论性暴力是家庭暴力的行为类型*<br/>——以《反家庭暴力法（草案）》为例

论性暴力是家庭暴力的行为类型*
——以《反家庭暴力法（草案）》为例

2015-02-24李春斌

妇女研究论丛 2015年5期

关键词：性暴力暴力权利

李春斌

（辽宁师范大学法学院，辽宁大连，116081）

论性暴力是家庭暴力的行为类型*
——以《反家庭暴力法（草案）》为例

李春斌

（辽宁师范大学法学院，辽宁大连，116081）

家庭暴力；性暴力；家庭暴力概念；反家庭暴力法（草案）

将“性暴力”作为独立的家庭暴力行为类型是世界上大多数国家或地区的共识，也是不同学科的共识。现有准法律文件中承认“性暴力”是家庭暴力的行为类型，应当总结该司法实践经验，将其上升至立法的层面。“性暴力”不仅是对家庭权利束的侵犯，还是矫正绝对家庭自治的突破口，理应成为家庭暴力的行为类型。因此，在反家庭暴力立法中应明确界定身体暴力、精神暴力和性暴力，并增加一款“反对一切形式的家庭暴力”，以宣示公权力对家庭暴力介入的态度。

世界范围内认为家庭暴力的行为类型主要有四种：身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制。《反家庭暴力法（草案）》只认定身体暴力和精神暴力，而对性暴力和经济控制不置可否，只用一个“等”字全面涵括①《反家庭暴力法（草案）》第二条第一款规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害”。，指向非常不明显，无法起到法律应有的明晰指引作用。鉴于“经济控制”在司法实践中认定和操作的难度，本文认为，中国在现阶段立法中应该明确性暴力也是家庭暴力的行为类型，将性暴力作为《反家庭暴力法（草案）》中规定的家庭暴力的行为类型，主要是基于以下几个方面的考虑：

一、现有准法律文件中承认“性暴力”是家庭暴力的行为类型

法具有历史性和继承性，任何法在创制过程中都存在路径依赖。《反家庭暴力法（草案）》的制定，既是中国在促进性别平等上迈出的一大步，也是中国在实施宪法规定的男女平等原则及基本国策上迈出的一大步，还是中国在男女平等、性别平等、性别正义等议题上进行甄别、遴选、调试，并通过司法实践经验的总结加以本土化的历史。

中国最早关于“家庭暴力”的法律规定见于2001年修订的《婚姻法》。同年，最高人民法院关于适用《〈婚姻法〉解释（一）》就“家庭暴力”行为给予明确的司法解释，认为家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。在这份准法律性质的司法解释中，对家庭暴力的行为类型实际上只承认两种，即“身体暴力”和“精神暴力”，“性暴力”并不包含在其中。但需要注意的是，在该解释中，立法者巧妙地通过“等”字来完成对该概念不周延的漏洞补充。如果在司法实践中，存在着除了“身体暴力”和“精神暴力”之外的暴力类型，司法者在适用该条时完全可以通过“等”字来做扩张的解释。只要行为人通过一定的手段，如性暴力，给其家庭成员造成一定伤害后果的行为，通过合理的扩张解释，就可以认定为家庭暴力。实际上在司法实践中，中国台湾地区对《家庭暴力防治法》第2条的规定②中国台湾地区《家庭暴力防治法》第2条规定：“家庭暴力指家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为。”也是通过扩张解释的方法将“性暴力”囊括其中的[1](P50)。

在2001年至今的15年司法实践中，性暴力也是实践中常见的一种家庭暴力行为形态，现有立法应该予以认同。如20世纪90年代著名的“白俊峰强奸案”③其裁判理由是：根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判案例》，北京：法律出版社，2002年，第359-361页。和“王卫明强奸案”④其裁判理由是：王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议。虽然该判决尚未发生法律效力，但王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为巳构成强奸罪，应依法惩处。最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判案例》，北京：法律出版社，2002年，第362-364页。，就是著名的“婚内强奸”或“婚内强制性行为”案件。这些典型案件无一例外，都存在着“性暴力”问题。在1995-2014年媒体报道的一系列典型家庭暴力案件中⑤关于近年来媒体报道的典型案例参见李春斌：《挑战与回应：性别正义视域下的家庭暴力与正当防卫——兼论〈反家庭暴力法〉的家庭法哲学》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2015年第2期。，都不同程度存在着“性暴力”的问题。

由于《〈婚姻法〉解释（一）》并未明确规定“性暴力”这种家庭暴力的行为形态，因此在司法实践中进行扩张解释时就会存在一定的问题。实际上，扩张解释有其固有的弊端，它并非一种独立的解释方法，而是制定法续造的方法或法律类推的方法。它的证成“尚需依赖其他实质性或权威性论据的支持”⑥详细论述参见姜福东：《扩张解释与限缩解释的反思》，《浙江社会科学》2010年第7期。。因此，在司法实践中极易出现法律适用者打着“解释”的旗号，错误扩张法律规范的适用范围，扭曲、破坏法律，从而出现“同案不同判”的司法不公现象。如上文中提到的“白俊峰强奸案”和“王卫明强奸案”就出现了不同的判决，从而引起了社会各界特别是法学界的广泛关注，引发一场激烈的学术论争⑦如2000年1月12日《人民法院报》理论版发表相关文章讨论该案，紧接着《法学》杂志2000年第3期辟专题讨论，《判例研究》第2期发了两篇针锋相对的文章。中央电视台及一些地方电视台对该案也予以报道或讨论。关于这两个案件的相关讨论，参见冀祥德：《婚内强奸问题研究》，北京：人民法院出版社，2005年，第54页；张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期；沈亮：《丈夫可以对妻子构成强奸罪》，《法学》2000年第3期；周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，《法学》2000年第10期；陈兴良：《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》，《法学》2006年第2期，等等。。

由最高人民法院中国应用法学研究所2008年3月编制的、法官可以作为“参考性办案指南”以及“可以再判决书的说理部分引用，作为论证的依据和素材”的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》）也是非常重要的立法背景性资料和素材。该《审理指南》第三条明确规定了家庭暴力四种类型，分别是：身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制⑧在该《审理指南》中，明确界定了家庭暴力的四种类型——身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制。身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人，或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为；性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为；精神暴力是加害人以侮辱、谩骂，或者不予理睬、不给治病、不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感等作为或不作为行为；经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制，摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感，以达到控制受害人的目的。。这意味着“性暴力”就是家庭暴力的行为类型之一。因为该《审理指南》特有的性质——“参考性办案指南”——其对家庭暴力行为类型的规定是与世界范围内的国际规范性文件高度一致的。这从一个侧面说明，“性暴力”应该囊括在家庭暴力的行为类型中。

基于家庭暴力在中国的严重情势，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日联合出台了具有法律效力的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）的司法文件。虽然在该《意见》中并未对家庭暴力的行为类型进行明示，但其通过逐项说明的方式，对可能涉及的家庭暴力行为类型进行了列举。该《意见》第十六条规定，要对家庭暴力依法准确定罪处罚：“对故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，严格依照刑法的有关规定判处。对于同一行为同时触犯多个罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

实际上，仔细分析该《意见》，我们发现该《意见》基本上承认家庭暴力的行为类型主要是三种：“故意杀人、故意伤害、非法拘禁、虐待、遗弃”等侵害公民人身权利的家庭暴力似可归结为“身体暴力”；“侮辱、暴力干涉婚姻自由”等侵害公民人身权利的家庭暴力似可归结为“精神暴力”；对“强奸、猥亵儿童”等侵害公民人身权利的家庭暴力似可归结为“性暴力”。当然，在这些案件中家庭暴力的三种行为类型是不可分割的，可能在一个案件中既存在身体暴力，也存在精神暴力，还存在性暴力。可见，在刑事司法裁判实践中，家庭暴力的行为类型主要是以上三种，“性暴力”在刑事司法者看来毫无疑问应当属于家庭暴力的一种类型。

可见，无论是《〈婚姻法〉解释（一）》就家庭暴力行为类型所做的扩张解释，还是《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中就家庭暴力行为类型的完全明示，抑或《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中对家庭暴力行为类型的逐项说明，实际上现行司法实践中是承认“性暴力”作为家庭暴力的行为类型之一的。《反家庭暴力法（草案）》应该在继承和肯认这15年来司法实践经验的基础上，对其予以吸收消化，并在立法中通过明示的方式予以说明。

二、“性暴力”作为家庭暴力的行为类型是世界上大多数国家或地区的共识

在一系列国际公约和文件中，性暴力是家庭暴力的行为类型。如1993年联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》⑨该《宣言》第1条规定：“对妇女的暴力行为”系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而不论其发生在公共生活还是私人生活中。在该《宣言》第2条（b）所规定的主要是社会暴力。该条规定的对妇女暴力，是指“在社会上发生的身心方面和性方面的暴力为，包括强奸，性凌虐，在工作场所，教育机构和其他场所的性骚扰和恫吓，贩卖妇女和强迫卖淫”。该条明确家庭暴力主要是是“身心方面”或者“性方面”。换言之，“身心方面”是指身体暴力和精神暴力，而“性方面”是指性暴力。、联大第48/104号决议⑩该《决议》第2条规定对妇女的暴力行为应理解为包括但不仅限于：（1）在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为；（2）在社会上发生的身心方面和性方面的暴力行为；（3）国家所做或纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为,无论其在何处发生。、1995年《北

京宣言》和《行动纲领》⑪《行动纲领》第113条给“对妇女的暴力行”所下的定义中涉及家庭暴力的表述为：在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为,包括殴打、对家中女孩的性虐待、与嫁妆有关的暴力、配偶强奸、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为。这表明“身心和性方面的暴力行为”是指身体暴力、精神暴力和性暴力。、2006年联合国秘书长《关于侵害妇女的一切形式的暴力行为的深入研究》⑫该《研究》指出，基于性别的针对妇女的暴力行为是指“因为是女性而对她施加暴力或者特别影响到妇女的暴力，包括施加于身体、心理或性的伤害或痛苦或威胁施加这类行为，强迫和其他剥夺自由的行为。基于暴力的行为损害或阻碍妇女依照一般国际或人权公约享受人权和基本自由，符合联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第一条的规定”。这表明，“身体、心理或性的伤害或痛苦”是指身体暴力、精神暴力和性暴力。，等等。

在一系列区域性国际公约中，性暴力亦是家庭暴力的行为类型。如《美洲国际防止、处罚、消灭对妇女施暴公约》第2条第1项规定，所谓家庭暴力，是指家人间、家庭内或其他人际关系内（不以加害人与被害人居住于同一处所为必要）所发生的身体、精神或性暴力而言，强奸、殴打、性虐待及其他暴力行为均属之。该《公约》明确认定“性暴力”是家庭暴力的行为类型。2011年欧理会成员国签署了具有法律效力的《欧洲理事会防止和反对针对妇女的暴力和家庭暴力公约》中，将“针对妇女的暴力”定义为：“对人权的侵害，对女性的歧视，指一切在公共或私人领域，实施或威胁使用给女性带来或可能带来身体、性、心理或经济上的伤害或痛苦的性别暴力行为，强行或任意剥夺他人自由。”该《公约》亦明确将对“性的伤害或痛苦的性别暴力”行为纳入家庭暴力的行为类型中。

世界上大多数国家或地区的反家庭暴力法中都将性暴力作为家庭暴力的行为类型之一。如《美国模范家庭暴力法》第102条第1项规定，所谓家庭暴力,是指非正当防卫行为而有下列情形之一者：（1）意图或者已经致使家庭成员受身体伤害；（2）使家庭成员置身于身体伤害之恐惧中；（3）以武力、恐吓或胁迫方法，致使家庭成员从事非自愿性行为（sexual activity）[1](P48)。其中第三项“非自愿性行为”就是典型的“性暴力”。1995年纽西兰《家庭暴力法》第3条规定，所谓暴力系指身体虐待、性虐待及精神虐待而言[1](P49)。中国澳门地区2015年1月13日表决通过的《家庭暴力防治法》，将“家庭成员间故意作出的侵犯生命、伤害身体或健康且后果非属轻微，身体或精神虐待、性侵犯、侵犯人身自由等不法行为”界定为“家暴行为”[4]。“性侵犯”也赫然在列。一如前文所述，中国台湾地区对《家庭暴力防治法》的第2条虽然未将性暴力明确规定，但在司法实践中通过扩张解释的方法，将“性暴力”囊括其中[1](P50)。

三、“性暴力”作为家庭暴力的行为类型是不同学科的共识

将性暴力作为家庭暴力的行为类型是法学、医学、临床心理学等不同学科的共识。在法学领域，性暴力在一系列关于家庭暴力的实证研究中都是重要的变量。在学界和实务界有重要影响的第三期中国妇女社会地位调查就用到了“性暴力”的变量[5]。北京青少年法律援助与研究中心在对2008-2013年六年间媒体报道的697例未成年人遭受家庭暴力案件进行统计分析后提出的《未成年人遭受家庭暴力案件调查与研究报告》中指出，“多种形式的家庭暴力并存，遗弃、性侵害和家庭拐卖应当引起重视”[6]。“性侵害”是典型的家庭暴力形式。

在关于“婚嫁失地会加剧农村妇女遭受家庭暴力的风险”的一项研究中设计的问卷包括六类家庭暴力的发生状况，分别为殴打、侮辱谩骂、冷淡忽视、经济控制、限制人身自由以及强迫性生活[7]。其中“强迫过性生活”就是典型的“性暴力”。

蒋月教授在一项调查人数为1200名受访者的较为大型的家庭暴力实证研究中，根据受访者明确回答的本人对家庭暴力问题的认知统计结果，绝大多数人认同明显的身体暴力属于家庭暴力，对性暴力、精神暴力也有比较高的认同程度[8]。可见，在公众的认知度上，性暴力也是典型的家庭暴力的行为类型。陈苇教授在一项家庭暴力的实证研究中，也将性暴力作为家庭暴力的一种行为类型。在其设计的“家庭暴力行为方式统计表”“暴力方式”的统计中变量

包括：（1）人身侵害，（2）性侵害，（3）精神伤害，（4）财产侵权，（5）经济控制[9]。其中“性侵害”就是“性暴力”的一种方式。在一项对海南省的家庭暴力防治研究中，其设计的家庭暴力“使用手段”上变量包括：身体虐待、财产虐待、心理虐待、性虐待等方面[10]。其中，“性虐待”就是“性暴力”的别称。可见，在法学界，“性暴力“作为家庭暴力的行为类型已经得到大部分学者承认。

对性暴力的研究不仅体现在法学领域，在医学和心理学等领域也都是一个重要的研究对象。在临床心理学上广泛适用的修订版冲突策略量表（The Revised Conflict Tactics Scales，CTS-2）现已被译成不同语言，在包括中国在内的多个国家的不同人群中广泛应用。研究表明，CST-2具有较好的信度和效度，是目前国际上最常用的家庭暴力调查量表，其主要包括五个维度的测量，分别为协商、躯体暴力、心理攻击、伤害以及性暴力[11][12]。“性暴力”是一项重要的研究变量。另外，在对儿童遭受家庭暴力的临床心理学研究中，其研究变量也包括：儿童期情感受虐（CPA）、儿童期躯体受虐（CSA）、儿童期性受虐（CEN）、儿童期情感忽视（CPN）、儿童期躯体忽视等方面[13]。有临床心理学学者在研究农村女性遭受家庭暴力时的效度和信度时，用到了“用于被虐待方的简版冲突决策量表”，其中调查项目就包括“性暴力”在内[14]。

四、“性暴力”是一种独立的家庭暴力行为类型，应予专门规定

在当下，马克思意义上“种的繁衍”⑬马克思、恩格斯认为：“每日都在重新生产自己生命的人们开始生产另外一些人，即繁殖。这就是夫妻之间的关系，父母和子女之间的关系。也就是家庭。”参见《马克思恩格斯全集（第3卷）》，北京：人民出版社，1995年，第32页。的性的生育功能在某种程度上已经让位于性的愉悦和快乐的功能。司法实践中以“性权利”为由诉请的案件屡见不鲜[15]。对“性”的暴力无论如何也不应该被选择性忽视。

有学者认为，没有必要单独规定性侵害。其理由是：“人身自由”包括身体自由、行为自由、性权利自由等。侵害性权利或性自由，完全可以包括在人身自由中。对性器官的毁损，属于身体暴力范畴。因而，性侵害实际上是对妇女身体、精神和自由侵害的特殊组成部分。这些内容都可以涵盖在上述概念中，因此没有必要单独规定性侵害[16]。笔者对此不敢苟同。其主要原因在于性的功能在当下已经发生了变化，从起初的生育功能向更多地愉悦和快乐功能转变⑭性因为重要而不可或缺，它最少可以作为生育的手段、快乐的方式、健康实现的途径，以及作为建立和保持某种人际关系的方法。参见李拥军：《性权利研究》，吉林大学2007年博士学位论文，第6-15页。关于“性权”研究的代表性文献，还可参见赵合俊：《作为人权的性权利——一种人类自由的视角》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文；莫爱新：《民法中的性权利研究》，中国政法大学博士学位论文，2009年。。“性暴力”既非性器官毁损等简单的“身体暴力”，亦非“精神暴力”，而是一种独立的家庭暴力形态。

更何况，性权不仅是基本、普世之人权，还是一项独立的权利类型。这些权利类型包括：性自由权、性自治权、性完整权与性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性资讯权、全面性教育权、性保健权。1999年世界性学会在中国香港举行的第14次世界性学会议上通过的《性权宣言》，对性权作为一项独立的权利类型进行了充分的表达。该宣言认为：“性（sexuality）是每个人人格之不可分割的部分，其充分发展端赖于人类基本需要，诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱之满足。性由个人与社会结构之间的互动而构建，其充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性的权利乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。鉴于健康乃基本人权,故性健康亦为基本人权。为确保人与社会得以发展健康的性，所有社会必须尽其所能承认、促进、尊重与维护下列性权利。性健康乃为承认、尊重与实施此类性权之环境所产生。”[17]

正是基于上述认知，中国著名婚姻家庭法学专家巫昌祯教授认为，“施暴行为涉及身体、性和精神等方面”[18](PP97-98)。中国法学会婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授也认为，“鉴于性暴力在家庭暴力中的

特殊性及危害性，应当将性暴力明确界定为家庭暴力的行为类型之一”⑮在家庭暴力行为类型中增加性暴力，其理由有四：首先，性暴力是性别间暴力的典型形式，是基于性别而产生的暴力，且主要是丈夫违反妻子的意愿，强行实施性行为或性虐待。第二，性暴力的隐蔽性和特殊性决定了对其认定的复杂性，但夫妻间的同居义务并不导致任何一方有权利采用违法或犯罪手段强制对方履行义务。换言之，法律不应认可民事权利主体以非法行为实现其权利的合法性。第三，性暴力对受害人身心的损害后果非常严重、时间持久且难以平复。婚姻生活中的性暴力包括婚内强奸、性虐待、性蹂躏等，它是对受害人身心健康、人格尊严的严重侵害，对受害人的影响和伤害比单纯的精神暴力和身体暴力更为严重。第四，长期的性暴力使受害者遭受了难以言说的屈辱，成为引发以暴制暴的诱因。参见夏吟兰：《论中国家庭暴力概念——以反家庭暴力法（征求意见稿）为分析对象》，《中华女子学院学报》2015年第2期。。李明舜教授认为“实施或威胁实施性暴力及其它违背受害人意愿的性行为的”“性暴力”是家庭暴力的行为类型之一[19]。陶毅教授也认为家庭暴力侵害的客体集中于身体、精神、性三方面的人身权利[20](P132)。李霞教授亦认为：依据家庭暴力所侵犯的客体不同，建议将家庭暴力分为身体上的暴力、性暴力和精神暴力⑯理由是：首先，依据“权利不得滥用”的原则，配偶一方行使性权利不得侵犯对方的身心健康，否则另一方的权利就得不到保障；配偶之间应相互尊重；其次，实践中常发生的情形是在离婚诉讼中一方与另一方强行发生性行为，此时若不将该行为认定为性暴力，就是对受害者一方权利的漠视；再次，性暴力不仅发生在配偶间，亦有可能发生在其他家庭成员之间；最后，性暴力除了表现为强行发生性行为、性接触外，还有其他攻击性器官的残忍方式，亟须给受害者以合法、及时、有效的救济。参见李霞：《家庭暴力法律范畴论纲——基于社会性别的角度》，《社会科学研究》2005年第4期。。可见，“性暴力”是家庭暴力的行为类型得到学界大部分学者的肯认。

五、“性暴力”是对家庭权利束的侵犯，理应成为家庭暴力的行为类型

家庭权利束，是指以宪法上规定的家庭权⑰宪法若对于提供个人在社会生活中所必要的心理、经济、教育支援的最基本地位，或对于生育、教育、社会、文化多重功能社会最重要的基本单位的家庭，不予以保障，殊难想象。家庭权的保障范围主要有：（1）组成或不组成家庭之权利；（2）和谐家庭生活之权利；（3）维持家庭存续之权利；（4）维持家庭亲属关系之权利。参见李震山：《宪法意义下之“家庭权”》，《“国立”中正大学法学集刊》第16期。为核心的一系列权利的总称。宪法上的家庭权有两层基本含义：一是公民享有是否成立家庭的权利；二是依法成立的家庭受国家保护[21](P79)。家庭权作为宪法确立的基本价值构成了国家家庭立法的总原则，家庭法制的展开必须以宪法上塑造的家庭价值观为指导[21](P35)。作为私法意义上的家庭权，旨在调整平等主体间关系的婚姻家庭关系。但作为《反家庭暴力法（草案）》意义上的“家庭权”则不仅调整平等主体间的法律关系，还调整不平等主体之间的民事屈从关系⑱屈从概念冒犯人们的平等幻觉，但却有宪法依据：各国宪法无不援引一些人的特性(traits)作为立法者和司法者不得用来制造不平等的安全岛，如性别、宗教、党派、民族、种族等。参见徐国栋：《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心论》，《中国法学》2011年第5期。。性暴力显然是对宪法上规定的家庭权的严重违反，因其不仅破坏家庭和谐、安宁与存续，还“破坏婚姻家庭关系，导致夫妻权利义务关系失衡”[22]。

不仅如此，性暴力还是对以性权利为核心的性自由权的戕害。作为一种话语体系，在西方，“性权利”的概念彰显于20世纪70年代。在中国大陆，20世纪80年代早期也出现了“性权利”的说法。但迄今为止，“性权利话语依然处于边缘地位”[17]。实际上，国家公权对性的介入，古代以维护性秩序为主，今天则应以维护公民性权利为原则[23]。现代婚姻法中夫妻都是独立主体，各自享有合法的性自由，夫妻之间的性行为应是各方以自由意志为基础而达成的合意行为，而不是单方性义务[24]。婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性。法律平等原则排除了婚内性暴力的合法性。免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失[25]。因此，就性暴力而言，无论其取证难度有多大，妇女的这种人身权利也不能为公权力所抛弃,毕竟人权的保障高于一切[23]。

《反家庭暴力法（草案）》第二条第一款既然规定了“身体暴力”和“精神暴力”，那就没有理由不规定“性暴力”，并将其作为家庭暴力的行为类型。

六、“性暴力”作为家庭暴力的行为类型是矫正绝对家庭自治的突破口

公共领域和私人领域的二分，是当代西方法律观的基本特征。“风可进，雨可进，国王不可进”的法谚，深刻表达了这种两分的不可逾越属性。现行司法权介入家庭暴力低效甚至失效的原因，即“在于传统司法理论诸如诉讼调解、不告不理、诉讼证明以及正当防卫等理论依然坚持着传统法律关于性别的公共领域与私人领域的二元对立划分，顽强地阻碍着司法制度给予家庭暴力受害人以充分的救济”[26](P71)。

事实上，从古希腊社会城邦和家庭的二分开始，西方的法律就被深深地镶嵌于公私两域划分的法律图景之中了。发生在家庭领域中的性暴力之所以演变为一个历史性的话题，与强调家庭自治的绝对性不无关系。历史与现实是，国家公权不该介入时却以维护性秩序的名义介入了，应该介入时却以纯粹家庭事务为由而拒绝介入，这与公权力在面对公民私生活时未能正确定位自己的角色有着密切的关系[23]。

但在晚近，这种公私领域绝对分割、国家公权力和家庭自治绝对二分的现象随着福利国家[27]及“法律父爱主义”⑲有关法律父爱主义的研究，可参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。理念的深入，而出现了碰撞、融合的趋势。在世界范围内出现了宪法对“家庭自治”的深入介入⑳关于婚姻、家庭与宪法关联的国内研究，代表性文献有：王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以中国宪法第49条为中心》，《法学评论》2013年第2期，第3-14页；姚国建：《宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》，《比较法研究》2011年第6期，第1-14页；张燕玲：《家庭权及其宪法保障——以多元社会为视角》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2011年第4期，第141-149页；杨遂全：《论国家保护婚姻家庭的宪法原则及其施行》，《中国法学》2001年第1期，第169-172页。，这不仅体现在国家公权力在福利的名义下通过社会救助、社会保障制度对家庭整体进行干预和介入，还体现在通过“租税国家”㉑有关“租税国家”的理论，可参见台湾地区学者葛克昌的系列文章。如葛克昌：《租税国：宪法之国体》，《经社法制论丛》1989年第3期；葛克昌：《租税之宪法依据》，《月旦法学教室》2004年第20期，等等。“多元文化国”㉒关于“多元文化国”的相关研究，可参见台湾地区学者许育典：《文化宪法与文化国》，台北：元照出版有限公司，2006年；苏永钦主编：《部门宪法》，台北：元照出版有限公司，2006年；陈慈阳：《宪法学》，台北：元照出版有限公司，2005年，等等。对家庭的税负㉓中国台湾地区“大法官会议”释字第318号就合并申报程序的规定，认为就申报之程序而言，与“宪法”尚无抵触。但在合并课税时，如纳税义务人与其有所得之配偶及其他受抚养亲属合并计算税额，较之单独计算税额，增加其税负者，即与租税公平原则不符。参见陈清秀：《纳税人权利保障之法理——兼评纳税人权利保护法草案》，《法令月刊》第58卷第6期，第60页。、多元家庭形态㉔相关代表性参考文献包括但不限于何立新：《中国非婚同居立法规制研究》，北京：法律出版社，2010年；周隆基：《制度性歧视的法律规制研究》，吉林大学2014年博士学位论文；陈阳：《西班牙同性婚姻合法化研究》，华东政法大学2014年博士学位论文；马钰凤：《同性结合者家庭权法律保护研究》，西南政法大学2013年博士学位论文；王森波：《同性婚姻法律问题研究》，复旦大学2011年博士学位论文；阚凯：《非婚同居的法律问题研究》，黑龙江大学2012年博士学位论文；王薇：《非婚同居法律制度比较研究》，西南政法大学2007年博士学位论文；戴瑀如：《论德国同性伴侣法》，《月旦法学杂志》2004年第107期；吴煜宗：《同性恋者的结婚自由》，《月旦法学教室》2003年第14期，等等。进行的衡平和介入。

作为家庭自治领域的“性的自治”是私密中的私密、隐私中的隐私。传统意义上“法不入家门”止步于家庭自治，但《反家庭暴力法（草案）》对“性暴力”的规范则进入到私密中的私密、隐私中的隐私。这是一个矫正绝对家庭自治的绝佳突破口。

中国《反家庭暴力法（草案）》在关于家庭暴力行为类型的界定上，应该做出符合家庭暴力特点及规律，以中国国情为基础并顺应社会发展和国际反家暴立法趋势的选择。具体而言，建议在《反家庭暴力法（草案）》正式通过时，应通过概括加列举的方式，将第二条修订为：

“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神、性等方面不法侵害的行为。

身体暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行

限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体造成一定伤害后果的行为。

精神暴力，是指行为人以侮辱、诽谤等手段，给其家庭成员的名誉、隐私、人格尊严等造成一定伤害后果的行为。

性暴力，是指行为人以强制、凌辱、骚扰等手段，给其家庭成员的性权造成一定伤害后果的行为。

反对一切形式的家庭暴力。”

[1]高凤仙.家庭暴力法规之理论与实务[M].台北:五南图书出版公司,2008.

[2]Inter-American Convention on the Prevention,Punishment and Eradication of Violence Against Women[Z].33 I.L.M.1534(1994),entered into force,March 5,1995.

[3]欧洲理事会出台反对针对妇女的暴力公约[EB/OL].国务院妇女儿童工作委员会网站,http://www.nwccw.gov.cn/?action-viewnews-itemid-157067,最后访问时间:2015-07-23.

[4]王国安.澳门立法将家暴列入公罪受害者可获援助和保护[EB/OL].中国新闻网,http://www.chinanews.com/ga/2015/01-13/ 6965107.shtml,最后访问时间:2015-07-23.

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[6]北京青少年法律援助与研究中心.未成年人遭受家庭暴力案件调查与研究报告[R].2014.

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责任编辑：绘山

LI Chun-bin
(School of Law,Liaoning Normal University,Dalian 116081,Liaoning Province,China)

domestic violence;sexual violence;concept of domestic violence;Draft Anti-Domestic Violence Law

"Sexual violence"as an independent act of domestic violence has been commonly recognized by not only the majority of countries and regions in the world but also by different academic disciplines.Currently in China,given that there is recognition of it as an act of domestic violence in existing quasi legal documents,it is high time to assess the related judicial experiences and adopt a law governing on the issue."Sexual violence"is not only an abuse of rights and interests in the family but also a lost of self independence in the family.Thus,recognizing that sexual violence is an act of domestic violence.The law should provide clear definition of physical, psychological and sexual violence and add an article on the prohibition of all forms of domestic violence so as to declare the will of the public to stop domestic violence.

D923.8

：A

：1004-2563（2015）05-0056-08