论非法证据范围的界分

张赫楠

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

论非法证据范围的界分

张赫楠

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

中共十八届四中全会报告提出“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”。非法证据排除规则被认为是人权保障的重要措施，是维护司法公正的重要制度。2012年《刑事诉讼法》再修改虽然全面确立了非法证据排除规则，然而实施中仍出现对非法证据范围认识不清、混淆非法证据与瑕疵证据的界限、扩大非法证据排除规则适用范围、增加规则适用难度、排除困难等问题。明确非法证据的范围是正确适用非法证据排除规则，实现制度设计初衷的前提。

非法证据；范围；瑕疵证据

自2010年“两高三部”联合出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除规定》）对非法证据排除规则进行全面规定，到2012年《刑事诉讼法》修改再次确认并完善该规则，再到中共十八届四中全会提出“健全落实非法证据排除等法律原则”，非法证据排除规则已经成为国家尊重和保障人权的重要标志，成为维护被告人合法权益的程序性保障，成为促进“看得见的正义实现”的“品牌规则”。然而新法适用过程中，逐渐显现出对规则理解方面的问题，诸如非法证据与瑕疵证据如何区分、不能作为定案根据的证据是否应适用排除程序进行合法化证明、取证程序不合法的证据是否都要划入非法证据范畴、“等非法方法”能否具体化列举等问题。本文立足于刑事诉讼法和司法解释的规定，从非法证据范围这一根本问题出发，对其外部边界和内部边界进行探讨，以期解决非法证据认定上的边界不清问题，对司法实践提供一些帮助。

一、非法证据范围界分的必要性

什么是非法证据？按照《刑事诉讼法》第54条的表述，我们能够很显然地总结非法证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或者做出合理解释的应当予以排除。然而，徒法不足以自行，在“书本法律规则”层面进行规定只完成了法律适用的第一个步骤，其后对规则的解释和实际运行状态才是决定规则能否存活的关键。我国非法证据排除规则颁行之后，在适用中出现的“刑讯逼供等非法方法”理解上的争论，对“引诱、欺骗”能否纳入非法证据范围的争议，将非法证据与不合法证据相等同的理解，［1］将不能作为定案根据的证据划入非法证据范畴的做法，［2］（P111）以及将瑕疵证据作为非法证据予以排除的问题，［3］甚至法官面对排除非法证据的请求“不愿排不敢排不会排”的难题，均反映出对非法证据范围理解的误区，这种认识上的偏差直接影响了非法证据排除规则的适用，增加了非法证据排除的阻力，因而有必要回到原点，厘清非法证据范围的问题。

“现实的法律秩序绝非一种简单的理性之物”，［4］（P30）我们不能寄希望于用一个条文就能够涵盖所有可能出现的法律问题，既然不能一一列举，那么就有必要明确边界的内涵，为法律文本所没有列举的事实预留空间。刑事诉讼行为本身实际上包含着对公民权利的一种限制和剥夺，在合法的限度内，这种限制和剥夺是被允许的。而非法取证行为实际上是在这种合法的限制和剥夺的过程中增加了新的侵害，超出了法律所允许的侵害范围，并且这种侵害所造成的后果是司法文明和公平正义所无法忍受的，是社会公民所不能容许的，因而要对这种侵害行为给予否定。但是这种侵害并非行为者个人与被侵害人有私人恩怨造成的，而是行为者在刑事诉讼中代表国家实施刑罚权的过程中滥用权力导致的，所以不能以解决私人恩怨的方式去追究行为者个人的责任，而要用程序性制裁的手段在诉讼程序中做出否定性评价，以表示司法文明和公平正义对这种行为的不能容忍，和对公民权利的不遗余力的保护。那么我们对于非法证据边界的考量，实际上包含着对新的侵害的一种价值评价。认为这种侵害没有对嫌疑人、被告人造成实质性的损伤，只是在法定权利的层面上造成了侵害不足以完全否定该行为，那么该证据就不会纳入非法证据范畴也不会被排除，反之则应当纳入非法证据范围进行排除。因此，我们有必要对这种价值考量进行关注和解释，以正确评价相关要素。

二、非法证据范围的外部界分

对非法证据的正确认识需要理顺非法证据与相关概念的关系，包括非法证据与不合法证据、非法证据与瑕疵证据、非法证据与不得作为定案依据的证据、非法证据与重复自白。

（一）非法证据与不合法证据

不合法的证据是指不符合法定证据要求的不能作为定案根据的各种情况，非法证据属于不合法证据的一种，但并不等同于不合法证据。非法证据的排除根据在于非法取证行为侵害了被取证人的根本性权利，这种权利的侵害所带来的收益远远小于根本性权利，从而使非法证据丧失证据能力的一种保障措施。不管该种非法证据是否真实是否具有证明力，只要构成非法证据就丧失证据能力，就要被排除。正如美国大法官在威克斯案的判决中所说的那样，“如果法院认可了执法人员的未经授权的侵犯行为，无异于以司法判决的方式肯定了这种对宪法关于保护人民不受此类侵犯的禁止性规定公然挑衅或疏忽的违法行为”。［5］（P10）而不合法的证据则不然，在取舍的问题上有多重考量。例如，被害人亲属获取的证人证言属于取证主体不合法的证据，不能用作证据的原因一方面是法律规定被害人没有调查取证权，另一方面是这种证据的真实性值得怀疑，从而直接影响该证据的证明力有无。再如，取证程序不合法的证据，被告人讯问笔录应当每页都签字按手印，但是该份笔录仅在最后一页按手印签字了，那么能否作为有罪证据，还要看能否得到补正，如果取得被告人的确认可以补正则可以转化为合法证据继续使用，而刑讯逼供的讯问笔录却不可以因为被告人的再次承认而转化为合法证据再次使用，即便供述内容相同也不可以。

（二）非法证据与瑕疵证据

瑕疵证据是指在取证过程中没有造成新的侵害的情况下的违法取证或者所造成的新的侵害极其轻微不足以得出否定性评价的情形。其判断的基础事实是物证、书证的收集程序、方式上存在瑕疵，但可以通过办案人员的补正或者合理解释进行弥补。在证据收集程序和方式上存在违反程序规定的角度，瑕疵证据与非法证据存在交叉的情形。按照法律文本分析，能够补正或者合理解释的就是瑕疵证据，不能补正或者合理解释的就是非法证据。再进一步说，什么情况下不能补正或者合理解释呢？笔者认为，就在于是否存在新的侵害，新的侵害在价值权衡过程中是否达到了天平倾斜的程度。举例来说，讯问本身是被法律允许的，是公民能够合理忍受的权利被剥夺和限制的情形，然而刑讯逼供就是在这种合理侵害的基础上增加了对嫌疑人、被告人肉体或精神的侵害，而这种侵害是不能被容忍的，从而刑讯逼供所获取的证据应当被排除。如果在讯问的过程中，侦查人员在讯问笔录上少签了一个名，这种行为构不成新增的侵害，只能认为是没有按照既定程序实施合法侵害，那么由此所获得的证据就不是非法证据，而是瑕疵证据。再以物证为例，在一起贩毒案的侦查过程中，在没有取得搜查证或逮捕证的情况下，对嫌疑人家破门而入实施搜查，获取了和本案无关的淫秽光盘等音像制品，则该行为就构成了新的侵害而不是合法侵害，所取得的证据就不能用于证明被告人犯有制作淫秽物品罪的犯罪证据。但是如果是在持有搜查证进行搜查之后，侦查人员没有在搜查笔录上签名，那么该行为并不能构成新的侵害，同样地，只是一种没有按照既有程序实施合法侵害的情形，构成瑕疵证据。由此可见，将瑕疵证据不能作为定案根据的情况当作非法证据排除的新规定的情形是存在理解的误区的。

（三）非法证据与不能用作定案依据的证据

非法证据因为其取证手段违法并且侵犯了公民的宪法性权利而被排除，当然不能用作定案的依据，甚至不能用作逮捕、起诉的根据。而不能用作定案依据的证据是否都是非法证据呢？这种逆向推导并不能成立。以司法解释第81条的规定为例，“被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（1）讯问笔录没有经过被告人核对确认的；（2）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的……”这种情形下的讯问笔录是作为非法证据被排除的吗？笔者认为，该种情形应属于不合法证据更适当。首先，讯问笔录没有经过被告人核对确认是讯问程序不合法的表现，在没有被告人确认的情况下，该份笔录的真实性存在疑问，因而予以排除。其次，在该份笔录的获取过程中并没有刑讯逼供等非法手段出现，不符合非法证据的条件，换句话说，在此次合法讯问过程中并没有产生新的侵害，不能构成非法证据。第二种情况仍然属于合法侵害过程中程序违法，没有新的侵害加入，如果借用刑法理论的概念，此种情形属于牵连行为，作一个行为认定更好些。此种情况的排除仍然是基于在没有翻译人员的情况下，可能产生的认识错误影响证据的真实性以及合法性的违反导致的不能作为定案根据的情况。由此可见，并非不能作为定案根据的证据都是非法证据。我们不能寄希望于通过非法证据排除规则排除一切违法证据，也不能将一切不合法证据都作为非法证据予以排除。实际上这是审查判断证据规则的一部分内容，我国应建立包括非法证据排除规则在内的一系列证据规则体系，才能更好地完成证据的采纳和认证。

（四）非法证据与重复自白

重复自白又称重复供述或重复口供，是指被告人在遭受刑讯逼供做出供述之后，在没有刑讯逼供的情况下再次做出的有罪供述。重复自白是非法证据不能回避的一个问题，也是实务界的普遍现象。为了寻求供述的一致，侦查人员会反复多次地讯问犯罪嫌疑人，因而存在重复自白。那么重复自白是不是非法证据呢？主要有以下几种观点：第一种观点认为重复自白相当于毒树之果，可以具体分为二次自白、三次自白，二次口供如果与刑讯口供完全一致则应当排除，如果不一致，则不一致的部分可以不排除，并且在被告人放弃对非法证据排除的请求的情况下，可以使用重复自白。［6］（P256）第二种观点认为应当全部排除，只要刑讯逼供等非法取证行为一经查实，犯罪嫌疑人所作供述均应排除。［7］第三种观点认为不应排除。第四种观点认为原则上应当排除，但可附条件地部分使用。［8］笔者原则上同意第四种观点的做法，重复自白是在刑讯逼供已经做出了有罪供述的情况下，再次做出的有罪供述。此时，犯罪嫌疑人还处于刑讯逼供带来的巨大恐惧之下，在这种情况下，虽然侦查人员没有再实施刑讯逼供，但是在犯罪嫌疑人心里实际上仍然处于刑讯逼供之下。但是，问题的关键就在于这种客观没有主观有的情况上。如果能够排除刑讯逼供与重复自白的联系，那么主观客观上都没有刑讯逼供，该重复自白就具有证据能力；如果不能斩断这种联系，那么该重复自白就不具有证据能力。这种斩断可以是由被告人的自认斩断，可以是由讯问主体身份变化斩断，可以是由诉讼阶段不同改变，还可以是由被追诉人地位的不同而改变。因此，笔者认为不能单纯从内容角度与之前供述一致以及在实施了刑讯逼供之后做出来判断重复自白就是非法证据，还应该综合考虑上述斩断联系因素的有无来评价重复自白的证据能力。

三、非法证据范围的内部界分

（一）非法言词与非法实物

从非法证据的表现形式上可以分为非法言词证据和非法实物证据。非法言词证据，是指通过对被告人采取刑讯逼供等非法方法或者对证人、被害人采取暴力、威胁等非法方法而获得的供述或陈述。从最高人民法院和最高人民检察院对“等非法方法”的解释来看，可以得出非法言词证据是通过对被告人、证人、被害人采取肉体上或精神上的实质性侵害所获取的证据，无论这种获取是否有合法的依据（即有合法的拘留证、逮捕证为前提），都应认定为非法。非法实物证据主要是对物证、书证类非法证据的排除，即因收集证据不符合法定程序、可能严重影响司法公正，而且不能补正或做出合理解释的情况下归为非法证据，予以排除。司法解释对什么是可能严重影响司法公正的解释为“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。那么根据这一规定的语词关系，可以认为，违反程序收集物证、书证可能严重影响司法公正的，先判断能否补正或合理解释，不能补正或合理解释的定为非法证据予以排除。实际上对于物证、书证类的排除，我国立法采取了一种从不合法证据转化为非法证据排除的模式。在我国立法对非法证据排除规则确认的过程中，最先确立的是非法言词证据的排除，并没有涉及对非法取得的实物证据的排除。直接原因是非法取得实物证据并没有刑讯逼供那么紧急和恶劣。深层次原因是在当时国人的观念中，刑罚权的强大足以允许不经合法程序进行搜查、取证的存在，只要获得的证据能够证明案件事实，能够定案，这些都是无伤大雅的小问题，可以被忽略。换句话来说，在诉讼理念上，还是以惩罚犯罪为中心，忽视保障人权、忽视程序公正。

然而冤案错案的发生为仍然沉醉在实体真实中的人们敲响了警钟。在冤案错案之中不止刑讯逼供大行其道，同时伴随的还有大量违反法定程序获得的实物证据，［9］（P85）①在“辽宁李化伟故意杀人案”中，最初勘查现场侦查人员提取的指纹、足迹与李化伟比对并不一致，但是在庭审阶段，这些物证鉴定结论却成了“上述痕迹物证与李化伟的指纹、足迹完全相符”。这些证据本应是可以通过合法的诉讼程序被排除的，但是因为对非法的实物证据的忽视，而丧失了寻求真相、还我清白的机会，也使得被告人的非法证据排除请求被大量“铁证”驳回或者无视。从两个《规定》出台到2012年刑诉法再修改，如同久旱逢甘露，非法实物证据排除规则建立起来了。但是，我们不得不看到这样的现实：非法实物证据主要限定于物证、书证，对其他证据种类并没有涉及；物证书证排除的依据是收集不符合法定程序、可能严重影响司法公正且不能补正或合理解释的，这就带来了理解上存在差别的可能。什么是严重影响司法公正，虽然最高法解释和最高检规则都给出了解释，即“综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”，“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害”，但是我们仍然不能从中明确勾勒非法物证、书证的情形，一切都有待司法裁量。有学者对此提出了一种类型化评价方法，设定了一组参数，包括对犯罪嫌疑人被告人权利的侵害强度、对刑法保护法益的侵害强度、对法律授权内容的侵害强度。［10］笔者认为，司法公正性的损害是非法证据必然导致的后果，既然明显违法或情节严重加影响司法公正都不足以构成直接排除的理由，那么不能补正或者不能合理解释背后的是什么呢？应当是根本性违法、是违法行为侵害的法定程序是禁止性的、强行性的规范，违法行为导致对证据的证据能力的减损，对证明力的怀疑，进而对当事人基本权利的损害和司法公正性的损害。

（二）根本性违法的非法证据与轻微违法的非法证据

根据非法取证行为的违法强度，可以将非法证据分为根本性违法、轻微违法的非法证据。所谓违法强度，从几个方面考量，包括违反的法律规范是禁止性规范还是规则性规范，侵害的权益是涉及宪法性根本权利还是一般性权利，造成的后果是实质性的还是可能性的，主观上是出于故意还是疏忽、是否处于合法侵害之外等方面。由此可知，根本性违法就是非法取证行为故意违反了禁止性法律规范，在合法侵害之外又侵害了公民的宪法性根本权利，造成了实质性的后果。轻微违法则是指非法取证行为人过失违反了规则性规范，并没有造成合法侵害之外的宪法性根本权利的侵害而是造成了一般性权利的侵害，所造成的后果具有可能性而非实质性。刑讯逼供取得的被告人供述就是典型的根本性违法，在合法讯问这种实质上也是一种侵害的范围之外，又违反了法律明确禁止的采用刑讯逼供方法获取证据的规定，这种违反是故意的，并造成了被告人身体上、健康上的实质性侵害。而讯问笔录上没有签名就是一种轻微违法，在合法讯问基础上，并没有产生新的侵害，所违反的是法律的规则性规范，并没有造成被告人身体上、健康上、精神上的实质性侵害。按照前文的论述，轻微违法往往作为不合法的证据或者瑕疵证据处理，而不作为非法证据对待，通过认证程序不予采纳或者通过补正或者合理说明继续采纳，而不予排除。

（三）直接非法证据与间接非法证据

根据非法取证行为与非法证据之间的联系，可以将非法证据分为直接非法证据与间接非法证据。直接非法证据就是通过非法取证行为直接获得的证据，非法证据是违法取证行为的直接结果。目前我国规定的非法证据类型都属于直接非法证据。间接非法证据是通过非法取证行为获取的证据为线索而获取的证据。间接非法证据的典型表现是“毒树之果”。毒树之果理论来自于美国的判例，在纳多恩案中，最高法院首次使用了“毒树之果”这一术语，并确立了以违反制定法的方式获得的证据，不仅该证据本身不能作为证据使用，而且，借助该证据获得的其他派生证据，也应当予以排除的规则。间接非法证据的排除与直接非法证据的排除一样，都是利益平衡的结果。正如弗兰克福特大法官在纳多恩案判决中所说的那样“就我们现在面临的问题而言，必须平衡两方面的利益：一方面是严格执行刑事法律，另一方面是保护宪法和法律保留给个人的、因执法官员的狂热或恶意构陷而容易受到侵害的隐私领域。”作为立法者在建立非法证据排除规则的时候要考虑这样一种平衡，作为司法者在裁量某一证据是否作为非法证据排除时，同样要做这种衡量。司法者的裁量符合立法者的初衷，那么法律规定就实现了其价值和目的，反之则是不完全的执行。我国立法并没有规定作为“毒树之果”的非法证据应当排除，这不能不说是一个遗憾。但是，从现实角度出发，在我国整体侦查水平还不高的情况下，能够做到根本性违法证据排除就已经很不容易了，如果不考虑接受情况和实施成本而贸然规定毒树之果也予以排除，那么结果只能是“一纸空文”。但是，这并不意味着间接非法证据可以拿来就用，该证据仍然要经过依法审查，经查证属实后才能作为定案根据。

综上所述，对于非法证据范围的理解不应仅局限于法律条文的规定，寄希望于法律或司法解释能够穷尽所有已经出现或者可能出现的非法证据种类，还应从其非法的实质出发，以新增侵害的有无及价值衡量的准则来判断复杂多变的具体案件。对于非法证据排除规则来说，并非是大而全就是好的，那样的结果只能是大而空，非法证据排除规则面临的阻力将会更大而难以得到落实，同时也违背了设立非法证据排除规则的初衷。

［1］李昌林．刑事证据排除的范围、阶段和机制［J］．广东社会科学，2013，（6）．

［2］刘玫．刑事诉讼法［M］．北京：中国人民大学出版社，2013．

［3］万毅，李勤，杨春洪，等．“两个证据规定”运行情况实证调研——以S省G市地区法院为考察对象［J］．证据科学，2012，（4）．

［4］罗斯科·庞德．法律史解释［M］．邓正来，译．北京：中国法制出版社，2002．

［5］吴宏耀，陈芳，向燕．美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2010．

［6］杨宇冠．非法证据排除规则研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2002．

［7］万毅．论“反复自白”的效力［J］．四川大学学报（哲学社会科学版），2011，（5）．

［8］闵春雷．非法证据排除规则适用问题研究［J］．吉林大学社会科学学报，2014，（2）．

［9］杨迎泽，郭欣阳．两个《规定》的理解与适用［M］．北京：中国检察出版社，2010．

［10］王军．论检察机关对非法证据的界定及审查［J］．中国刑事法杂志，2011，（4）．

The Restatement of the Range of Illegal Evidence

ZHANG He-nan
（Law School，Jilin University，Changchun，130012，Jilin，China）

The Fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee proposed“improving and implementing the legal principles of legally prescribed punishment，no punishment in doubt case and illegal evidence exclusion”．The exclusionary rule of illegal evidence is considered an important measure to protect human rights as well as an important system to ensure the fairness of justice．And in 2012，the revised“Criminal Procedure Law”established the exclusionary rule of illegally obtained evidence in an all-round way．However，in practice，there are still many problems，such as unclear recognition of its scope，confusion with defective evidence，boundary expansion of application，increase of difficulty in application and exclusion problem．To specify the scope of illegal evidence is the premise to correctly apply the exclusionary rule of illegal evidence and achieve the original intention of the system design．

illegal evidence；scope；slightly defective evidence

D915．13

：A

：1006-723X（2015）08-0042-05

〔责任编辑：黎 玫〕

国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果

张赫楠，女，吉林大学法学院2010级博士研究生，哈尔滨医科大学人文社会科学学院讲师，主要从事刑事诉讼程序、证据法学研究。