恢复性司法视野下的被害人量刑参与权

李卫东

(内蒙古大学 法学院，呼和浩特 010021)

·法治文明与法律发展·

恢复性司法视野下的被害人量刑参与权

李卫东

(内蒙古大学 法学院，呼和浩特 010021)

被害人量刑参与权不仅仅是一种具有量刑建议性质的权利，还是一种陈述权，通过陈述自己的受害程度来间接表达量刑意见。不论被害人通过何种途径行使自己的量刑参与权，其本质都是通过对自身权利的选择行使达到发表自己观点的目的。对被害人量刑参与权持质疑态度的学者认为，被害人参与量刑程序对被科处的刑罚只产生轻微的影响；而且被害人可能会对他们提供的信息资料寄予过高的期望，如果被害人认为他们的陈述对被科处的刑罚没有任何影响，那么他们可能会对刑罚和整个刑事司法制度感到不满意。而采用恢复性司法模式恰恰可以避免产生这种弊端。

被害人；量刑参与权；刑罚目的；恢复性司法

在刑事诉讼中，根据国家追诉原则，检察官代表国家向法院提出公诉，法院通过审判确定被告人的刑事责任；检察官是否提起公诉，不以被害人的意志为转移，被害人在程序法上的地位仅相当于证人[1]。然而20世纪80年代以后，伴随着被害人运动，世界各法治国家陆续展开了改善被害人程序法地位的立法运动，包括被害人参加刑事审判的权利、被害人入宪运动、被害人被纳入刑事诉讼程序的援助与保护和对案件陈述意见的权利等等[2]。因此近30年来，刑事政策改革的主要基调从改善犯罪人的诉讼地位转向改善犯罪被害人的诉讼地位。

在这一连串的制度改革中，本文将检视犯罪被害人对于刑事诉讼程序的末端刑事量刑的影响。法官在刑罚裁量的判断上，传统中掺杂的影响因子包括法院裁量中的传统因素、法官个别因素与受判决人因素等[3]。然而，在被害人再发现运动中，犯罪被害人重新进入刑事司法系统之中，有关被害人的因素将直接影响刑事诉讼中的刑罚设定。而犯罪对被害人的影响是否也应该进入法院成为量刑应予考量的因素、以如何的路径进入、其影响的界限为何，均是值得探讨的议题。在现代刑事司法、特别是刑事量刑中，当确认犯罪被害人可以参与其中时，其参与的形式与程度的合理性以及对整体刑事司法制度产生何种影响，是本文要着重分析的内容。

一、被害人运动的兴起与量刑参与权

(一)被害人运动的兴起

第二次世界大战至20世纪60年代以前，刑事立法和刑事司法领域的一系列原则、规则、制度都是围绕保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人权展开的。因此，从某种意义上可以说，现代刑事司法制度是“被告人中心主义”。而在很多国家的刑事立法当中，被害人甚至不具有当事人的诉讼地位，更有甚者，有些国家的法律赋予被害人的诉讼权利主要仅涉及民事方面[4]。这种情况一直持续到20世纪60年代后期，在有关被害人的刑事政策上，才有其他的力量和利益相关团体参与进来。以德国为例，对于被害人政策和法律的进一步发展有很大影响力的是一个协会。协会的创立者(1976年)Friedr Zimmermann是德国著名的电视记者，他因为制播一个有关现代社会中的犯罪的受害者风险的电视系列而获得了相当的声望。后来他与警方合作，在全德致力于著名的电视系列“XY未破案” (XY-Ungelost)节目。这一系列节目致力于展示因暴力犯罪如谋杀、杀人、严重的强奸、严重的人身伤害、高额财产损失或人身伤害的强盗抢劫，但有时也包括严重的经济犯罪案件中呈现出的，在许多情况下因犯罪行为的后果而使被害人持续不断承受的痛苦。此外，更明显的是，在国家与社会的机构中，受害者或者只有很少、甚至完全没有得到真正的支持，大部分人对受害者的情感需求不感兴趣。另外，在警方的讯问过程中，被害者总是一再被批评地讯问，或者甚至必须聆听指责。这些都使人们希望给予犯罪行为一个真正的共同责任。

在学术讨论中，学者们提到的关键词则是：(1)在刑法和刑事诉讼程序中重新发现受害者，并且着眼于这种分析角度下为目标的所有努力；(2)重新使被害人成为刑事诉讼的主体，或者以其他略有不同的表达方式和目标加以规范；(3)在国家刑事诉讼程序中重新给予被害人主体地位。

(二)被害人的量刑参与权

随着西方各国对被害人权利保护意识的兴起，给被害人权利保护立法的呼声也越来越高涨。联合国于1985年通过决议确立了《被害人人权宣言》。此宣言明确了保护被害人人权的各方面内容，其第6条c项规定，国家有义务确保便利的司法和行政程序以满足被害人，在整个法律过程中向被害人提供适当的援助。其中所指的“整个法律过程”就包括量刑程序。也就是说，国家有义务帮助被害人在量刑程序中行使自己的权利，各国应当将此项制度纳入国内立法的范畴，以确保被害人的权利得以实现。而《被害人人权宣言》第6条b项也规定，在不损害被告人合法权益和符合国家刑事司法制度的前提下，应当让被害人在涉及其利益的诉讼阶段，出庭申诉其观点和相关事项，以供法庭参考。这项规定可以使被害人在量刑阶段基于自身的需要，出庭表达观点，行使其参与量刑程序的权利。

目前，被害人量刑参与权并不是理论界已经普遍明确的概念，由于学者确定的参与量刑的途径不同而有所不同。主要有三种观点：一种观点认为，被害人量刑参与权应该依附于检察机关的量刑建议权，通过在公诉方的量刑建议中表达[5]；另一种观点认为，被害人量刑参与权应该是一项立足于独立的量刑建议制度的权利，被害人可以不依附于他人而独立地表达自己的意见[6]；最后一种观点认为，被害人量刑参与权并不是一种量刑建议性质的权利，而是一种陈述权，通过陈述自己的受害程度来间接表达量刑意见[7]。不论被害人通过何种途径行使自己的量刑参与权，其本质都是通过对自身权利的选择行使达到发表自己观点的目的。因此，被害人量刑参与权可以概括为被害人在量刑阶段享有综合考虑被告人的犯罪事实、自身的伤害情况和相关量刑情节的基础上针对被告人的量刑问题发表自己意见的权利[8]。此种参与权是被害人拥有的保护自身利益的权利，在参与量刑过程中相对独立地表达自己对于被告人的量刑意见。

在美国，现行法律中被害人参与量刑程序的模式主要分为两类[9]330：一种是被害人影响陈述(VIS)，另一种是超越第一种模式的被害人意见陈述(VSO)。被害人意见陈述是指除了被害人影响陈述中的内容外，被害人同时陈述对于被告人的态度，以及被告人应当适用的量刑意见。两者虽有区分，但在实务中也常将两者统称为被害人影响陈述，即VIS。随着被害人影响陈述制度的完善，美国一些司法区已经开始允许被害人直接提出具体的量刑意见[10]571。

与美国相同，同属于英美法系国家的英国在刑事诉讼程序中采取的是定罪与量刑完全分离的审判程序模式。在量刑阶段，英国法官也会委托人员制作“量刑前报告”，在这份调查报告中就包括被害人因为犯罪行为所受的各种影响。英国在1996年颁布的《被害人宪章》(the Victim’s Charter)中建立了“被害人影响陈述”制度，并对其解释为：“你可以期待将会拥有解释犯罪对你造成的伤害的机会，你的利益将会被认真考虑……警察将会进一步询问你对被害的害怕以及你的损失、损害或者伤害的详细情况。警察、皇家检察官、治安法官和审判法官在做出最后决定的时候将会考虑以上这些情况。”[11]基于此，被害人可以充分说明自身受到的实质影响。英国在被害人的权利法规中规定，皇家检控署必须确保提交给法官的材料中包含被害人影响陈述的信息。通过这种程序的建立，可以加强司法部门对被害人影响陈述的重视，确保被害人的量刑参与权利。

作为大陆法系国家，德国刑事审判遵照大陆法系的传统，被害人对量刑影响的制度主要是通过设定针对被害人的权利来实现的。由于定罪和量刑程序是一体化的连续审判程序，在德国的法庭审理中，被害人在检察机关提出定罪和量刑的意见后可以就定罪和量刑问题发表意见。在最后的总结陈述阶段，被害人可以就定罪和量刑问题发表自己的意见并参与辩论。在实践中，德国司法界也越来越感觉到定罪与量刑程序一体化存在一定的弊端。于是，在一些重大刑事案件的审理中借鉴了美国辩诉交易模式创建了协商程序，但与之不同的是，德国的协商模式只是针对量刑问题。在协商的过程中，被害人提供的量刑信息也是其量刑情节遴选的重要信息来源。

《德国刑事诉讼法》第五编第395条至第402条的规定确立了附带公诉制度(Nebenklage)[9]333,这项制度是指被害人及其律师或者检察官可以一起作为共同原告参与诉讼制度。在某些特定犯罪中，被害人及其辩护人可以申请参加公诉，与检察官一起直接审问被告及证人，在检察官陈述意见后，可以陈述自己的意见[9]332。

日本在2000年5月制定的日本《被害人保护法》和刑事诉讼法修正案中引入了“被害人意见陈述”制度，在法律上承认了被害人参与刑事诉讼程序的特殊地位。依照《日本刑事诉讼法》第292条第1款的规定，如果被害人或其法定代理人申请陈述对于被告人的意见，法院应当允许其陈述表达意见。同时，被害人申请陈述意见不必经过证人的审问而具有独立陈述的权利。但是，诉讼当事人可以对被害人的陈述提出问题，被害人对于受害心情及意见的陈述不得作为认定犯罪事实的证据。也就是说，这项制度的建立旨在赋予被害人对于量刑问题表达的权利。

在诉讼程序上，被害人需要陈述的时候，需要提前向检察机关申请。检察机关对申请批复后再通知法院[4]291。之所以有这样的规定，是因为检察机关作为国家权益的代表有责任在其诉讼行为中体现被害人的意志，并且需要明确被害人是否具有陈述意见的需要。在实践中，法院基本上都会允许被害人陈述，但认为其出庭不恰当的会要求其用书面材料代替陈述意见或不允许其陈述。

中国目前并没有要求在量刑前制作此种报告。2010年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第4条规定：在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出意见，并说明理由。这一规定表明被害人的诉讼代理人可以参与量刑程序并提出量刑意见。同时，其第14条规定，量刑辩论活动按照以下顺序进行：(一)公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；(二)被害人(或者附带民事诉讼原告人)及其诉讼代理人发表量刑意见；(三)被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。这条规定了被害人及其诉讼代理人在庭审中先于被告人发表量刑意见的顺序。其第16条还规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括：(一)已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；(二)是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由；(三)人民法院量刑的理由和法律依据。这条规定了法官对于被害人的诉讼代理人在庭审中发表的量刑建议或意见是否采纳其理由必须心证公开的要求。

二、被害人量刑参与权体现刑罚目的转换

传统的刑罚目的是针对犯罪人为主要考量的，但在犯罪被害人重新发现运动兴起之后，原来的刑罚目的也受到影响，且被称为“刑事制裁的第三条路”。在德国的“犯罪人与被害人调解再还原”制度中，不仅仅止于犯罪学上的被害人研究，而且试图在实体法上建立被害人规范，以改变德国刑法规范价值，也同时打着加强被害人地位的旗帜，不断冲击着刑事程序原有的基本原则[13]。而以被害人利益为考量中心的再复原修正替代草案则在奥地利刑法修正案中获得通过。*该替代案在1987年奥地利刑法修正案中被获得较广泛的采纳，如在财产犯的规定中，在被发觉前和自愿损害回复者，都被第167条视为刑罚消灭事由；把再复原与行和解视为第42条的刑罚消灭事由，也是第34条第14款、第15款的减轻量刑事由。参见高桥则夫《刑法中关于损害恢复的思想》，成文堂，1997年版，149页。在被害人保护法的相关立法和刑法刑事诉讼法中，可以看到刑罚目的转换的轨迹。

(一)传统的刑罚目的——报应刑论与目的刑论

关于为何施以刑罚，是伴随着现代刑法学的出现即一直争议至今的问题。秉持社会契约论的古典学派贝卡里亚认为，关于刑罚正当性之论证，是为避免千万人对千万人斗争，而由每个人提供最少限度的自由，形成国家主权。而犯罪，因为违反了彼此间社会契约的约定，所以得由刑罚处罚其所造成的社会危害。据此，与社会危害性不相当之刑罚，则是超出了社会契约的范围。在此情形下应该罪罚均衡，即刑罚应与犯罪所造成的社会危害程度相对应，否则就会破坏社会的法感情，使较严重的犯罪无法得到抑制。而被称为近代刑法之父的费尔巴哈则提出责任的“心理强制论”，延续了启蒙思想以来的功利主义。所谓心理强制论就是将所有犯罪行为的内心冲动，由心理层面透过刑法本身的刑罚威吓与执行，造成犯罪人在犯罪时会考虑并衡量犯罪所带来的痛苦远比不犯罪的痛苦还大，因而排除其犯罪冲动于是与罪刑法定主义相结合，刑罚的法律唯有透过罪刑法定，昭告人民行为的规范界限，始能达到心理强制的效果[14]。

被称为刑法绝对目的的应报思想，可以说是从原始社会中既已存在的“以牙还牙，以眼还眼”的复仇概念发展起来的，在康德与黑格尔的哲学思想中达到发展的最高峰。康德认为，人类具有自由意志，不得被当成目的的工具，因此反对功利主义的刑罚思想，并认为依自由意志违反法律的行为需要负道义责任，而应当加诸刑罚作为应报[15]。配合当时的重商主义思想，犯罪与刑罚成为一种等价关系。其后的黑格尔更承袭康德对人的主体性的尊重，认为犯罪是对法社会价值的否定，而法律所代表的是社会的正面价值，刑罚是对于否定正面社会价值的再否定，所以刑罚的意义在于应报犯罪行为之恶害。为符合正义的要求，科处的刑罚应与犯罪的严重程度相对应[16]。

目的刑论又被称为保护刑论，是著名刑法学家李斯特受耶林格的影响而首先提出的。李斯特认为，在我们能够认识的最早的人类文化史时期的原始形态下，刑罚是对于从外部实施侵犯个人及个人的集团生活条件行为的盲目的、本能的、冲动的一种反动行为。它没有规定任何目的象征，而且它的性质是逐渐演变的。即这种反动行为从当初的当事人集体转移至作为第三者的冷静的审判机关，客观地演化成刑罚。有了刑罚的机能才可能有公正的考察，有了经验才可能认识刑罚合乎目的性，通过观念目的理解了刑罚的分量和目的，使犯罪成为刑罚的前提、刑罚体系成为刑罚的内容，刑罚权力在这种观念目的下形成了刑法。那么，以后的任务就是把已经发展起来的进化在同一意义上向前发展，把盲目的反动向完全有意识地保护法益方向改进[17]。目的刑论的根本思想认为，刑罚本身并非对犯罪的报应，而是为了实现一定目的，即保护法律利益。

(二)变革后的刑罚目的——恢复性司法

恢复性司法作为一项新的刑事司法改革运动发端于20世纪六七十年代的北美，最早的努力可以溯源于20世纪60年代少年司法系统内被害人和犯罪人的调解程序。到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧国家、北美以及其他数十个国家和地区得到不同程度的发展和应用。恢复性司法已经成为世界刑事司法改革的一股强大推动力。目前有80多个国家采用了某种形式的恢复性司法实践来解决犯罪问题，而确切数字可能是近百个国家。恢复性司法已经成为刑事司法体系中的一个全球现象[18]。

恢复性司法认为，现代西方司法制度的弊端大致可以概括为：其一，行动迟缓。现代刑事司法制度出于保障人权的需要，即保障刑事司法领域犯罪嫌疑人、被告人和罪犯权利的需要，强调各种正当程序，非经正当程序不得判处任何人有罪并处以刑罚，诉讼程序日趋烦琐。其二，代价昂贵。为了对犯罪进行有效的处理，政府需要投入大量的司法成本包括警察、检察院、辩护律师、法院、看守所、监狱的相关费用，耗资巨大。其三，效能低下。在教育刑理论诞生以后，刑事司法特别是刑罚执行追求对罪犯的教育矫正，希望罪犯刑满释放后能够顺利地回归社会，但这在很大程度上有一厢情愿的成分。大多数西方国家多年来教育矫正罪犯的效果一直很不理想，出狱人重新犯罪率居高不下，而且在许多国家近些年来呈上升趋势。

本文所要着重讨论的弊端则是被害人的利益被忽视。恢复性司法的支持者们尖锐地指出，现代刑事司法制度主要还是报应刑传统，一味地惩罚和打击犯罪人，没有关注被害人和社区的利益。除了惩罚犯罪人之外，其他所得甚少，并且所谓以被告人为中心的“人权保障”也有许多假象，其实际作用相当有限。如果说这也是一种公平、正义的话，那也是一种有害的公平、正义[19]。因为通过刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区都受到了损失。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的简明概括。为了努力克服现代刑事司法制度的弊端，恢复性司法的主要目标则是：全面关注被害人的需要——物质的需要和情感的需要、社会认可的需要等。同时，也包括那些与被害人有密切关系、可能因犯罪而受到类似影响的人的需要，这些人可以被称为广义的被害人。恢复性司法对这些广义的被害人也是很关注的，没有对广义被害人的关注，犯罪问题就不能得到很好的解决，就不能使犯罪人重新融入社区以预防其再犯。不论犯罪人是否被判刑，最终都是要回到社区的(极少数被判处死刑或终身监禁者除外)。而只有被社区所接纳，真正地融入社区，才能预防和控制犯罪人进一步实施犯罪行为。要使犯罪人有机会对其犯罪行为承担积极的责任(如积极地进行经济赔偿，真诚地忏悔、道歉等)，而不仅仅是消极地承担责任——被判刑入狱服刑；要建设一种有助于犯罪人复归和帮助被害人并有利于预防犯罪的有成效的社区。强调社区建设对于预防和控制犯罪的重要性，就是为避免现行司法制度的升级以及相对高昂的代价与迟缓的行动提供新的替代措施[20]。

三、恢复性司法与被害人的量刑参与权

对被害人量刑参与权持质疑态度的学者认为，“被害人影响陈述”对被科处的刑罚只产生轻微的影响。同时，提交被害人影响报告的被害人可能对他们提供的信息资料寄予过高的期望。如果被害人认为他们的陈述对被科处的刑罚没有产生任何影响，那么他们可能对刑罚和整个刑事司法制度感到不满意[10]572。笔者认为，这种单纯的被害人陈述的一个弊病就是它实质上是静态的，缺乏犯罪人与被害人之间的对话，违背了动态交流的原则。而采用恢复性司法模式恰恰可以避免产生这种弊端。

英国有学者把通过四步努力将受害人和犯罪人组织到一起的面谈定义为“恢复性司法的纯粹模式”。在这一模式下，把受害人和犯罪人组织起来的程序有四步：承认错误；分担并理解有害的影响；在补偿方面达成一致；就将来的行为构筑理解。对付犯罪的最好的反应方式应该是让犯罪人为自己的犯罪行为感到羞愧，同时社会对犯罪人保持尊重和关心。

恢复性司法的实践者们努力促成犯罪人向受害人做直接而真诚的道歉，以加强双方互相的理解。在恢复性面谈中，犯罪人亲耳听到自己的行为怎样造成了受害人的痛苦，只有此时做出的道歉才让受害人和其他人感觉到真诚并满意。恢复性司法同样也给犯罪人说话机会，鼓励他们实际上也是要求他们谈出他们都干了什么，从而揭示出他们对自己的行为可能造成了他人不幸的真实想法。为了使他们能感觉到责任，不允许他们找别人代替发言，不能在法庭上用律师代言。希望通过对话能让受害人减轻对“他们的”犯罪人或者更泛泛地说是对犯罪的气愤感和恐惧感，希望犯罪人能真诚的后悔并逐渐生成对受害人的同情。

恢复性司法认为，对任何刑事司法系统来说，达到公平和公正是更重要的目标。如果恢复性司法能公平地对待人们、尊敬人们，而且鼓励他们去用同样的方法对待别人的话，就能改善现行的刑事司法程序。恢复性司法模式会安排受该犯罪影响的所有的人参加圆桌形式的面谈。他或她将介绍出每一个在座的参与者与该犯罪的关系和他们参加的原因。在向参加者解释完他们可以在任何时候自由离开之后，促成者把面谈的重点提出来，并强调发言应该针对犯罪人的行为，而不是犯罪人；提倡控诉犯罪行为，而不是责骂这一行为主体。促成者向众人解释，告诉他们每个人都会得到一些书面的具体的问题，以此来帮助他们讲出自己的事，而且每人都会得到机会对别人的说法进行回应。此时，促成者应该能够创造一个安全而且可控制的环境，在此每个人都感觉可以公开谈论这一犯罪，公开向他人询问相关问题，不论年龄、社会地位或者与犯罪的关系怎样。最后，促成者宣布面谈最后的重点是怎样修复犯罪造成的伤害。

这些介绍之后就开始询问犯罪人在犯罪当时的想法和感受，并且相应地让其辨认在犯罪中伤害的人。然后，向受害人、在场的受害人的支持者提问，最后轮到的是犯罪者方面的人也可以询问同样的问题。这种发言的顺序之所以重要，是由于以下两个原因：第一，能够让受害人在面谈程序的一开始就听到犯罪人承担了犯罪责任，减轻受害人可能的任何气愤情绪。第二，邀请受害人方面的人在犯罪人的支持者之前陈述可以尽量避免由于后者可能想办法降低事情的严重性而激怒受害人。由此，这种规定程序的目的不只是促进参加者之间的沟通，更是寻求鼓励他们进行建设性的对话。一旦这一点达到了，想达到恢复性效果(不论这只是一个道歉还是其他更多的什么)的参加者们的心愿就获得了很大的满足。在实践中，受害人、犯罪人以及他们各自的支持者都可以发现他们实际上比他们想象的有更多的共同之处。犯罪者方面的人(特别是其父母)在犯罪发生以后通常感觉到无助、痛苦、气愤，一般就像受害人的感觉一样；同样我们可以推断，当一个犯罪发生之后，犯罪人也同样伤害了他们自己，因为他们破坏了很珍贵的亲情关系以及他们在社会中的地位。从受害人的角度来看，“恢复”不只是物质补偿，更是寻求重建安全感、自尊和社会尊严，以及更重要的控制感。这对犯罪人和其他这起犯罪的受害者也同样适用。

结 语

20年以前人们还不太关注受害人在寻求解决方案和对付犯罪上的作用, 现在人们已经习惯了受害人应该在其中发挥作用的想法，而且争论的焦点已经变成了是什么样的作用。比如，他们是否有权和“他们的犯罪人”见面，说出他们所遭受的伤害？或者他们是不是能够在法庭程序中发挥更积极的作用，比如说作为“群众参与者”或检察官助手？这些都成为立法上的问题。同样，20年以前没有任何人去问犯罪人他们应该做什么——如果有这样想法的话，可以补偿他们给受害人造成的损失。2012年，中国又重新修正了《中华人民共和国刑事诉讼法》，而针对修正后的法律，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释中第225条关于在一审程序的量刑调查程序中规定，人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查其他7项量刑情节，其中与被害人有关的第6项规定：“被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解”将成为法官考量量刑幅度的因素之一。这表明中国的立法已经注意到了恢复性司法的理念，并试图以司法解释的方式使其在实践中得以应用。

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[责任编辑：朱 磊]

2015-08-20

教育部人文社会科学研究规划基金项目“少数民族法律援助权益保障研究”(14YJA820018)

李卫东(1968—)，女，法学博士，副教授，从事诉讼法学研究。

D925.2

：A

：1002-462X(2015)11-0071-06