我国外商投资法律体系反思与重构

曹珍

(中国人民大学法学院，北京100872)

一、我国外资立法演变历程及其特点

1978年十一届三中全会确立改革开放为我国基本国策，正式明确了我国吸引外资的总体目标。而以1979年《中外合资经营企业法》的颁布为标志，我国外资立法全面展开，共历经三个阶段的发展、变化并且受不同阶段外资理念、政策的影响，亦呈现不同的特点。

(一)1979—1994年，限制与鼓励并行——外资法律体系初步形成

这一阶段，囿于吸引外资经验的缺乏，特别考虑到外国资本对国内经济带来的影响和冲击，我国对利用外资持怀疑、谨慎之态，外资立法亦呈限制与鼓励并行之势。一方面，我国在缺乏民商、经济立法的情况下，外资立法先行，先后颁布了三资企业法、《涉外合同法》、《外汇条例》等法律法规，规定外商可与中方合资、合作经营或单独投资设立企业，并对三类企业的设立、劳动关系、合同订立等内容进行了明确的规定。另一方面，三资企业法在奠定外资法律体系基础的同时，也确立了我国严格审批式的外资管理模式。首先，三资企业法规定了严格的外资准入审批制度，外资企业的设立需由国务院外经贸主管部门、授权部门或地方政府就立项申请、可行性报告、合同、章程等逐一审批，唯经核准方可获准工商登记并领取营业执照，开展营业。其次，三资企业法还对外资企业施以当地成分、外汇平衡、国内销售等若干履行要求的限制，以加强对外资的限制和管理，奠定了此后我国外资立法及外资管理工作的基调。

在限制外资的同时，为了鼓励、吸引外资，1979至1992年间，我国分别设立了深圳、上海等经济特区、开放城市和经济开发区［1］并为其提供极大的政策优惠——先后颁布了《中外合资经营企业所得税法》、 《鼓励台湾同胞投资的规定》、《鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》等法律、法规。在授予前述开放地区政府较大的经济管理权限的同时，极大地给予外商以税收、外汇、土地等投资优惠。外资立法体现“超国民待遇”原则。

(二)1995—2002年，信任后的扩大开放——外资法律体系逐步完善

经过改革开放初期的积极尝试，特别是看到外资对国内经济发展的促进作用后，我国对外资的态度日益转变。受“复关”和“入世”的影响，我国对外开放和利用外资程度日益扩大，外资法律体系逐步完善。

1.外资审批由行政指导向法律规范转变。这一时期，国务院《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及《中西部地区外商投资优势产业目录》的颁布，除了对外资准入的领域、产业类别进行统一、明确的规定外，也在三资企业法的基础上为行政机关的准入审批提供了更为明晰的法律依据，进而成为我国规范外商投资操作性最强的文件。此后外资企业的设立及相关政策优惠均需以上述法律规范为基础。

2.改善外资法律环境，完善外资“国民待遇”。加入WTO对这一时期我国的外资立法带来极大影响:首先，我国根据入世协议和承诺书的要求，进一步开放银行、保险等服务贸易领域［2］，并且就外商投资领域、项目方面的限制和禁止性规定进行了调整和修改;其次，逐步取消了外商在税收、外汇、土地等方面的优惠，并根据TRIMs协议对“履行要求”规定的禁止，立法机关对三资企业法及其实施条例、细则进行修改，逐步取消外资企业在“当地含量”、先进技术、外汇收支平衡、生产计划备案等方面的规定，外资“国民待遇”基本实现;最后，根据TRIMs协议“透明度原则”的要求，立法机关还进行了大量的法律、法规、规章的整理、清理和完善工作，并对其及时公布、公开，外资法律体系更具系统性和协调性，我国外资环境特别是法制环境更加优化。

(三)2003年至今，全面开放与国家安全的重新审视——外资法律体系转型

为进一步建立既同国际接轨又符合我国需求的外资法律体系，2003年起，我国立法、行政机关不断修改、完善各项法律制度，尝试改革外资体制。同时，随着中央经济体制改革的纵深推进，平衡扩大开放与维护国家安全的议题再次成为外资立法中的焦点问题。我国外资法律体系进入转型期。

1.开放资本市场。1997年至2005年间，原外经贸部、证监会等部门先后发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》等规范，就外资企业在境内A、B股上市，购买上市公司国有股和法人股等的条件、程序进行了明确规定。而为扩大开放，2002年证监会和人民银行还联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，允许取得QFII资格的境外机构投资者投资境内A股市场。可以说，这一阶段在我国资本项目尚未完全开放的情况下采取QFII过渡性措施，有限度地引进外资进入资本市场，既有利于增加证券市场的资金来源，又为资本项目的最终开放积累了经验。

2.确立外资并购国家安全审查。随着跨国并购取代“绿地投资”成为外商直接投资的主要方式，我国亦逐步允许外国投资者在符合条件下进行并购投资，其中2009年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》成为最具操作性的外资股权并购规范。然而，考虑到外资并购可能对国内相关产业、行业带来影响和威胁，前述《规定》与《反垄断法》中都对外资并购国家安全审查的内容进行了简单规定。此后，国务院2011年颁布《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，对安全审查的范围、内容、程序做了具体规定;同时，商务部作为审查机关，在其同年8月公布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》中，又对审查内容、时间、方式等程序性事项作了明确的规定。至此，我国外资并购安全审查机制初步确立。

3.上海自贸区试行外资改革。2013年9月，《中国 (上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 (负面清单)》正式实施。据此，自贸区内的外资准入开始试行“准入前国民待遇+负面清单”外资管理模式，即对“负面清单”以外的领域，按照内、外资平等的原则，外商投资项目和企业合同章程由审批改为备案管理 (国务院规定的对国内投资项目保留核准的除外)。该试点改革可谓是对长期以来的严格审批式外资管理模式的最大突破，对于简化外资审批，实现外资监管由“事前审批”向“事中、事后监管”的转移起到极大的促进作用，因而必然也会成为今后外资法律改革的必然趋势。

二、现行外资法律体系存在的问题

(一)“双轨制”立法下的内外有别

改革开放初期，在缺乏国内立法的情况下我国外资立法先行并自成体系，而随着改革的推进，另一套独立的内资立法体系亦逐步建立，造就了我国内、外资“双轨制”的独特立法模式。如今该模式引发的问题却也日益突出。

1.国民待遇原则与严格准入审批间的冲突。我国加入WTO之后，国民待遇原则即成为我国各类外资规范的基本准则。基于入世协议和承诺，虽然我国已逐步取消了外资的“超国民待遇”和“次国民待遇”，但内外资在准入审批方面的差别待遇依旧明显:基于三资企业法、《指导外商投资产业目录》和《产业目录》的规定，外资仍须遵守严格的产业、行业准入标准。因此，内外有别的“双规制”立法极大地制约着国民待遇原则的落实。当然不容否认的是，国情使然，出于保护国内相关产业安全的考虑，短期内我国仍需要对特定领域、行业的外商投资施以相应的限制和禁止。但实践中外资通过VIE模式或设立投资性公司的方式绕过产业准入限制或准入审批的情况愈来愈多，冲击着现行立法体系特别是准入审批制度。

另外，现行外资立法存在“严进松管”的问题——偏重强调外资企业准入审批，对其日常经营却鲜有规范。实践中行政机关久审不批和外资抢占、排挤国内市场和产业甚至形成行业垄断的情况时有发生，既不利于保护外国投资，也可能制约国内相关产业、企业的发展，甚至会对国家经济安全造成威胁。

2.三资企业法与《公司法》的职能重叠。三资企业法作为我国外资法律体系的基础，长期承担着双重职能:一方面需从外商投资法层面对设立审批、政策优惠、外汇管理等特殊事项进行专门规定;另一方面，其又从公司法的角度，规定企业设立登记、组织形式等内容。概言之，三资企业法既是外商投资法，又是商事组织法，所含内容广泛，规范具体。然而《公司法》的颁布和修改，从根本上改变我国企业法长期缺位这一格局的同时，亦成为境内公司的基本组织法规范。是以，三资企业法与《公司法》出现大量的法条重复及冲突，成为司法实践之困扰。

(二)体系庞杂，立法分散

现行外资立法体系内有效规范200多部，制定机关包括全国人大及其常委会、国务院、商务部、财政部、国家工商总局以及最高人民法院等，层级混乱、体系庞杂。另外，由于缺乏统一外商投资法，各类外资问题常以单个、逐一立法的方式解决，导致立法分散，协调性、统一性不足。并且，由于不同部门对外商投资过程中的某一类或某一项问题可能分别进行规定，就使得投资者的投资行为往往需要分别遵循不同的外资规范，特别是在外资准入审批方面，某一外资企业的设立可能分别要接受发改委、商务部的立项审批和企业设立审批，以及外汇管理部门的资本项目审批等等，极易出现行政机关权限不明、职能重叠的情形。

(三)反垄断审查与国家安全审查关系不明

有关外资国家安全审查的规定，尽管《反垄断法》将安全审查的内容上升到了法律位阶的高度，但实际上外资并购国家安全审查与反垄断审查却是从不同角度评估商业活动影响的:外资并购国家安全审查制度的设立在于维护国家政治、经济安全，而反垄断审查则更多关注外资并购对自由市场竞争秩序的影响［3］。因此，现行《反垄断法》中国家安全审查的相关规定，既与该法的立法目的不符，且与现行准入审批制度在职能分工上也存在模糊地带。是以，在三资企业法、《关于外国投资者并购境内企业规定》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》及《反垄断法》共同规定准入审批的情况下，外资准入、产业监管以及国家安全审查三者间的关系该如何确定?如何根据各自立法目的确认审查对象和范围，避免重复审查、过度审查?如何划分和平衡各部门之间在监管中的职能分工?这些都是现行外资立法体系存在的并亟需在未来改革中解决的关键问题。

综上，在国际投资自由化和国内改革纵深推进影响下，现行外资法律体系弊端日益凸显，体系重构已迫在眉睫。

三、外资法律体系重构之思考与建议

(一)制定统一外国投资法

前述论及的外资立法体系内部规范及其与其他部门法之间法律重叠、冲突等问题事实上与现行外资分散立法不无关系，因此，未来外资法律体系重构的首要任务应该是在集中立法指导下，对现行各类外资法律规范、制度进行梳理，并在此基础上制定独立、统一的外国投资法。2015年1月19日，商务部在其官方网站公布了《中华人民共和国外国投资法 (草案征求意见稿)》，虽然该草案还未上升到全国人大常委会讨论阶段，但此举无疑是我国重构外资立法体系，制定、颁布统一外国投资法强有力的信号。将该法律自身定义为“统一的管理和促进外国投资的基础性法律，不再将企业的组织形式作为规范对象”，在明确外资法定位方面可谓一步到位［4］，是对沿袭几十年的外资管理体制的一次重大变革。

而关于外国投资法制定，笔者认为现行法律体系中有关产业目录、准入审批、外资并购及国家安全审查等规定，已基本涵盖外商投资的各个方面且诸多制度较为成熟，足以为统一外国投资法的制定提供充分的制度准备。但仍需重点讨论的是:第一，厘清前述各项规范间的关系及各自的调整范围，从而保证外国投资法中各项制度系统性、条理性;第二，须对涉及同类问题的相同、不同规范进行梳理，删除、修改重复的或相互冲突的规定，以保证前后制度的一致性;第三，联动修改三资企业法，即需将其中有关外资企业组织规范方面的内容统一纳入《公司法》之中，进而确保该法的单一属性和职能。

(二)确立准入前国民待遇和负面清单外资管理模式

国民待遇原则作为WTO的一项基本原则，是衡量一国外资环境好坏的重要标准。根据国际吸引外资的实践，国民待遇在外国投资领域主要体现在“准入”和“营运”两个阶段［5］。准入阶段的国民待遇也称“准入前国民待遇”，是指准国民待遇适用于外资准入阶段，就是在准予投资的领域，投资准入的条件以及投资审批方面给予外国投资者与国内投资者同等待遇［6］。当然，这种将国民待遇前置到准入阶段，并不意味外资与内资在准入领域没有任何区别。任何一个国家都会在宣布给予准入前国民待遇的同时，公布一份限制外资准入的清单，只有在这份清单列举的领域之外，外资才与内资享有同等的准入权［7］。

由于我国整体经济、产业发展水平与发达国家和地区相比仍然有较大差距，若推行全面国民待遇，势必会对国内多数产业的生存、发展构成威胁，因此，现阶段我国能给于外资的国民待遇应仅限于准入前国民待遇，在此基础上，应确立“准入前国民待遇和负面清单”的基本外资管理模式。该模式下，一方面，将给予外国投资者及其投资在企业设立、取得、扩大等阶段不低于本国投资者及其投资的待遇;另一方面，以清单形式公开列明吸引外资过程中与国民待遇不符的管理措施，即明确列出不予开放的领域、行业和受限制的商业活动，凡未列入名单的就是法无禁止皆可为，也即凡与外资国民待遇、最惠国待遇不符的，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。对于准入前国民待遇和负面清单外资管理模式，上海自贸区改革已经做出了积极的尝试。如果该模式得以在新外国投资法中确立，外资准入将更加透明并将极大简化审批，既有利于深化行政审批改革、扩大开放，又对增强外资信心，鼓励投资将起到积极作用。

(三)外商投资备案制

作为准入前国民待遇和负面清单外资管理模式的延伸，现行外资准入制度也应由严格的审批核准制向备案申报制转变:对未于负面清单中列明的普通投资领域和一般性投资行为，投资者只需向主管机关进行常规备案即可，即确定外商投资备案制;只有对于清单中未予列明的、或者可能影响或威胁国家政治、国防、经济安全等投资，才需要接受外资主管机关的国家安全审查，如此一来，不仅有利于简化外资审批，促进行政机关的职能转变，也有助于维护国家安全。而备案制的确立:一方面需改革现行审批许可制为申报异议制，即外商投资前向管理机关进行申报，限期内管理机关未予决定的即为允许，备案后投资者方可展开投资活动，以此有效解决当前审查机关久审不批，怠于行使权力的情况;另一方面，外商投资采取任意申报与强制申报相结合的方式，即外国投资法对于一般投资事项可采用当事人自愿申报的方法，而对于关涉国家公共安全、经济安全、国防安全等重大事项则强制规定当事人申报，唯经国家安全审查后方可开展投资。

(四)确定外资国家安全审查制度

立法机关制定新外国投资法，除了规定准入前国民待遇原则和负面清单外资管理模式、备案申报式外资准入审批制度外，国家安全审查制度也应是其中极为重要的一项制度。

首先，从立法目的角度来看，规定外资国家安全审查制度的目的在于维护国家安全特别是国家经济安全。国际投资自由化和国内改革、开放纵深推进的背景下，我国经济与发达国家和地区仍有较大差距，某些投资行为虽然符合负面清单的要求，但仍可能会对国内相关行业、产业生存、发展构成威胁，此时若仍适用备案申报程序，就有可能危及国家经济安全。因此，以审查威胁或可能威胁国家安全的外国投资为基本内容的外资国家安全审查制度，与外资备案申报制一样，应是外资法律体系内共同承担外资准入职能的两套并行制度或程序。

其次，就法律地位而言，国家安全审查制度应是外国投资法中的核心制度之一，除应保持相对独立性外还应具可操作性。对此，立法机关可适当学习美国经验，在终结外资审批制的同时建立起良性的国家安全审查制度，加强部门联合协作，加入非正式沟通机制［8］，特别是对国家安全审查的审查机构、议事机制以及审查范围、程序和救济制度等问题需进行详细规定。具体而言:第一，可组织由总理负责商务部、发改委联合各产业主管部门组成外国投资委员会作为审查机构，对需要进行国家安全审查的外国投资进行审查，审查标准是国防安全、经济和社会安全等。第二，审查程序方面，国家安全审查应遵循一定的调查程序并允许被审查对象提交资料和论证，亦可确立磋商制度;第三，调查过程中，审查机构可作出临时裁决，外国投资者可对该裁决提出异议，可向高级协调机构提出复议，复议结果为最终裁决。

最后，就前述我国是否应当在《反垄断法》中规定国家安全审查制度，笔者持否定态度:第一，该法作为国家竞争政策的体现，通过保护有效竞争促进经济效率，价值目标较为单一，难以赋予它太多的功能和任务;第二，该法在对市场主体可能限制或影响竞争的行为进行规制时，并不特别区分内、外资主体，这也就是为什么《反垄断法》出台后会有质疑其是否遵循国民待遇原则的原因;第三，世界其他国家多将国家安全审查制度规定在国内与投资有关的法律、法规中，鲜有将其规定在以维护公平、自由竞争为目的的《反垄断法》中。因此，尽管《反垄断法》颁布之时正值外资并购我国能源生产、机械制造、金融服务业等重要领域时期，亟需从法律高度确定外资并购国家安全审查的地位和作用，但其始终不是最合适的法律，是以笔者建议应于制定外国投资法的同时删除《反垄断法》第31条的相关内容。

［1］商务部研究院.中国吸收外资30年［M］.北京:中国商务出版社，2008:15.

［2］WTO秘书处.贸易政策审议:WTO秘书处关于中国的报告［M］.北京:中国财政经济出版社，2006:243.

［3］吴汉洪，李秀玉.外资并购的反垄断审查和国家安全审查的比较［J］.国家行政学院学报，2008(1):36.

［4］王江雨.大国崛起背景下的开放性外资法制［J］.中国法律评论，2015(3):61.

［5］Joel P Trachtman.Toward open recognition?standardization and regional integration under article XXIV of GATT［J］，Journal of International Economic Law，2003(2):3.

［7］胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析［J］.上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2014(1):67.

［6］余劲松.中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题［J］.法学家，2004(6):13.

［8］商舒.中国 (上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单［J］.法学，2014(1):34.