香港《基本法》的基本问题

王振民

清华大学法学院院长，教授

香港《基本法》的基本问题

王振民

清华大学法学院院长，教授

现在香港需要沉淀，需要转换话题，把政制和政治暂且放到一边，多讨论关注已经被忽视太久的经济民生，讨论香港在国家发展战略和整个亚太区域经济发展当中扮演什么角色。没有普选不代表香港没有出路，只要把经济和社会民生搞好，法治健全，维护好香港的市场经济，香港仍然是很有希望的，明天依然美好。

无论“法治”一词有多少种含义，有一个含义是最基本的，那就是，谈法治，首先要谈法律，如果有成文法，一定要先谈成文法是如何规定的。离开法律本身谈法治，拿个人的意愿和想象取代大众的共识，很容易走向人治。因为无论什么样的立法，都是经过民主讨论和法定程序、在全社会形成的共识。我们现在研究讨论《基本法》的问题，包括讨论香港的普选问题，很多时候脱离《基本法》的文本，脱离《基本法》的条款。口口声声讲《基本法》的人可能事先并没有真的看过《基本法》到底怎么规定，实际上是在谈自我想象的“基本法”，是自己臆想中《基本法》应该是什么样子，但实际情况又不是那样。如果这样谈法治，谈《基本法》，我们可能就会对《基本法》作出跟文本和原意完全不一样的解释，而且每个人都有自己臆想出来的不同的“基本法”，这个社会就会产生很多版本的“基本法”，大家都强迫政府去实施自己版本的“基本法”，社会就会陷入无法可依的混乱状态。所以我认为，讨论香港《基本法》的基本问题，我们需要回归《基本法》文本本身，看一看25年前已经形成的真实的《基本法》和里边的条款到底是什么。限于篇幅，我主要提五个基本问题。

第一个问题是谁制定了《基本法》，《基本法》是从哪里来的？这是《基本法》最基本的问题。香港《基本法》的制定和成立香港特别行政区的主体，毫无疑问是全国人民代表大会。全国人民代表大会决定成立香港特别行政区，全国人民代表大会制定了香港特别行政区《基本法》。《基本法》不是在香港制定的，也不是由香港立法会制定的，也不是由临时立法会制定的，更不是在香港一人一

票投票制定的法律，而是由全国人民代表大会代表全国人民，也包括香港居民中的中国公民制定了《基本法》，在香港、在全国适用。

制定香港特别行政区的宪制性法律——《基本法》，这是国家恢复对香港行使主权的法律形式，是国家主权的表达和运用，制定《基本法》完全是国家的主权行为。在谈到国家主权的时候，有人会觉得主权是空的，主权是虚的，但实际上主权是非常实实在在的。《中英联合声明》里的中国“恢复行使主权”不仅仅是指1997年6月30日深夜的回归典礼，那是一个庄严的主权宣示和表达，更多、更实在、更具体的主权运用和行使则是通过制定《基本法》来展开的。香港《基本法》的制定权属于全国人大，这本身就说明了中央拥有对香港的立法管制权，即中央通过制定《基本法》恢复对香港行使主权；中央通过制定《基本法》把“一国两制”的方针政策法律化、制度化；中央通过制定《基本法》规定在香港特别行政区实行的制度，当然包括政治制度，如香港实行什么样的政治体制和政治制度，要不要实行普选，如何实行普选，什么时候实行普选，从法理上、宪制上和根本上说这是中央事权。

今天我们谈香港政改、谈普选，首先必须明确香港目前的政治体制来自《基本法》，是《基本法》规定了香港的政治体制，《基本法》又是来自全国人大。因此，香港政治体制谁来规定呢？答案很明显：全国人民代表大会。香港实行的政治制度，包括普选制度，是应由全国人民代表大会决定权的。今天我们要发展、改革香港的政治体制，要实现普选，实际上也是在发展完善实施《基本法》，当然行使主权的主体，也是制定《基本法》主体——中央（这里是指全国人大）同样拥有决定权。

这是第一个问题：《基本法》是谁制定的？国家通过制定《基本法》恢复对香港行使主权并规定在香港特别行政区实行的制度，当然也要通过《基本法》规定的方式去改革完善香港的政治体制，最终实现普选。这是法治原则要求的。

第二个问题是，为什么要制定《基本法》，为什么要规定“一国两制”？这也要回归《基本法》文本，尤其是序言部分。《基本法》的序言第二段写道，“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区”。《基本法》序言的第二段解释了为什么要制定《基本法》：制定《基本法》首先是维护国家统一和领土完整，要满足“一国”，恢复行使主权就是为了国家统一；其次是保持香港的繁荣稳定，保持“两制”。所以我们今天讨论“一国”和“两制”的关系，从《基本法》的序言来看是非常清楚的。这就是为什么不能离开《基本法》的文本来看这个问题。当然根据《基本法》，也根本不存在有些人担心的只要“一国”不要“两制”的问题，这点在《基本法》里规定得清清楚楚。

今天我们的国家统一跟过去追求统一最大的区别就在于，“一国两制”下的统一要求维系、维护香港的繁荣稳定。我们既要实现统一，又希望香港繁荣稳定，“一国”和“两制”不可偏废。国家从来没有想过要对香港进行社会主义改造，如果把香港改造得跟内地一模一样，香港就不是香港了。维护好“两制”也是国家的基本方针原则，香港将来不会变成“一国一制”。但是这个前提就是“一国”，在维系“一国”情况下维护香港的繁荣稳定。我们再看《基本法》的序言，非常清楚地写道“根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区”，这句话的主语是国家，是国家决定设立香港特别行政区。也就是说，特别行政区不是自己成立自己，不是自己设立的、独立于中央的“城邦政府”。如果能够自己成立自己，它就是一个拥有主权的政府，然而实际情况是，特别行政区是没有主权的地方政府。

序言第三段“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度”，我们今天讨论宪法在特别行政区到底有没有用、有没有效力，《基本法》的序言是有非常清楚的答案的：一个国家，一部宪法，中国宪法当然也是香港特别行政区的宪法，《基本法》是香港的宪制性法律，但不是宪法，《基本法》是宪法的子法，不能取代国家的宪法。回到《基本法》

的文本上，很多问题是一清二楚的。

第三个基本问题是《基本法》规定了什么？《基本法》首先规定了国家的主权以及由主权产生的中央的全面管制权。在这个问题上，一些人可能更多地关注《基本法》高度自治的那些条款，但是关于中央的职权当年也是写入《基本法》的白纸黑字，不能假装没有看见，不能假装没有这些权力，不能只看到高度自治权而没有看到《基本法》规定的中央职权。《基本法》的内容，如果就职权划分来讲，首先是规定了基于主权的中央职权，中央应该行使的如外交、国防、特别行政区的政治体制的最终决定权，以及其他不属于高度自治的事项，这些在《基本法》里都有非常详细的规定。

当然，《基本法》也规定了特别行政区享有的高度自治权。再看看《基本法》第2条：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”特别行政区享有的这些高度自治权的性质是非常清楚的，《基本法》第2条规定这些高度自治权的性质是被授权的，也就是说，高度自治不是天上掉下来的，不是说随随便便来了一个高度自治——我自己要实行高度自治；不是香港自己要实行高度自治，而是中央授权的高度自治，这些本来是可以不授权的，但是国家决定授予香港高度自治权。第2条还有一个含义，即这种授权是有限授权，也就是说，《基本法》列举的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权这类高度自治权是一种有限的高度自治，不是漫无边际的“绝对自治”，否则就是独立了。香港特别行政区享有的高度自治权是有史以来一个地方政府所能够享有的最高的自治权，尽管不是完全自治，但已经是最大限度的高度自治权。如行政管理权，本来一个国家，一种货币，这是各国常态，然而香港可以自己发行的货币，全世界没有第二个国家允许地方政府自己发行独立货币的；一个国家，一个出入境，这是常态，然而我们国家有三四个独立的出入境；再如司法权，一个国家，一个终审法院，这是常态，但我们允许香港设立自己的终审法院。对于宪法学研究来讲，香港《基本法》是一个非常特别的法律，它超出了过去全世界各国宪法所能涵盖的范围。

我们有充分的根据相信《基本法》是民主的制度化、法律化，因为它表达了非常清晰的信号，就是香港要走向民主，国家希望香港发展民主，而且这个步子要走得稳一点、走得扎实一点，实实在在地发展民主，让港人能够管理香港的地方事务，这个信号非常明确。从香港立法会前前后后的演变，可以看到中央对于香港发展民主的诚心、诚意，这是毋庸置疑的。回归以后，在同一个国家的宪法框架之下，香港人也是中国人，让香港人治理香港也是让中国人治理香港。国家对于香港实行高度自治、发展民主、实现普选的诚意，25年前在《基本法》里就表达出来了。所以今天我们不管谁说要为香港争普选，为香港推动民主、发展民主，实际上香港的民主背后最大的推动者是中央，是国家决定要在《基本法》里规定普选。这是第三个问题。

第四个问题是怎么治理香港？从《基本法》制定的过程来看，除了民主之外，还有一个非常清晰的信号即法治，要用法律、用法治来治理香港。在我们这样一个拥有两千多年人治历史的国家，实行法治不是一件容易的事情。中央与内地地方政府的关系的法律化程度是不高的，但是在处理香港问题上不同，当年中央对香港的十二条基本方针政策里的最后一条就是国家承诺将对香港的基本方针政策制定成一部法律——《基本法》，使得基本政策“一国两制”“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。这表达了一种坚定的法治信念和信心。今天不仅特区政府要依据《基本法》施政，中央政府同样也得依据《基本法》处理香港事务。《基本法》就是中央和香港共同的治理香港的法律文件。今天我们在讨论民主的时候，要特别珍惜香港的法治传统。香港过去没有民主，在回归以前基本没有民选议员。没有民主，香港的日子还可以过，而且还过得不错。但是可以想象，如果香港没有法治，可能会得到民主，也可能得不到民主，可能会得到普选，也可能得不到普选；但有一点是确定无疑的：一旦法治被摧毁了，不

管有没有民主，有没有普选，香港的前途都将非常令人担忧。所以我们千万不能在发展民主的过程中把法治破坏了，特别是把香港法治的核心和灵魂——《基本法》破坏了。怎么来治理香港？就是要紧紧地抓住《基本法》，抓住香港的法治。只要香港的法治还存在，只要《基本法》能得到全面的贯彻落实，我们对香港，无论是对普选还是对香港未来的发展，就会一直抱持希望。

最后就是《基本法》是在什么时间制定的？香港被英国统治了156年之后回归祖国，回归前七年1990年制定了《基本法》。香港回归已经18年，而英国统治了156年。如果我们把历史的视角再拉长一点，香港作为中国不可分割的组成部分超过了两千年，也就是说，中国管治香港超过了两千年。156年实在是一个很短的历史时间，相比香港的过去以及香港的未来，被英国人占领和管制的这156年仅仅是个历史的插曲。1997年回归，在香港这块土地生活的中国人和内地中国人重新生活在祖国这个大家庭，而且从此世世代代永永远远都要在一起，我相信香港不可能重新被外国占领。香港和内地的联系有156年的中断，现在重新连接起来了，而且是通过一部法律连接起来的，《基本法》实现了国家的统一，同时维系了、保护了香港的繁荣稳定。根据《基本法》，这种安排五十年不变，我相信五十年之后也会继续，这个时间跨度是很长的。今天内地和香港之间发生的任何问题，都是我们国家内部发生的问题，我们应该很好地处理内地和香港的关系。这个是客观现实，也是一个基本问题，是我们必须要面对的。我们应该庆幸香港的回归是在中华民族经历了一百多年的苦难之后，在全面改革开放、国家的综合实力不断提升、中华民族正在复兴的过程当中，香港回归了。如果说我们没有改革开放，没有中华民族的复兴，那么在99年租期到期了香港也得回归，难道国家富了就回归、不富就不回归吗？无论国家穷富都得回归，就像父母无论穷富，都是我们的父母。如果在国家最困难的时候，或者说是在改革开放之前，如果香港在那个时候回归的话，可能就没有“一国两制”了。所以我们要庆幸有今天的改革开放，庆幸中华民族的伟大复兴正在全面地拓展，在这个过程当中，我特别希望香港特别行政区能善加利用“一国两制”带来的机会，和内地人民一起，为香港的繁荣稳定，为中华民族的全面复兴积极投身参与，不要做一个旁观者。因为不管香港参与或不参与，中华民族都要复兴，国家都要发展，这是挡不住的。但如果香港参与进去，充分利用“一国”带来的机会，那么香港的未来和祖国的未来将共同进步，共同繁荣。

后记：2017年行政长官普选法案于2015年6月18日在立法会表决，未获通过。我认为，依据香港《基本法》规定，在2047年以前，即香港回归50年以内，实现普选都可以，因此没有必要在达不成一致意见的情况下，去推动普选。既然没有通过，只能说明香港实现普选的时机还不成熟，那就只能继续使用2012年的产生办法，因为2012年形成的共识看来今天仍然是共识，得到了最大多数人包括反对派的认同。不管反对者本意如何，反对2017年普选方案的客观后果反证了对2012年产生办法的继续认同和支持，我们只能这样解读反对行为的实际后果。中央当然要顺从这个最大数民意，继续实行2012年的两个产生办法。令人十分忧虑的是，过去这么多年，当香港陷在政治争拗中不能自拔的时候，其他地区都在快速发展。因此，现在香港需要沉淀，需要转换话题，把政制和政治暂且放到一边，多讨论关注已经被忽视太久的经济民生，讨论香港在国家发展战略和整个亚太区域经济发展当中扮演什么角色。没有普选不代表香港没有出路，只要把经济和社会民生搞好，法治健全，维护好香港的市场经济，香港仍然是很有希望的，明天依然美好。普选方案不过，香港民主发展遇到重大挫折，但这并非末日来临，香港各界需要沉淀下来，认真思考未来的路如何前行，在凝聚共识之后，在恰当的时机重新迈出这一步。无论将来何时再启动政改，还是要回归《基本法》，严格依据《基本法》和全国人大常委会的有关决定，在法治的轨道上实施民主，在法治的轨道上最终实现双普选。