论《香港特别行政区基本法》的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读

黄 明 涛

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

·法治文明与法律发展·

论《香港特别行政区基本法》的自足性
——对基本法第11条第1款的一种解读

黄 明 涛

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

香港基本法是香港特区的宪制性法律，其第11条第1款规定，香港实施的各项制度、政策均以本法规定为依据，这在法律上保障了“一国两制”方针所要求的香港本地制度、政策的自足性、独特性与稳定性。因此，这一条款可称为“基本法的自足性条款”。这一条款从宪法第31条延伸而来，所以具有宪法层面的保障作用。在司法层面，香港法院有权根据这一条款化解可能出现的法律冲突，从而维护“基本法的自足性”。

一国两制；香港基本法第11条第1款；香港基本法的自足性；宪法第31条

《香港特别行政区基本法》是为了在香港地区实施“一国两制”方针政策而制定的。基本法第5条规定：“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”这是“一国两制”方针所要求的稳定性的体现。①王叔文教授认为，五十年不变的规定是香港基本法的一条十分重要的原则。参见王叔文主编《香港特别行政区基本法导论》，中国民主法制出版社、中共中央党校出版社2006年版，57页。为了确保这种稳定性，香港基本法有关条款进行了具体而明确的设计，最典型的就是第159条关于基本法修改的规定。这一条款规定了严格的修改程序，也对修改内容设定了实体上的限制。很显然，国家不希望基本法为香港特区所奠定的制度与政策被轻易改变。②佳日思教授指出，基本法非常特殊，在中国宪法体制内，香港基本法与澳门基本法是唯一“自带”修改条款且规定其中特定条款不得修改的法律，即便宪法中也无类似规定。参见Yash Ghai,Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure, in Johannes Chan, Hualing Fu and Yash Ghai(eds),Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflicts over Interpretation(Hong Kong University Press,2000)p3-52, at 48.但有学者指出，从确保香港本地各项制度、政策的稳定性、独特性和完整性来看，基本法第159条(被称为“修改条款”)所提供的保障是不足的。“修改条款”适用于严格意义上的“基本法修正案”，但如果全国人大或全国人大常委会在行使其一般立法权的过程中——这是宪法框架内的权力——制定出实质上与基本法不一致的条款，那么就有可能在基本法框架之外造成“修改”基本法的实际效果。中央政府贯彻“一国两制”方针的决心是不用怀疑的，但考虑到基本法是一部由全国人大制定的法律，所以第159条作为基本法框架内的修改制度，是否能约束基本法框架外、属于人大立法权限内的相关公法行为就值得存疑[1]。

不过，基本法的另一条款实际上在第159条的基础上提供了额外保障，这就是第11条第1款，其规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”

笔者认为这一规定赋予了基本法在设定香港特区各项制度与政策方面的专有地位(或者说独占地位)，从而排除了绕开严格修改程序而造成实际修改效果的公法行为在香港特区法律体制内的效力。因此，基本法第11条第1款可以被称为《香港基本法》的“自足性条款”。本文将通过分析而得出结论：“自足性条款”是宪法对全国人大作特别授权(亦是特别限定)的证明，弥补了基本法第159条的不足，从而为基本法与“一国两制”方针的稳定性提供了更强、更清晰的法律保障。

一、对“自足性条款”的初步解读

基本法第11条第2款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”那么，对于第1款的一种可能的解读就是，它是为导出第2款的逻辑铺垫。但是，对第1款也可以做出另一种同样合理的解读，这种解读将该款视做更具独立性的一个规范：既然香港的各项制度与政策均以本法为依据，那么就不应当以其他法律为依据。也就是说，全国人大既然已经通过制定香港基本法全面规定了香港特区的各项制度、政策，也就不需要再通过其他的人大立法做另行规定(尤其是不一致的规定)了。如果理解得极端一点就是，全国人大不可能在将来另立一部《香港基本法》去重新全面规定香港的各项制度、政策，*罗沛然大律师曾提出过一种假想情形，即依据基本法第159条，全国人大常委会提出修正案，全国人大予以通过，改变国家对香港的基本政策，取消香港特区的现行制度。参见Lo Pui Yin,The Judicial Construction of Hong Kong’s Basic Law: Courts, Politics and Society after 1997,Hong Kong University Press, 2014, p455.国家对其各项制度、政策的总体性设计仅此一次。如果假定一个不那么极端、却有更多现实性的情形，那就是若其他人大立法包含涉及香港特区实行的制度、政策的规定，则这些规定应当以基本法为准，或者应当以不与基本法相冲突的方式被解释、适用。质言之，基本法虽然仍是一部人大立法，但在建构香港特区的制度与政策的意义上具有特殊地位，与其他人大立法不同。通过1990年4月4日的那一次立法行为，一个完整的香港特区法律体制被建立起来，其以基本法为统领、以其他有效法律为枝干。这一套法律体制具有明显的独特性和独立性。它的独特性是指作为中国宪法体制内的一个组成部分，香港法律体制与内地法律体制具有明显差异，尤其是不实行社会主义制度；而独立性是指香港法律体制能够独自解决本地区法律争议，回应本地社会经济需求，与内地法律体制互不干扰。基于此，本文将基本法第11条第1款称做“自足性条款”，以基本法为最高法的香港法律体制的自足性亦可简称为“香港基本法的自足性”。

这样一种解读方式可以从多方面获得法理上的支持。首先，从宪法与基本法的关系来看，第11条第1款是基本法正文中唯一直接援引宪法第31条的条款。*基本法第11条第1款的文字以“根据中华人民共和国宪法第三十一条”起首，基本法其他条款都没有作这样的援引。而宪法第31条规定， 国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。香港基本法序言第三段也写道，根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。这段序言文字与宪法第31条的文字几乎形同“同义反复”，这说明宪法第31条所提及的“法律”就是指“基本法”，而不会是其他的法律。*王叔文教授在阐述宪法与香港基本法的关系时指出：“宪法第31条明确规定设立香港特别行政区和由全国人大制定基本法，规定特别行政区实行的制度，这一规定自不待言地是制定香港特别行政区基本法的依据。”宪法第31条没有使用“基本法”这个词，王教授显然认为对香港而言，宪法第31条所指的“法律”就是“香港基本法”。参见王叔文《香港特别行政区基本法导论》，中国民主法制出版社/中共中央党校出版社2006年版，84页。上引序言第2分句是全国人民代表大会“特”制定香港基本法——这个“特”字透露了基本法的特殊性乃至唯一性。同时，最后一个分句还特别提到，制定基本法是为了“保障国家对香港的基本方针政策的实施”。这些都说明基本法被赋予了特殊使命，也决定了香港基本法不同于其他的人大立法。就算其他立法可能在技术上不可避免地部分涉及香港的制度与政策，但也不会改变基本法的特殊地位。基于此，基本法第11条第1款凸显“根据中华人民共和国第三十一条”这样的字眼，就显得顺理成章了，即基本法这一部法律接受宪法授权，亦领受了“宪法委托”，而委托的内容就体现在该条款接下来详尽列举“社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度”等各项制度与政策的文字中。这些文字看似冗长，但显然不是立法技术上的失误，而是有意体现基本法任务的全面性、完整性，或者说，宪法是通过基本法来统领和建构香港特区的法律体系的。*全国人大在1990年4月4日通过香港基本法之后随即做出的决定中申明，“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。尽管全国人大此处没有具体区分“香港特区立法机关制定的法律”和“全国人大及其常委会制定的法律”，但无论如何都要以基本法为依据。也就是说，香港基本法的自足性实质上是香港法律体制的自足性。这个法律体制并不绝对排除基本法以外的、涉及香港制度与政策的其他人大立法，但在这个体制内，必须以基本法的规定为依据，即不得与基本法相冲突。参见《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》。

其次，再来看基本法的立法目的。如前文所述，制定基本法是为了实施“一国两制”方针，而这个方针的最重要内容之一是保持50年不变。众所周知，如何在国家恢复对香港行使主权之后继续保持该地区的长期繁荣稳定既是中国政府的核心关切，也是最终出台“一国两制”方针的原因。*有关国家对香港基本政策的出台背景，可参见Wong Man Fong,China’s Resumption of Sovereignty over Hong Kong,David C. Lam Institute for East-West Studies/Hong Kong Baptist University, 1997, p12-13, 20-21.就香港市民而言，一个延续既有制度并从法律上确保其长期稳定的安排，将提振绝大多数人对于回归祖国的信心。当年邓小平之所以认为“信心问题”在香港不是一个真正的问题，也正是基于其对“一国两制”的信心。*邓小平同志在1984年对参加国庆观礼的香港代表团说过，“我们的政策不会变，谁也变不了……联合声明确定的内容肯定是不会变的”。参见《邓小平文选：第3卷》人民出版社1993年版，72页。缘于此历史背景，香港社会对基本法的起草及咨询工作投入有史以来的最大热情就不令人意外了。*有学者指出，在1985年到1990年之间的起草过程中，香港社会几乎每天都处于围绕着宪制原则、人权等议题进行活跃的辩论与热切的讨论的状态中，这彻底改变了香港社会的面貌，不再像以前那样是一个政治冷感的地方。参见Johannes Chan/C.L.Lim(eds),Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2011, p29.也就是说，中央对完成国家统一的法律安排和对香港人民的承诺是通过基本法来体现的，这使得基本法虽然为全国人大的立法，但其他的人大立法却不能——在涉及香港的意义上——与基本法相提并论。假设有人说香港基本法终究只是全国人大的一部立法，不能优越于同样为人大所制定的其他法律尤其是1990年之后的“新法”，那无异于说基本法所建立的框架并无任何屏障，香港法律体系始终无法与内地法律体系明确区分开，而这显然违背了制定基本法的初衷。

由此观之，基本法第11条第1款实际上是基本法整体立法目的的一种宣示，即为香港的各项制度、政策提供一种稳定性的保障，而保持稳定性的必要条件之一就是保持基本法的自足性。从某种程度上讲，第11条第1款不仅对香港的立法机关施加了限制(与第2款一起理解)，也对如何处理其他人大立法与基本法的关系提供了指引——如果有基本法以外的人大立法包含有涉及香港特区的制度、政策的条款，那么对这些条款的理解、适用应当以不与基本法相冲突为原则。

二、基本法第159条的缺失与“自足性条款”的独特作用

香港基本法第159条是“修改条款”，规定了修改权的归属(第1款)、修改程序(第2款、第3款)以及修法在实体上的界限(第4款)。这是一项很严格的法律修改制度。但是，此条款的最大缺陷在于只能适用于“形式意义上的基本法修改”，不能约束到对基本法所规定的制度、政策的“实质修改”或“实质改变”。基本法第159条规定：“本法的修改权属于全国人民代表大会。本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。”

从该条第2款、第3款的字面表述来看，其显然在描述一个封闭的、专门的修改程序，即以修改基本法文本为明示目的、以形式意义上的修正案为载体的修改。以2010年修改基本法附件一的情形为例，该次修法的成果在形式上表现为基本法附件一之后添加上了一份叫做《中华人民共和国香港特别行政区基本法附件一香港特别行政区行政长官的产生办法修正案》的文件，其在效力上覆盖了附件一正文中与其不相符的部分。假设我们要对基本法正文做一次修改，按照第159条的字面含义，就是最终产生一份名为《中华人民共和国香港特别行政区基本法第×条第×款修正案》的文件，并添加在紧接正文之后(即第160条之后)的地方。显而易见，如果根本不存在依照第2款而提出的修正案，而是在人大行使其一般立法权、决定权或其他合法权力时提出了事实上修改香港特区制度与政策的法案、决议案，那么基本法第159条将不能发挥作用。

Ling Bing教授认为，第159条第4款是不同的、可以覆盖基本法框架以外的“事实上的改变”，即此款禁止全国人大在其他立法行为(legislative acts)中包含与国家对香港的既定方针政策相冲突的条款[2]14。笔者认为这一观点值得商榷：第一，从第159条整体来看，第4款显然与前三款构成一个完整的逻辑链条，其所指“本法的任何修改”，当然是指依照前三款的程序而通过的修正案所实现的修改；第二，在中文语境中，“修改”与“改变”是不同的，“本法的任何修改”与“对本法的任何实质改变”也是不同的，第4款中的“修改”——作为一个名词——是通过形式意义上的修正案在法律效果上实现的改变、变化，因此，第4款不能约束第159条程序之外的“改变”。

或许有人会说，既然基本法的目的之一是保持香港各项制度、政策的稳定性，那么对第159条第4款做目的解释不就可以容纳上述观点了吗？对此，笔者的回答很简单：第一，目的解释不能被滥用，当A条款的字面含义清晰且无法承载两种以上的合理理解时，目的解释是不能取代字面解释的。*香港终审法院在“庄丰源案”中明确表示，法庭在解释基本法的时候，虽然要避免一种字面的、技术性的、狭隘的或僵化的解释，但也不能给条文赋予某种其无法承受的含义。另外还表示，法律文本的含义如果不存在模糊之处——即不可能合理地得出其他的含义——就应该被认为是清晰的。参见FACV No.26 of 2000, at sect.6.3.第二，如果同一部法律当中的B条款的字面含义已经可以实现对A条款做目的解释方能达成的效果，那么就不应该舍近求远，而应该让不同条款各司其职。所以，即便对第159条第4款做目的解释以扩大其字面含义，在技术上也是不必要的。基本法第11条第1款就是这个“B条款”，其提供了第159条所力不能及的限定，帮助保障基本法的自足性。具体表现在：第一，第11条第1款的核心概念是“制度、政策”，这就能够适用于形式意义的修法之外的实质修法。不论是否遵从第159条的程序，任何人大行为(NPC acts，这个概念比“人大立法”更全面)如果涉及香港特区的制度、政策，就需要考虑到其是否符合第11条第1款中“均以本法的规定为依据”这个限定。第二，“均以本法的规定为依据”中“本法”这一表述的使用明显排除了“他法”(或其他有效的“决定”)。我们可以合理地推定，全国人大在制定基本法的时候，明确意识到这一次立法与其他立法(尤其是后续立法)之间的差异。就香港所实行的制度、政策而言，只有基本法才是居于其他法规范之上的宪制性法律。

三、宪法限制，还是全国人大“自我设限”？

从逻辑上讲，既然基本法是全国人大制定的，那么全国人大又怎么会主动限制自己的权力？基本法的“自足性条款”究竟何以限制全国人大？此处不妨与全国人大常委会作一个对比：全国人大通过立法向全国人大常委会进行授权是没有问题的，只要不违反宪法上的限制——基本法当中有不少向全国人大常委会授权的条款，如第17条第3款，第18条第3款、第4款，第158条等；同时，全国人大常委会在基本法框架内的职权与其在内地法律体制内的原有职权有诸多明显差异，可见基本法有意做出一个不同的宪制功能上的设计，或者我们说基本法创设了一个“自己的”全国人大常委会。

对全国人大而言，上述说法很难讲得通。基本法正文中仅7次提到“全国人民代表大会”，与授权直接相关的仅有第20条、第21条和第159条，*基本法第20条规定特区可享有全国人大授予的其他权力，这是指全国人大可以在基本法之外向特区追加授权，因此本条是对全国人大的一项特定授权，这一规定与“自足性条款”并不冲突，“追加授权”将扩大高度自治的范围，因此与香港特区已有的制度、政策不会冲突。第21条规定全国人大有权确定香港特区的全国人大代表的名额和产生办法，这是一项特定授权，但须注意港区人大代表的产生办法并不属于“保持五十年不变的资本主义制度”的一部分，这实际上是社会主义制度在香港特区的极罕见的体现。而第159条显然是对全国人大作授权及限制。且第20条、第21条的授权实际上也不属于建构特区制度的授权。从表面上看，除了“修改条款”，全国人大并不打算将自己束缚在基本法框架之内——它是基本法框架与特区制度的建构者，而不是被其建构。既然如此，基本法第11条第1款与第159条似乎面临同样的困境，即难以真正约束全国人大。既然全国人大是否遵守第159条的规定取决于其是否“自愿”，*有学者认为，基本法第159条只是全国人大施加的“自我限制”，参见Benny Tai, The Jurisdiction of the Courts of the Hong Kong Special Administrative Region, in Alice Lee(ed), Law Lectures for Practitioners 1998(Hong Kong: Hong Kong Law Journal, 1998)pp 65-117 at p 108. 转引自 Lo Pui Yin, The Judicial Construction of Hong Kong’s Basic Law, p 450.那么又凭什么指望第11条第1款提供更有力的约束呢？

Ling Bing教授就质疑了中国宪法体制中的全国人大“自我设限”是否可能。他认为，全国人大作为人民主权的载体却进行自我限制，这本身很可能就违反了宪法。他举例说，假如1975年宪法中规定该部宪法所确立的政策在50年内不得修改，简直难以想象会引发多大的愤怒[2]12。很遗憾，Ling Bing教授混淆了作为制宪机关的全国人大与经由宪法而产生的全国人大。1982宪法对此前宪法的替代是一次制宪权的运用，*李忠夏教授认为，1982年的全面修宪是制宪权的延伸而非简单的修宪。尽管他也指出不宜追求对“立宪时刻”作一劳永逸地正当化，而是需要历史性地自我证成；但很明显，新中国历次全面修宪的幅度之大是不能用一般的修宪或修宪权来解释的。参见李忠夏《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》，载《中外法学》2014年第3期。这项权力当然是没有法律上的限制的。但现行宪法体制下的全国人大不是主权者(sovereign)本身，全国人大当然可以被限制，这不违反宪法，恰恰是宪法规定了此种限制。全国人大不是英国国会，在基本法的语境内引入“主权者”或“主权权力”(sovereign power)的概念必须审慎，更不能把“议会主权”(parliamentary sovereignty)理论生搬硬套于全国人大进而解释全国人大与香港特区的法律关系。尽管制定基本法是以国家对香港恢复行使主权为前提的，但全国人大制定基本法的时候不是以主权者身份在行动，而是以全国立法机关的身份在行动。主权权力的真正运用是修宪时加入宪法第31条。我们可以说第159条授予全国人大修改基本法的权力是一项“中央的权力”(power of the central authorities)，但这不是一项主权权力(sovereign power)——基本法如何能够向全国人大授予主权权力呢？

由此可见，所谓全国人大能否“自我设限”恐怕是提出了一个“错误的问题”。正确的提问是，宪法是否确认了这样一种限制？如果有，那么第11条第1款显然就具有约束全国人大的能力，并且不像第159条那样仅仅在基本法框架内做出约束，而是在宪法体制内做出约束。如前文所述，这种宪法层面的限制是存在的。宪法第31条针对特别行政区的制度安排授权予全国人大进行立法，对香港特区而言，这部法律就是《香港基本法》。宪法第31条不会详细罗列香港特区的具体制度、政策，这既是因为立法技术层面的不便，也因为“一国两制”方针意图适用于香港、澳门乃至台湾，从而需要在措辞上保持一定的抽象度和包容性。但归根结底，以基本法为宪制性法律来构建香港特区的法律制度完全没有障碍，基本法第11条的文字就是对宪法第31条的最好注解。所谓香港各项制度、政策“均以本法的规定为依据”是直接“根据中华人民共和国宪法第31条”而来的。换句话说，“自足性条款”是由宪法第31条保障的、具有更强的刚性的基本法条款，其核心意义就是在涉及香港特区之制度、政策的范围内，基本法是仅次于宪法的最高法，这不仅在特区法律体系内如此，在中国宪法体制内亦然。全国人大早已在法律上承认了这一点。*参见《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》。全国人大在该《决定》中表示，“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。

四、“自足性条款”在香港特区的适用——香港法院的有限审查权

如何处理人大行为与基本法之间的位阶关系的问题早在1999年吴嘉玲案([1999] 1 HKLRD 315.)中就被拿来讨论了。终审法院在该案中有关香港法院管辖权的论述引发激烈争议，但其至少坦率面对了这样一个真实的问题——基本法在香港特区的宪制性地位如何得到落实。终审判词在法理上的最主要缺陷是，其认为如果有人大行为(包括基本法框架外立法)被确认与基本法构成冲突，则法院有权宣布其无效并予以撤销(null and void)。*这个表述不是该案判决理由(ratio decidendi)的一部分，只是说理性的文字。参见[1999]1 HKLRD 315, at 337.陈弘毅教授认为，终审法院本可以采取一个稍微缓和的立场，即宣布与基本法条款相冲突的人大行为在香港特区的范围内没有法律效力。因为根据基本法第18条，这些法律或决定并非香港特区所实施的法律的一部分[3]。陈教授的“法律渊源论”无疑可以解决一部分问题：根据基本法第18条，香港地区实施的法律为基本法、香港原有法律、特区立法机关制定的法律以及被列入基本法附件三的全国性法律。如果有人大立法包含与基本法条款相冲突的条款，只要该法没有被全国人大常委会列入附件三，那么香港法院可以合法地拒绝承认其在香港特区的效力，至于其在内地法律体制中的效力则不予考虑，也不必宣布其无效。不过，陈教授承认法院之所以可以做出如此裁决是因为根据(普通法上的)法律解释规则，该人大立法尚未构成对基本法第18条的“默示废除”(implied repeal)。*所谓“默示废除”是与“明示废除”(expressly repeal)相伴随的概念。根据英国宪法中的议会至上(parliamentary supremacy)原则，议会立法不可限制将来的议会的立法权，因而如果议会有后续新制定法明示废除旧法的，那么法院将承认新法的优越性。在有的立法中，虽不包含明示废除旧法的文字，但在法律解释、适用上无法达成新旧法律条款之间的和谐，则法院会推定新法当中与旧法相冲突的条款“默示地”废除了旧法有关条款。这项原则是英国宪法的独特性的产物，不宜、也不能直接套用在其他宪法体制中。参见Albert H Y Chen,The Court of Final Appeal’s Ruling in the Illegal Migrant Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review, in Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai, edited, Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict over Interpretation, at 89.言下之意，如果法院认定其构成默示废除甚至“明示废除”，那么香港特区的法律渊源规则将就此改写，法院也必须结合个案裁定究竟是人大立法中的相关条款还是基本法条款具有优先适用的地位。此处须保持谨慎的是，将源自英国宪法传统的上述规则不加限定地适用于香港地区是不妥的。终审法院曾经清楚地表明，香港特区的宪制架构是全新的，将全国人大比作英国议会是一种误用。*[1999]1 HKLRD 315, at 338.“法律渊源论”是一种混合理论，既包含议会至上原则的要素，也涉及基本法的自足性。实际上，对基本法第18条的默示废除或明示废除都绕开了基本法第159条的“事实修改”，这就再次回到本文的中心议题——如何保障基本法的自足性。

质言之，“法律渊源论”的不足之处主要是：第一，如果基本法的自足性缺乏宪法层面的确认，那么人大后续立法确实有可能起到修改基本法第18条的效果，继而香港法院就不能拒绝承认相关人大立法在特区法律体制内的效力。第二，根据陈教授的观点可以推知，如果全国人大常委会将有关人大立法列入基本法附件三，则“法律渊源论”立即出局。

笔者认为，基本法第11条第1款有助于克服上述缺失。第一，该款确认的基本法自足性有助于巩固基本法第18条，即使遵循“默示废除”或“明示废除”规则，也更难得出此条款被修改、限定或覆盖的结论。第二，即便全国人大常委会将有关与基本法存在冲突的全国性立法列入附件三，虽然香港法院难以质疑“列入”这个行为本身的合法性，*基本法第18条第3款规定，列入附件三的法律，“限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”。也就是说，并非任何法律都可以被列入。但是，因为全国人大常委会拥有解释基本法的最终权力，同时又有权依本款规定做出“列入”的决定，因此“列入”的决定只能被推定为符合本款的规定。参见Johannes Chan/C.L.Lim(eds), Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2011, p57-58.但被列入的全国性法律与基本法如何进行协调则是另外一个问题，而基本法第11条第1款将是支持基本法优越性的有力理据。国旗案( FACC No.4 of 1999.)曾经间接处理了这样的问题，即用于实施附件三法律的香港本地法例与基本法条款是否存在冲突以及如何处理该冲突。*有学者认为，形式上终审法院在审查一项本地立法，但效果上则相当于审查了一部全国性法律。参见Johannes Chan/C.L.Lim(eds), Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2011, p57.由于该案中被提起司法复核的本地法例被终审法院认定并不违反基本法，也就避免了就附件三法律与基本法何者优先适用的问题做出决定。但类似的问题有可能再度出现，当法律解释不能化解法律冲突时，第11条第1款可以起到化解冲突的规则作用。

综上所述，“自足性条款”可以在以下四种情形中被法庭援引为化解法律冲突的规则。

1.当列入基本法附件三的全国性法律(即事实上修改基本法的人大立法)中涉及香港特区的制度、政策方面的条款与基本法存有冲突时，根据“基本法的自足性”，有关全国性法律的条款应当尽可能按照与基本法相一致的方式被解释；*这种处理方法类似于英国1998年人权法案s3(1)部分对法院的授权与指引。参见Evelyn Ellis,The Legislative Supremacy of Parliament and its Limits, in David Feldman(eds), English Public Law, 2nd edition, Oxford University Press, 2009, p127-154, at 134.如果穷尽法律方法仍不能达成一致解释或此种解释将扭曲基本法条款的含义，法庭可以作出“不一致宣告”，①这种处理方法类似于英国1998年人权法案s4部分对法院的授权，即法院不会对与基本法存有不一致之处的法律作全盘地撤销，仅仅从法律适用上指出其不一致之处(incompatibility as-applied)。参见上引。并在存在冲突的范围内，拒绝适用该附件三法律的相关条款，但是不质疑其他有关国防、外交以及不属于特区自治范围内的条款的一般效力。

2.当未列入基本法附件三的人大行为(包括人大立法)包含有与香港特区的制度、政策不一致的规定时，若该人大行为不构成对基本法第18条的默示废除，则法院有权依据基本法第18条拒绝承认该人大行为为香港特区内的有效法律，但不质疑其在宪法体制内的合法性或合宪性； 或者，法庭有权基于“基本法的自足性”(这是一种宪法层面的保障)裁定相关条款不可能被理解为改变了基本法第18条关于香港特区法律渊源的规定(即不构成默示废除)，从而仍然依据基本法第18条拒绝承认该人大行为为香港特区内的有效法律，但不质疑其在宪法体制内的合法性或合宪性。

3.若人大行为在基本法第159条的程序之外明示修改基本法第18条，法庭将无法质疑这一改变特区法律渊源的行为，“自足性条款”不能阻止香港特区法律渊源的扩张，但是在“扩张了的法律体制内”，特区所实行的制度、政策仍然以基本法的规定为依据。

4.如果人大行为在基本法第159条的程序之外明示废除第18条与第11条第1款，则法庭不再援引“基本法的自足性”作出裁决。这种情形实质上等于修改宪法第31条，香港法院无权管辖，但这会引发香港宪制的根本危机(即特区法律体系不再有独立性)，在实践中几乎不可能出现。

结 论

基本法第11条第1款是宪法第31条通过香港基本法来建构一个完整的、和谐的香港特区法律体制的意图的充分展现。因此，“基本法的自足性”不仅是基本法的自我提升，也是宪法层面的保障。这一保障不会挑战全国人大的一般立法权。一方面，全国人大不会因为偶然地、附带性地涉港立法而在抽象意义上被香港法院审查，后者所做的仅仅是确保基本法在香港特区法律体制内的宪制地位，从而维护这一体制的内部和谐；另一方面，全国人大的涉港立法权已经由宪法第31条做出了限定，因此尊重香港基本法的自足性不会损害全国人大的立法权，是宪法——而不是香港基本法——约束了全国人大。

当然，基本法的自足性也不应被夸大。自足性并不是指香港特区的制度、政策静止不变，也不是指特区法律体制会封闭起来，拒绝与全国人大及其常委会之间的应有互动。更为重要的是，自足性条款本身要真正被遵守，也要依赖于全国人大的克制。因为如果宪法监督制度不起作用的话，即便是宪法第31条也不能免于被滥用，又何况处于其保护之下的基本法第11条呢？因此，从根本意义上讲，基本法的自足性取决于建构这一自足性的主体的意志。而矛盾的是我们只能在描述意义上(而非规范意义上)说，在全国人大决定取消基本法的自足性之前，基本法的自足性仍然是存在的。

[1] Lo Pui Yin. The Judicial Construction of Hong Kong’s Basic Law: Courts, Politics and Society after 1997[M]. Hong Kong: Hong Kong University Press, 2014:449-454.

[2] Ling Bing. Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?[J].Hong Kong Law Journal(29):14.

[3] Chen H Y. The Court of Final Appeal’s Ruling in the Illegal Migrant Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review[C]// Johannes M M Chan/H L Fu/Yash Ghai.Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict over Interpretation. Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000: 89.

[责任编辑：朱 磊]

2014-10-20

全国人大常委会香港、澳门基本法委员会委托研究课题“普通法传统对‘一国两制’及香港基本法实施的影响研究”(JBF 2013 17号)；国家社会科学基金项目“香港基本法框架下立法权与行政权互动关系之研究”(13AFX004)

黄明涛(1983—)，男，博士后流动站研究人员，从事宪法学、港澳基本法研究。

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1002-462X(2015)01-0067-07