项规定：“除处刑之外应交付保安机构监管的，保安处分先于刑罚执行。”“如果能使保安处分的目的易于实现，法院应规定先执行刑罚的全部或一部分。”但在实际执行中，二元制会产生一些矛盾。如果采用刑罚与保安处分并科主义的二元制，因不能同时执行，就存在谁先执行的问题。而无论谁先执行，在自由刑和保安处分并科的场合，就剥夺自由这一点来说，二者难以区别，因此这种并科被认为是变着花样对行为人进行双重处罚。比如说吸毒者存在容留他人吸毒，就存在着被强制戒毒和容留他人吸毒犯罪判处有期刑的双重处罚。于是，一些国家开始采用保安处分执行上的代替主义，分为优先执行代替主义 （保安处分优先执行）和任意代替主义。代替主义意味着刑罚与保安处分具有相同性质，故被称为执行上的一元制。后来有发展为刑罚和保安处分择一适用，这叫宣告上的一元制。〔11〕孙利：《保安处分制度初探》，载 《中国人民公安大学学报》1989年第1期。

保安处分和刑罚是两种性质完全不同的处分措施，适用的目的也存在着比较大的差异。因此，对刑罚和保安处分择一适用的宣告上的一元制事实上就坚持了保安处分一元论的观点，这一步走得太远，超出了二元论的界限，是不可取的。但是，我们不能忽视的现实是，保安处分针对行为人的人身危险性，刑罚针对行为人的行为，二者确实存在着处罚的重合性，并科处罚确实对被处分人存在双重处罚的风险。总的来说，保安处分执行上的代替主义是可取的。在笔者看来，将限制、剥夺人身自由的保安处分与刑罚在执行上同等看待，比照不同种有期自由刑的数罪并罚处分存在一定的合理性。

我国刑法总则对同种自由刑的并罚问题有明确的规定，但当行为人所犯的数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处管制或拘役的，对不同种类的自由刑之间如何并罚，刑法并无明确的规定。针对该问题，理论界主要有以下几种观点：

（一）折抵说

持折抵说的学者大多坚持实行限制加重原则，认为应当将不同种自由刑按照某一标准进行折抵，然后再依照刑法对于限制加重原则的规定，最终确定所执行的具体刑罚。折抵说中又可以划分为两种主张：第一，将较轻自由刑统一折抵较重自由刑，然后限制加重刑罚；第二，将较重自由刑统一折抵为较轻自由刑，然后限制加重刑罚。折算说的理论依据主要有：第一，数罪并罚理论要求，数罪并罚最后确定执行的主刑只应有一个，而不能是几个；第二，从我国刑法规定的精神看，实行重刑吸收轻刑的办法只适用于死刑与无期徒刑；对判处有期徒刑、拘役和管制的刑种，只适用限制加重的原则，而不适用相加原则；第三，采取先执行重刑后执行轻刑的办法是无实际意义的，也与刑罚目的不相吻合。第四，折算的根据是1979年刑法第36条对被判处管制的犯罪分子判决前先行羁押日时的折抵办法，虽然不能完全用作对数罪判处不同刑种刑期的折算，但是不能说毫无参考意义。只要按犯罪分刑种的实质来处理，也不是绝不可以换算的。有期徒刑与拘役的特点虽有不同，但二者毕竟都是剥夺自由刑，只是期限长短不同而已。〔12〕高格：《数罪怎么并罚》，载 《社会科学》1985年第6期。

（二）分别执行说

持分别执行说的论者认为，既然三种有期自由刑之间存在较大差异，那就对被判处的不同种自由刑分别执行。例如：先执行有期徒刑，后执行拘役，最后执行管制。持该说的论者主要依据就在于最高人民法院1981年7月27号 《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》重申了该院1957年有关复函的意见，即 “在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕之后，再执行前罪所没有执行完的管制。”“对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”但是事实上如果将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，就不属于数罪并罚了。从对犯罪人适用刑罚的改造目的上一级对罪犯的教育改造实际情况看，在执行有期徒刑，尤其是刑期较长的有期徒刑以后，再执行拘役或管制，并无太大的实际必要，同时也造成了刑罚适用的浪费，违背了刑罚的经济、合理、公正的原则。〔13〕袁彬：《数罪并罚专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年7月，第31页。

（三）按比例分别执行部分刑罚说

持按比例分别执行部分刑罚说的论者主张，在不同种自由刑执行确定一定合适的比例，既不简单地分别执行，也不单纯执行最重刑罚而不顾及较轻刑罚，即每种所确定的主刑都能执行一部分。但是该主张同样存在问题，即如何确定具体执行的比例，由于刑法对此并无明确规定，同时各自由刑之间存在较大差异，如果完全按照司法工作人员的自由裁量，很难避免具体过程中的司法腐败现象，可能对部分被告人的合法权益造成损害。〔14〕马凤春：《论不同种自由刑之间的并罚原则》，载 《政法学刊》2007年第6期。除了上述缺陷外，按比例分别执行部分刑罚说同分别执行说一样，都存在着量刑不合理、不经济的问题。

（四）吸收说

持吸收说的论者认为，对于数罪中同时判处有期徒刑、拘役或者管制，或管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑的，在决定执行刑罚时，可以采取重刑吸收轻刑的办法，只决定执行有期徒刑。并且，针对批评者提出的违反有罪必罚、轻纵罪犯，变相鼓励罪犯在实施较重之罪以后，继续实施较轻之罪，达不到预防犯罪的目的等批评，提出采取吸收说并不会出现上述弊端。其理由在于：第一，当行为人犯重罪之后再犯罪的时候无法保证自己将来一定会获得拘役或管制的判决。第二，数罪并罚中 “在总和刑期以下”不能包括本数，而 “数刑最高刑以上”包括本数，因此同种有期自由刑之间数罪并罚存在吸收原则，不同种有期徒刑之间的并罚也可以适用吸收原则。吸收说的这种辩解存在诡辩的嫌疑，行为人在犯重罪的时候当然不能保证自己轻罪一定会得到管制或拘役的判决，但是如果采取吸收说至少会给行为人这样的心理预期。更为明显的例子，如果采取吸收说，行为人在实施重罪之后，可以肆无忌惮地醉酒驾车，因为危险驾驶罪最高刑才是6个月的拘役。吸收说存在着变相鼓励罪犯的问题。至于说同种自由刑数罪并罚可以判处数刑最高刑，进而主张不同种自由刑采取吸收说的观点则是将极端特别的个别现象作为普遍使用规则，这是不可取的。

综合上述四种观点，在不同种有期自由刑数罪并罚问题上确实没有哪一种观点是绝对可取的。但是从数罪并罚总体的制度设计的目标来看，限制加重原则应当较为可取。从有利于被告人的角度，并不能一概将轻刑刑种折算为重刑种，张明楷教授就主张应当以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。但是，尽管如此，折算的方法应然存在缺陷。〔15〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第531页。

因此，由于限制、剥夺人身自由的保安处分性措施可以同刑罚同等看待，比照不同有期自由刑数罪并罚方式处理。那么在保安处分与刑罚并科处理时，就应当按照限制加重予以折算。至于折算的基准，如何进行折算同样是个难题。不同种类的保安处分性措施在类型上是存在着不同的，因此需要更加类型化的讨论。

三、收容教育与刑罚衔接的解决方案

在肯定收容教育作为剥夺被处分人人身自由的处分措施作为保安处分性措施、坚持保安处分与刑罚二元论以及执行上的一元论的前提下，收容教育同刑罚之间比照不同种自由刑数罪并罚原则进行相应的折算就存在理论上的可能性。对此，收容教育与刑罚之间的衔接不再是一种简单的分别执行问题，而更多的是如何按照折算基准进行折算的问题。

（一）收容教育期间，被收容教育者有尚未处理的犯罪

根据 《办法》第18条第2款的规定，“收容教育期间发现被收容教育人员有其他违法犯罪尚未处理的，依照有关法律、法规处理。”在收容教育期间，被收容教育者存在尚未处理的其他犯罪，同样需要区分两种情况：一是被收容教育者尚未处理的其他犯罪是与卖淫嫖娼有关的性犯罪，如嫖宿幼女罪、聚众淫乱罪等；二是与卖淫嫖娼无关的其他犯罪。之所以区分这两种情况，是因为可能存在同种行为是否存在比照数罪并罚的必要的讨论。

1．与卖淫嫖娼有关的性犯罪。当被收容教育者在收容教育期间主动交代其还存在与卖淫嫖娼有关的性犯罪，比如存在嫖宿幼女或者聚众淫乱的犯罪事实。〔16〕在收容教育期间被收容教育者主动交代其他犯罪事实的是否属于自首存在着解释上的问题。首先，被收容教育者由于已经被收容教育，事实上被公安机关采取强制措施控制人身自由，就不符合自动投案，无法按照一般自首认定。再次，被收容教育者尽管认定为处于被采取强制措施，但是由于其卖淫嫖娼不属于犯罪，因此，无法将交代的犯罪事实认定为其他犯罪事实，进而无法按照特殊自首认定。那么就存在着收容教育与性犯罪刑罚之间如何执行的问题。收容教育适用于两类卖淫嫖娼人员，一类是长期从事卖淫嫖娼活动的特定行为人，另一类是仅行政处罚不足以处分卖淫嫖娼人员，可以适用收容教育的特定行为人。虽然说收容教育本身作为保安处分性措施，是以人身危险性作为处分的依据，但是人身危险性的判断无论是再犯可能性和初犯可能性都需要客观的行为作为征表。收容教育本身也同样是针对卖淫嫖娼行为所表现的人身危险性所实施的保安处分性措施。与卖淫嫖娼有关的性犯罪在我国刑法主要表现为嫖宿幼女罪和聚众淫乱罪。被收容教育者如果还存有嫖宿幼女和聚众淫乱的行为时，事实上被收容教育者所进行的是一种特殊的卖淫嫖娼行为。对于普通的卖淫嫖娼行为和特殊的嫖宿幼女和聚众淫乱的行为，由于其行为性质属于同种类型，针对普通的卖淫嫖娼行为的收容教育和针对特殊的卖淫嫖娼行为的嫖宿幼女罪或聚众淫乱罪不应当分别执行。笔者认为，在这种情况下不应当适用保安处分与刑罚之间的比照数罪并罚，而应当由特殊的嫖宿幼女罪或聚众卖淫罪所吸收执行。在程序上，应当由收容教育所转交公安机关刑事拘留逮捕，再由检察院提起公诉，法院进行宣判执行刑罚，尚未执行完毕收容教育不再执行，已经执行的收容教育不应当折抵刑期。刑罚吸收收容教育而不是分别执行并不会对犯罪者存在处分过轻的问题。卖淫嫖娼人员如果在被行政拘留过程中，如果主动交代自己所存在的嫖宿幼女或聚众淫乱的犯罪事实，不存在被收容教育的问题，那么就应当按照相关法律法规处理。根据《行政处罚法》第28条，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给当事人行政拘留的，应当依法折抵刑期。”同样的行为不能仅仅因为所处的程序阶段而对处罚有过大的差异。被行政拘留的卖淫嫖娼人员存在嫖宿幼女或聚众淫乱犯罪事实，只需要执行刑罚，行政拘留可以折抵刑期。被收容教育的卖淫嫖娼人员存在同样情形下，应当只执行刑罚，吸收保安处分。至于已经执行的收容教育期间不应当折抵刑期，以体现对被收容教育者的惩罚性和教育性。

2．与卖淫嫖娼无关的犯罪。当被收容教育者在收容教育期间主动交代其还存在与卖淫嫖娼无关的犯罪，比如在收容教育期间交待自己存在聚众赌博罪、故意杀人等各种犯罪。当被收容教育者主动交代其还存有与卖淫嫖娼无关的犯罪时，收容教育和刑罚之间的衔接自然成为问题。虽然收容教育和刑罚属于两种不同性质的处分措施，并且导致处分发生的行为并非出于同一性质，理论上大多认为分别执行处分措施最为适当，但如前文所述，收容教育作为保安处分性措施，兼具教育性和惩罚性的特征，在执行中可以比照数罪并罚进行执行。在程序上，被收容教育者在收容所主动交代相关与卖淫嫖娼无关的犯罪时，应当责令相关公安机关部门予以侦查，而不再对其进行拘传逮捕等强制措施。因为被收容教育者事实上已经处于强制措施的控制之下，不需转交看守所执行。检察机关对被收容教育者的犯罪行为提起公诉时，应当在起诉书中列明被收容教育者存在收容教育的事实以及存在主动交代犯罪事实的 “类自首情节”。法院在审判过程中，应当充分考虑被收容教育者的现实状况，在定罪量刑中比照刑法第七十条数罪并罚 “先并后减”原则处理，将先期执行的收容教育折抵刑罚，然后由收容教育所直接转交监狱机关执行刑罚即可。在这里需要讨论的是，如果被收容教育者被判处缓刑的，是否存在执行刑罚不再执行收容教育的问题。对此，笔者认为不存在只执行刑罚不执行收容教育的问题。如果被收容教育者被判处缓刑，那么由刑罚折抵收容教育执行即可，缓刑考验期从判决确定之日期计算，在收容教育结束之后，由社区矫正机关对缓刑犯进行社区矫正。

（二）收容教育期间，被收容教育者犯罪的

根据 《办法》第16条第2款的规定，“被收容教育人员在收容教育期间，遇有子女出生、家属患严重疾病、死亡以及其他正当理由需要离所的，由其家属或者其所在单位担保并交纳保证金后，经所长批准，可以离所。离所期限一般不超过七日。”因此，在收容教育期间，存在着被收容教育者在收容教育期间离所发生犯罪的情形。同样，在收容教育期间，被收容教育者如何执行收容教育和刑罚也应当区分与卖淫嫖娼有关的性犯罪和无关的犯罪两种情形。

1．与卖淫嫖娼有关的性犯罪。根据 《办法》第18条第1款的规定，“对拒绝接受教育或者不服从管理的被收容教育人员，可以给予警告或者延长收容教育期限。需要延长收容教育期限的，由收容教育所提出意见，报原决定对其实行收容教育的公安机关批准。但是，延长收容教育期限的，实际执行的收容教育期限最长不得超过二年。”如果被收容教育者在收容教育期间离所并再次进行卖淫嫖娼行为的，应当是按照 《办法》第18条第1款的规定，以拒绝接受教育为由适当延长收容教育期限，以体现收容教育作为保安处分性措施的教育性目的。如果被收容教育者在收容教育期间离所，并且进行了与卖淫嫖娼有关的如嫖宿幼女或聚众淫乱等犯罪的，对被收容教育者的处分则成为问题。首先，在收容教育期间发生比一般卖淫嫖娼行为更严重的嫖宿幼女或聚众淫乱等犯罪时，就已然表现出被收容教育者屡教不改的特性以及收容教育措施教育性目的的落空。再次，从人身危险性角度看，被收容教育者在收容教育期间还能发生与卖淫嫖娼有关的性犯罪，已然深刻表现其再次犯罪的人身危险性。针对以上两点考虑，对被收容教育者应当分别执行收容教育和刑罚，并且收容教育的期限应当根据 《办法》第18条第1款的规定予以延长。至于收容教育和刑罚执行顺序，笔者认为应当先执行具有保安处分性质的收容教育再执行刑罚，并且收容教育先期执行的不能进行任何刑罚折抵，以体现对其行为的惩罚性及行为人人身危险的预防性。在司法理论和实务中，有很多都认同一种观点，即收容教育者在存在犯罪并由侦查机关采取强制措施的，然后被判处刑罚的，在刑罚完毕之后就不再执行收容教育。但是收容教育毕竟宗旨还是为了教育和预防而不仅是惩罚，先执行收容教育再执行刑罚就避免了只执行刑罚而不执行收容教育所带来的教育改造目的的落空。在此，还需要予以说明的是，收容教育与刑罚执行顺序与刑罚执行方式没有直接关系。笔者早些想法在于先执行刑罚，后执行收容教育，并且收容教育的执行取决于刑罚执行方式。即如果被收容教育者被判处刑罚而且是实刑，收容教育可以不再执行。如果被收容教育者被判处缓刑，则收容教育仍需执行。在随后的思考中，笔者否定上述观点。理由在于虽然上述观点存在执行上一定便利性，但是收容教育和刑罚在性质和处分的目的上是存在不同的，因此不能简单化的将收容教育执行与否取决刑罚的执行方式。在程序上，应当有收容教育所继续对被收容教育人员羁押，而由侦查机关对其嫖宿幼女或聚众淫乱的犯罪进行侦查，侦查结束后由检察院提起公诉，法院在判决时候就嫖宿幼女或据聚众淫乱的犯罪行为作出裁判。收容教育所在执行完收容教育之后转交给监狱机关执行刑罚，二者不产生任何刑期折抵。

2．与卖淫嫖娼无关的犯罪。被收容教育者在收容教育离所期间犯有与卖淫嫖娼无关的犯罪，如危险驾驶罪、交通肇事罪等。由于被收容教育者在离所期间所犯的罪行与卖淫嫖娼无关，并未表现出收容教育对犯罪者改造教育的失败。因此，对被收容教育人员的处分应当区别于在离所期间犯与卖淫嫖娼有关的性犯罪。对被收容教育者收容教育和刑罚之间的执行，应当比照刑法第71条的规定，即 “先减后并”数罪并罚处分。在程序上，被收容教育者所犯的犯罪行为由侦查机关侦查，对收容教育人员转交侦查机关采取拘留逮捕等强制措施。检察机关提起公诉时应当将被告人收容教育执行情况予以告知，法院在对其犯罪行为确定刑罚的时候，应当比照 “先减后并”原则处罚。同样，被收容教育者离所犯有与卖淫嫖娼无关的犯罪也存在着对犯罪行为刑罚为缓刑的情形。在这种情况下，也可以将刑罚的执行限制加重到收容教育之中，对被收容教育者适当延长收容教育期间，其处分的依据就在于任何人不可能因为犯罪行为而受益。缓刑考验期限从判决确定之日期计算，在收容教育结束之后，由社区矫正机关对缓刑犯进行社区矫正。这种解决方案仍然存在漏洞，问题就在于收容教育实际执行期间最多不得超过两年，也就意味着如果行为人是被收容教育两年的话，犯罪行为被判处缓刑，在收容教育基础上限制加重就存在着处分到极限的情况。这种情形虽然特殊，但是确实客观存在，如何解决这个难题，也有待于笔者进一步思考。

四、余论

关于收容教育与刑罚之间衔接的问题刑法理论界讨论甚少，原因就在于大部分学者专注于收容教育本身的合法性和正当性问题。对此，必须予以澄清的是笔者并非是在肯定收容教育本身的正当性和实质的合法性。在劳动教养制度被废除之后，保安处分法治化的论题就格外引起学者的关注，笔者也不例外。在后劳教时代，保安处分法治化制度化也确实是限制、剥夺人身自由的行政拘禁制度发展的方向。任何限制、剥夺人身自由的措施必须由法律予以规制，作出限制、剥夺人身自由的决定必须是审判机关。无论在具体制度设计上，实体法上是违法行为矫治还是违法行为人矫治，程序上是治安法庭建立的倡导，都是在认可法律绝对保留原则和法院处分原则基础之上的。尽管在法律层级上，收容教育制度比劳动教育制度的形式合法性基础上更加牢固，但是在实质合法性和正当性都存在着极大的欠缺，再加上部分省已经取消收容教育制度，使得各省之间适用上的不平等，收容教育制度发展的趋势必定是走向没落。但是，不可否认的是司法实务中，收容教育制度仍然 “活”在现实中。笔者以一种更加务实的态度，在理论上系统论证收容教育与刑罚之间衔接的问题。对认为收容教育与刑罚分别执行的观点是对被处分人权利的简单粗暴的 “一刀切”。对待涉及被处分人人身自由权利的问题上，应当杜绝“快刀斩乱麻”的做法，虽不是 “草菅人命”，但绝对是 “糊涂判案”。真正的在刑法教义学之下，胸中充满正义，对行为人合乎正当的处分裁量才是法律人应有的担当与责任。