网络寻衅滋事司法解释理解与适用问题研究*

张公典

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

一、引 言

近年来，随着贴吧、微博、微信等新兴自媒体平台的兴起，人们利用这些平台畅所欲言，积极行使表达权和监督权。毋庸讳言，互联网的兴起给社会带来很大便利，但也正是由于信息网络的这种便利，给造谣传谣者以可乘之机。网络虚假信息铺天盖地、难以甄别，一些具有针对性和影响力的谣言往往严重影响社会稳定，破坏公共秩序。2013年9月9日，“两高”出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《解释》)对网络传谣造谣行为进行了明确规制。但该《解释》一经出台，立刻引起了广泛争议，司法机关依据《解释》办理的部分网络寻衅滋事案件也受到了一些质疑。本文通过学理上的探讨，对《解释》进行理论解读，并希望有助于解决司法适用中一些值得注意的问题。

二、《解释》出台的背景

近年来，互联网在我国蓬勃发展，据中国互联网信息中心(CNNIC)统计，截至2013年6月，我国网民规模已达5.91亿，手机网民规模已达4.64亿［1］。应该说，信息网络的发展，使得信息的发送与传播更为方便快捷，互联网所带来的便利已渗透到社会生活的各个角落，尤其在便利公民通过信息网络积极行使表达权、监督权等正当权利方面更是起到巨大的推动作用。

但是，互联网在带来便利的同时也俨然成为了滋生大量违法犯罪活动的温床，不但出现了一些如破坏计算机系统罪等新型犯罪，还有一些犯罪分子以信息网络为媒介实施了许多传统犯罪，其中以在自媒体平台上进行造谣传谣的现象最为突出。同时，笔者注意到在《解释》出台前，我国曾相继出台了一系列关于整治互联网秩序的法规和规章，如2000年12月18日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》、2000年9月20日国务院第31次常务会议通过的《互联网信息服务管理办法》等，应该说，这些规定在打击网络不法行为、净化网络环境方面起到了积极作用。但随着互联网技术的发展和近年来3G网络、智能移动终端的普及，手机网民数量日益增多，网络违法犯罪更加不受时间、地点的限制，使得一些不法分子更容易在信息网络上恣意造谣传谣，实施侮辱诽谤、寻衅滋事等犯罪。如近年来的“抢盐风波”、“秦火火系列造谣事件”、“军车进京，北京要出事”等事件无疑表明“网络谣言满天飞”已经严重危及到社会秩序的稳定，网络环境亟需净化。

因而，为适应新形势下同网络犯罪作斗争的迫切需要，“两高”结合新型犯罪方式的特点，于2013年9月9日针对利用网络实施的相关犯罪出台了该司法解释。

三、对《解释》的理论解读

《解释》第5条第1款规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第293条第1款第(2)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。第2款规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第(4)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。第1款规定的辱骂、恐吓他人的行为，是以信息网络为工具实施的寻衅滋事行为，完全符合寻衅滋事罪的构成要件，以本罪论处并无疑问。但对第2款的规定应如何理解和适用，在理论上则存在较大争议，或许有人认为本《解释》有违背罪刑法定原则之嫌，但笔者通过学理解读，则认为《解释》属于合理的扩大解释而非类推解释。

(一)将“信息网络”解释为“公共场所”是合理的扩大解释

1.信息网络应是公共场所

首先，随着互联网的发展和网络运用的普及，人们的工作、交流、娱乐、社交等行为很大程度上都是在网络上完成的，网络场所在一定程度上已经取代了现实公共场所的一部分功能，如网站上的各类主页、留言板、微博、论坛都给了人们同公众交流的平台，在此意义上说，将信息网络定义为公共场所是合适的。

其次，从文义解释上看，一方面，将信息网络认定为公共场所并没有超出语言所具有的可能性含义，是扩大解释而非类推解释。在《现代汉语词典》的解释中，“公共”是指“属于社会的，公有公用的”;“场所”是指“活动的处所、地方”;“公共场所”包括两层意思:(1)公众可以去的地方;(2)对公众开放的地方［5］。由此可见，网络空间完全可以符合公共场所“公有公用”、“对公众开放”的特征。

另一方面，从《刑法》第293条第1款第4项规定的寻衅滋事的罪状来看，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”中使用了两个“公共场所”，据此有观点认为，实施寻衅滋事行为的公共场所和造成结果的公共场所必须具有同一性，从而否认网络空间是公共场所［4］17，但这种观点值得商榷。诚然，在现实生活中，在A地起哄闹事，往往不会造成B地的秩序混乱，但仍然可能存在在A地造谣谎称B地失火，从而造成B地秩序混乱的情形。况且，行为场所与结果场所是否同一，在对法益的侵害程度上并没有区别，因而《刑法》条文也并未要求行为场所与结果场所的同一性，解释者对此进行的限缩解释，有可能会放纵犯罪，也使得具有同等法益侵犯程度的行为未能得到同等对待。

再次，正如台湾学者林山田教授所言《刑法》分则所规定的任何条文，均以某种法益为保护目的，因而，法益也就成为刑法解释之重要工具［6］。在“网络谣言满天飞”、已经严重影响到社会现实秩序的背景下，《刑法》所保护的“社会管理秩序”这一法益已然受到了严重的损害，将网络空间认定为公共场所，是对以寻衅滋事罪保护法益为解释目的作出的合理解释。反之，将会导致网络谣言愈演愈烈，不利于保护社会秩序的安稳。

最后，即使认为有些刑法条文将车站、码头等现实场所并列成为公共场所，但也并不表明公共场所只能是现实场所。一方面，《刑法》用语具有相对性，一个相同的《刑法》用语，在不同的条文中或者在同一条文的不同款项中，可以具有不同的含义;另一方面，对《刑法》的解释必须是合时代的解释，与时俱进的解释。在不超出《刑法》用语的可能性含义的基础上，对《刑法》用语进行合时代的扩大解释，可以避免频繁的修改《刑法》，有利于保持《刑法》的稳定性。在1997年修订《刑法》时，网络并未被人们广泛使用，也基本没有网络谣言问题，故而在当时认为只有现实空间是公共场所并不会出现太多问题，但在网络与现实生活事实上已经融为一体、二者相互影响的今天，仍如此解释“公共场所”，未免有滞后于时代之嫌。

2.信息网络作为公共场所也应对其进行一定的限制

当然，也不应当认为所有的信息网络都是公共场所，只有那些同时具有公共属性和开放性的网络空间，才可以作为公共场所;如果双方以隐蔽的非公开的方式进行沟通，或者沟通的内容具有特定性，其他人往往不能看到时，就应认定为私密空间，而非公共场所。例如，我们可以说微博平台是公共场所，因为它具有公共属性和开放性，却不能认为两个人在QQ上的聊天、互发的电子邮件是公共的。当然对信息网络作为公共场所的这种限制本身并非特定的，两个人发送的电子邮件当然是隐秘的，但对不特定的人或多人发送包含虚假信息的邮件时，仍具有公共属性，其所属的空间是公共场所。

(二)将“公共场所秩序”解释为“公共秩序”并无不当

1.对“公共秩序”的解释未超出“社会秩序”这一法益的范围

民国时期开始对清末的新式学堂进行改造，自此开始有了小学义务教育，并逐步发展形成一定的规模。这部分中小学校园建立之初时，用地还不十分紧张，且受传统建筑形式的影响，校园各功能多分为独立地块，以教学楼环绕操场的形式进行布局。如果遇到入学人数增加及校园空间不够用的情况下，大多数校园会选择就近向外扩展，加盖一些建筑或缩减校园公共用地去做权益之计。总之传统的校园对于学生来说，除了教学内部的公共交通，基本活动都属于地面的。我们用x、y、z三维空间来看，即活动范围属于x、y轴的平面空间，而z轴方向的空间活动难以形成联系。

对比《解释》和《刑法》条文的表述，会发现《解释》将《刑法》条文中的“造成公共场所秩序严重混乱”解释为“造成公共秩序严重混乱”。或许有人认为这是类推解释，但笔者则认为是扩大解释。

一方面，“公共秩序”的范围固然广于“公共场所秩序”，但从《刑法》第293条所列4项罪状来看，只有第4项提及了“公共场所”。同时该条第2款有“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序”的规定，这说明寻衅滋事罪的保护法益是社会秩序而不仅限于公共场所秩序，而公共秩序的范围自然小于社会秩序，因而并不要求网络寻衅滋事行为必须危害到公共场所秩序，只需危害到公共秩序即可。

另一方面，笔者认为将“公共场所秩序”扩大解释为“公共秩序”符合目的解释规则。以“秦火火”案为例，其在“7·23”动车事故发生后，故意编造、散布中国政府花2亿元天价赔偿外籍旅客的谣言，2个小时就被转发1.2万次，挑动了民众对政府的不满情绪。这种行为很难说不是严重破坏公共秩序的行为，虽然并没有破坏公共场所秩序，但在不超出“社会秩序”这一法益的前提下的扩大解释，完全符合《刑法》规定寻衅滋事罪的目的。

2.“公共秩序”不应包括“网络秩序”

那么，“公共秩序”是否包括“网络秩序”呢?诚然，公共秩序包括公共场所秩序，而如前所述，网络空间属于公共场所，如此看来，似乎公共秩序当然包括网络秩序。但笔者认为应对“公共秩序”进行限制性解释，应当限定为“现实的社会生活秩序”，而不包括“网络秩序”。理由在于，网络上的行为对“网络秩序”的破坏，主要体现在两个方面:一是对计算机系统、网络系统的破坏，使网民无法正常开展网络活动等，但这种行为并非寻衅滋事行为，而是由破坏计算机信息系统罪等罪名进行规制;二是网络言论对“网络秩序”的破坏，如在留言板等具有公共属性的网络空间恶意跟帖、谩骂等，但这种行为只不过是单纯引起了网民的心理失衡、心理秩序混乱，而对正常的现实生活秩序并无严重影响，由相应的管理人员进行及时治理即可。张千帆教授认为，并不存在“网络秩序”这一概念，网络空间天生是一片乱哄哄的众说纷纭，没有什么“秩序”可言［7］。笔者虽不完全赞同这一观点，毕竟，网络并非无主之地，缺乏秩序的网络必然会导致网络空间的正常运行，但用刑法这一最后手段来规制尚未造成现实秩序混乱的网络言论，也是对公民“乱哄哄的众说纷纭”的这一权利的侵犯。同时，尽管张明楷教授认为该《解释》为类推解释，但仍提出，《刑法》第293条第1款第(4)项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”显然仅是指一种物理秩序的混乱［4］17。笔者赞成这一观点并认为，《解释》第5条第2款所规定的网络寻衅滋事行为专指的是在网络上编造、传播谣言，引起现实生活秩序混乱的行为而不包括仅引起网络秩序混乱的行为。

四、《解释》适用中需注意的问题

在网络谣言日益猖獗的今天，《解释》的上述规定是合理的扩大解释，回应了打击网络寻衅滋事行为的现实需要，具有积极的现实意义。但作为第一次将网络谣言明确纳入刑法规制范围的司法解释，需要对其在司法适用中需要注意的一些问题进行深入剖析。

(一)固守刑法谦抑原则，合理认定“严重混乱”

“两高”司法解释中对“严重混乱”并未做明确规定，事实上，这种抽象的概念如果不进行严格的限定，司法实践中很可能会对“严重混乱”进行不当的扩大化理解，造成打击犯罪与保障人权之间的紧张关系。通过仔细研究寻衅滋事罪的相关司法解释规定，笔者认为对“公共秩序严重混乱”应从以下几个方面进行认定。

1.参考《解释》对诽谤罪“情节严重”和“严重危害社会秩序和国家利益”的认定。笔者认为，在判断网络造谣传谣是否造成公共秩序严重混乱时，有必要考虑其在网络上传播的程度，即该谣言的点击数、浏览数、被转发次数是认定其传播程度的重要依据，因而可参照适用《解释》第2条第1款关于“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5 000次以上，或者被转发次数达到500次以上”的规定;同时公共秩序严重混乱应具有一定的现实的外部危害，对此可参照适用《解释》第三条关于何种情形构成“严重危害社会秩序和国家利益”的规定，将“引发群体性事件的”、“引发民族、宗教冲突的”、“造成恶劣影响的”等情形认定为公共秩序严重混乱。

2.参照2013年7月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称7月份《解释》)的相关规定。根据该7月份《解释》第5条的规定，判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”，应当同时考虑公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素进行综合判断。

3.固守刑法的谦抑性原则，综合运用上述手段进行认定。笔者认为，单纯以类似“转发500条”这种严格的量化标准，或者“造成恶劣影响”、“严重危害国家利益”这种同样抽象的标准进行认定是不合适的。同时，如前所述，笔者认为“公共秩序的严重混乱”是指现实生活秩序的严重混乱而不仅限于“公共场所秩序的严重混乱”，在参照适用7月份《解释》相关规定时，就应当根据受影响的现实生活的性质、被影响的人数、起哄闹事的时间、现实生活受影响的范围与程度等因素综合进行认定，而并非死板的照搬照用。

另外值得注意的一点是，正如张明楷教授所言，所谓的公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，将寻衅滋事罪所保护的法益简单概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释寻衅滋事罪的客观构成要件，而且可能导致一些本来并不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，而作为犯罪论处［8］。因而，在判断是否造成”公共秩序严重混乱”时，应当要求有客观的现实的法益侵害的发生作为征表。如果仅仅以单纯达到类似“转发500条”的量化标准，或者以造成群众心情不安、骚乱为由作为认定标准，无疑都是有违于刑法的谦抑性的。

(二)避免加担公民义务，防止侵犯言论自由

在该《解释》出台后，一些“大V”似乎人人自危，不少学者、律师也担忧该《解释》是对公民言论自由的侵犯。如张千帆教授所言，网络和实体空间的本质区别在于网络行为其实不是“行为”，而是言论［7］。再如在刘虎实名举报政府官员案中的王普律师认为，“网络社交媒体实际上是言论场所，属于言论自由的范畴而非寻衅滋事的场所，把在虚拟场所的发言说成寻衅滋事，会对言论自由造成很大的伤害。”［9］但笔者并不赞同上述观点，诚然，网络空间是言论场所，在虚拟场所的发言是一种言论，但言论并非不是刑法上的行为，仍会受到刑法的评价。言论自由也并非绝对自由，言论只有在不侵犯他人和社会利益的层面上才为法律所保护，言论一旦越界，法律反过来就要对其进行制裁。因而，在司法实践中如何厘清言论自由和网络寻衅滋事行为，在保护言论自由和惩罚犯罪中有重要意义。

对于网络上发布、传播虚假信息的言论，是否是寻衅滋事的行为，关键要看行为人作出该言论时的主观罪过。笔者认为，行为人必须具有明知自己造谣传谣的行为会产生危害社会秩序的后果而故意或放任其发生的心理态度。在没有认识到这种危害结果的情况下的编造、传播虚假信息的行为、或者仅仅是轻微夸大事实的行为，不能认定为寻衅滋事罪，而可能只是行政违法或是正常的言论自由行为。

尽管对于行为人的主观罪过的查证，可能要比传统的寻衅滋事主观罪过更加难以认定，但难以认定不代表不能认定。事实上，虚假信息的性质内容、行为人对信息的了解程度、行为人是否尽到对信息真实性审查的义务、行为人当时对结果的预见情况、事后的补救措施等都在一定程度上反映行为人的主观心理态度。司法机关应当综合考量上述情况进行主观态度的判断。

尤其应当强调的一点是，尽管公民享有言论自由，但公民在网上发表言论时亦应对所发布、传播的信息进行真实性审查，是否尽到此项义务更是判断行为人主观罪过的主要标准。未尽到审查义务的，可能是过失，也可能是故意，但尽到信息审查义务的，应当排除其罪过，不可能构成寻衅滋事罪。因此，认定公民是否尽到审查信息真实义务以及审查信息真实义务的程度，具有重要意义。笔者认为，网络言论众说纷纭，如果强行要求网民对所有信息进行谨慎的准确无误的审查，既有利用刑法加担公民审查义务、打击言论自由之嫌，也可能导致网络活动的萎缩，起到适得其反的效果。因而，公民对信息只需进行最低限度的必要性的审查即可，具体而言，在发布信息时，网民对相关现实情况应有认识和了解，具有具体的事实和证据作为支撑。在转发信息时，尤其是一些影响力大的网民，更应审慎转发，严格向信息发布者求证信息的可靠来源，在自身不清楚信息真实性与否的情况下不应转发。同时要注意的是，行为人对信息本身有一定的了解，但由于掌握的信息不准确而夸大事实、改变数量等，依照“常识、常情、常理”判断与实际情况大致符合、仅在细节上不一致的，仍应认定为尽到审查义务。

(三)严格举证因果联系，防止不当归罪

司法机关应当注意的是，在认定网络寻衅滋事行为构成犯罪时，一方面，不能简单地唯结果论，仅以社会秩序出现了混乱为由，认定行为人构成了犯罪;另一方面，也不能仅因行为人在主观罪过的支配下实施了编造、传播虚假信息的行为而科处刑罚。笔者认为，查证“公共秩序的严重混乱”是否由网络寻衅滋事造成应成为司法机关下一步工作的重点，即应严格举证网络寻衅滋事行为与公共秩序的严重混乱之间的因果关系。在不能证明是行为人的造谣传谣行为造成公共秩序混乱时，不能适用本《解释》。这种因果关系自然比传统的寻衅滋事中的因果关系更加难以认定，也许正因为如此，司法机关似乎有意地对其进行忽略。例如在“张家川少年发帖被刑拘案”中，司法机关仅以其“说说”被转发962次认定造成了社会秩序混乱，但就其公布的情况而言，并无确切证据证明其“说说”与公共秩序的混乱之间具有因果关系。因而，笔者认为，在适用本《解释》时，必须坚持对因果关系的严格认定，不能单纯唯结果论，或仅以评论、转发数论，更应根据行为人在网络上的影响力、受影响群众对行为人的关注度、受影响的程度和现实秩序混乱与造谣传谣行为是否具有相当的关联性等方面进行综合认定。

(四)避免寻衅滋事罪不当扩大化，坚持与行政处罚的有效衔接

寻衅滋事罪长期以来都被学者指责为“口袋罪”，《解释》又将“信息网络”扩大解释为“公共场所”，因而司法机关更应严格适用《解释》，避免寻衅滋事罪的不当扩大化适用。对于一般或轻微的网络造谣传谣行为，应当坚守刑法谦抑性，给予行政处罚足以维护社会秩序正常运行的，应按照我国《治安管理处罚法》的相关规定进行处罚。如根据《治安管理处罚法》第25条的规定，对于“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”、“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”等行为均应给予行政处罚。事实上这些行为本身都可能通过网络造谣传谣行为构成，情节或危害后果严重的可能构成寻衅滋事罪，这表明行政法领域和刑法领域在网络寻衅滋事行为上有着较好的衔接，二者的区别只是法益侵害程度的区别。因而，在没有造成“公共秩序严重混乱”的情况下，不宜动用刑罚，而应由《治安管理处罚法》进行处罚，以避免对《解释》的不当的扩大化适用。

对于网络寻衅滋事行为，运用该《解释》以寻衅滋事罪进行规制具有必要性和合理性，但对《解释》应进行正确的理解，更应严格适用。在司法实践中，对行为人主观罪过的判断、公共秩序严重混乱的认定、对因果关系的举证，也许颇有难度，本文所提出的解决思路也有待实践的检验。但只有坚持罪刑法定原则，秉承刑法谦抑的理念，严格限制适用《解释》，才能使《解释》对网络寻衅滋事行为的规制不至成为使寻衅滋事罪真正沦为“口袋罪”的最后一根稻草。

［1］ 中国互联网络信息中心.CNNIC发布第32次《中国互联网络发展状况统计报告》［EB/OL］.(2013－07－17)［2014－06－29］.http://www.cnnic.net.cn/gywm/xwzx/rdxw/rdxx/201307/t20130717_40663.htm.

［2］ 曲新久.一个较为科学合理的司法解释［N］.法制日报，2013－09－12(7).

［3］ 张向东.利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析［J］.法律适用，2013(11):13.

［4］ 张明楷.简评近年来的刑事司法解释［J］.清华法学，2014(1).

［5］ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.第6版.北京:商务印书馆，2012:478.

［6］ 林山田.刑法特论:上册［M］.台北:三民书局，1978:6.

［7］ 张千帆.网络言论如何寻衅滋事?［EB/OL］.(2013－08－26)［2014－06－27］.http://const123.fyfz.cn/b/766661.

［8］ 张明楷.刑法分则的解释原理:上［M］.北京:中国人民大学出版社，2011:363.

［9］ 律师:网络举报不同于网络造谣，北京警方应撤销刘虎案［EB/OL］.(2013－09－05)［2014－06－26］.http://www.zaobao.com/print/special/report/politic/cnpol/story20130905－249019.