从改革引擎到规范对象:地方政府规范性文件的法治化路径*

2015-02-21高松林范卫国

重庆工商大学学报（社会科学版） 2015年6期

高松林，范卫国

(1．重庆廉政研究中心，重庆400067;2．重庆市南岸区人民检察院，重庆400060)

一、我国地方政府规范性文件的历史起源及存在逻辑

所谓地方政府规范性文件，即俗称“红头文件”，是指“行政主体为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的行政法规、规章以外的、规范行政主体或不特定相对人、具有普遍约束力、可反复适用的各类文件的总称”，［1］其主要类型包括决定、命令、办法、指示等。据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，85%都是各级政府的规范性文件，对公众有约束力、涉及公民权利和义务的更多的不是国家法律法规，而是政府的规范性文件。［2］历史地看，我国最早的规范性文件可追溯至西魏时期。据《周书·苏绰传》记载:“绰始制文案程式，朱出墨入，及计账户籍之法。”其中，所谓“朱出墨入”，是指朝廷发出的文书是用红色标记，下面上呈的文书是用黑色标识，以示区分。由此可见，“红头文件”已经有1400余年的历史。

至近代，无论是土地革命时期、抗日战争时期还是解放战争等历史阶段，通过发布红头文件进行社会管理、指导革命生产等，已经成为中国共产党执政的重要形式。新中国成立后，我国执政党和各级政府继续沿袭使用发布红头文件传达精神、布置工作、指导实践。因此，在公众眼中，红头文件的公信力和权威性具有其他载体无可比拟的权威性。改革开放后，伴随着我国法制建设的推进和依法治国理念的提出，法律在整个经济社会生活中的作用明显提升，越来越多的行政行为开始为法律所规范，规范性文件所能发挥作用的空间也逐渐缩小。不过，鉴于我国幅员辽阔的地理环境和各地经济社会发展水平的较大差异，赋予地方政府制定规范性文件的权力，能为地方政府参与社会管理和发展当地经济提供便利条件。因此，尽管规范性文件的效力不及国家法律，但其在地方政府参与经济建设与社会管理中的作用依然不容忽视。

二、我国地方政府规范性文件的主要功能

(一)规范性文件能够有效弥补制定法的缺陷

党的十一届三中全会后，伴随着国家工作重心向经济建设转移，国家发展和社会治理迫切需要相关法律进行调整。但鉴于当时立法技术落后和法律人才短缺，加之各地经济社会发展存在诸多不平衡，为应对急剧变迁的经济社会发展形势，邓小平在1978年所作的《解放思想，实事求是，团结一致向前看》报告中指出，“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此，法律条文可以粗一点，逐步完善。有的法规，地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定出全国通行的法律，修改补充法律，成熟一条就修改一条，不要等待‘成套设备’，总之，有比没有好，快搞比慢搞好。”①参见《解放思想，实事求是，团结一致向前看》。由此，我国“宜粗不宜细”的立法思想得以确立，并长期成为我国立法工作的指导思想。就当前而言，尽管有学者认为“宜粗不宜细”的立法指导思想是我国特定历史时期立法工作的权宜之计，而非科学的立法指导思想，但鉴于我国目前各地区政治经济发展水平、民族构成、生活习惯依然存在诸多差异以及某些行业、领域具有特殊性、专业性等特点，制定的法律、法规不可能面面俱到，尤其是伴随着地方政府具体行政事务的增减、变化，有些行政管理事务无法完全依靠法律、法规、规章来调整。鉴于此，立法者在制定相关法律规范中依然会有意无意受“宜粗不宜细”立法思想的影响，为各级行政管理部门留下一定的自由裁量空间，而地方行政管理部门可以通过制定规范性文件实现对当地社会经济的专业化、科学化管理。就此而言，地方政府规范性文件能够有效弥补现行法律中的缺憾，为各市场主体划定相对明确的权利、义务边界，为其做出合法有效的行为做出有效的指引。

(二)规范性文件能够助力地方经济社会发展

近年来，伴随着我国法制建设的快速推进，我国法律颁布的速度和数量都是空前的，不过由于我国幅员辽阔、各地经济社会发展水平存在诸多差异，因此，各地政府在遵守国家法律的同时，还必须立足地方实际情况，出台适宜地方经济社会发展的政策措施，以吸引各种市场主体参与当地经济建设和社会发展，同时为各市场主体提供公平合理的市场竞争环境，以促进当地社会和谐稳定。实践中，诸多地方政府规范性文件正是通过发布政府经济建设和社会发展规划，明确各市场主体在经济建设和社会发展的角色及权利义务，为各市场主体行为处事提供了具体可循的政策规范，也提升了它们参与当地发展的热情度和安全感。例如，为有效应对经济下行压力，云南省委、省政府于2015年5月制定出台了《关于促进全省经济平稳健康发展的意见》及相应的配套政策和实施细则，提出进一步扩大社会投资、加快重点项目建设、支持工业企业扩销促产、促进中小企业发展壮大、减轻企业负担、降低工商企业生产成本，激发创新创业活力、积极促进消费增长等27条针对性强、可操作、见效快的政策措施。②参见《云南省人民政府关于促进全省经济平稳健康发展的意见》(云政发〔2015〕25号)又如，截至2012年9月底，陕西省丹凤县通过制定出台有关发展循环经济、扩大招商引资、优化投资环境等规范性文件，签订招商引资项目50个，签约资金98亿元，这些项目的引进在推动当地经济跨越式发展中发挥了重要作用。［3］

(三)规范性文件能够提升地方政府社会治理水平

从地方政府职能角度而言，除发展经济外还担负着社会治理的任务。就目前而言，尽管我国已经初步建成中国特色社会主义法律体系，但就可操作性而言，由于部分法律规范内容较为原则化，而社会生活又处于千变万化之中，因而对于某一部门、某一领域出现的问题，现行法律制度未必能够全面有效地规制。此时，就需要地方政府出台相应的规范性文件对国家法律、法规进行细化落实，避免因法律规定不明或者存在矛盾而造成无法对相关市场主体的行为进行评判和规制的尴尬。事实上，在现代行政管理体制中，政府越来越多的通过抽象行政行为对经济社会生活进行宏观控制、管理和指引，而非通过具体行政行为对经济社会发展中的各种具体事项进行事无巨细的办理。因此，作为开展抽象行政行为的具体形式，地方政府制定规范性文件能够对当地的特定事项、特定主体进行宏观性指导，进而促使日常行政管理中的难点、焦点问题以及繁琐事项得以及时、有效解决。例如，江苏省江阴市为提升社会治理水平，连续出台《江阴市人民政府重大行政决策程序规定》《江阴市人民政府重大行政决策程序规定》《江阴市城市管理相对集中行政处罚权办法》《江阴市主要污染物排污权交易暂行办法》《江阴市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》《关于进一步加强就业再就业工作的实施意见》等规范性文件，对涉及政府自身建设、城市管理、环境保护、征地补偿、劳动就业等方面进行具体规范，有效促进了社会治理水平的提升。

三、地方政府规范性文件的主要问题

地方政府规范性文件的出台，一方面有效促进了地方经济与社会的科学快速发展，为地方政府灵活处理地方事务提供了较为明确的规则指引;但另一方面，由于我国现行法律规定对涉及制定规范性文件的主体、程序、内容、效力等问题还存在疏漏，造成实践中出现了“政出多头”、“制定随意”等现象，“问题”规范性文件的大量存在不仅侵害民众的合法权益，同时也极大地损害了地方政府的公信力。当前，地方政府规范性文件主要存在以下问题:

(一)规范性文件的制定主体过于宽泛

有学者指出，“任何政府制定规范性文件首先必须考虑主体适格性问题。”［4］鉴于地方政府规范性文件具有普遍约束力，相关主体具有制定规范性文件的权限是相应规范性文件有效的前提条件。在我国，具有立法权的机关是国家权力机关，即中央以及地方的人民代表大会及其常委会。一般而言，地方政府为法律执行机关并无立法权，但鉴于“法律一经出台便具有滞后性”的特点，为弥补法律中存在的缺憾以及操作性不强的特点，《宪法》《立法法》以及《政府组织法》等均授予行政机关制定规范性文件的权力，以对国家法律以及中央政策等进行细化规定。如根据我国《宪法》第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。而《宪法》第108条还规定，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这两条规定，也意味着在我国有权发布规范性文件的主体不仅限于地方政府，还包括县级以上地方政府的工作部门和乡级人民政府，这也为地方各级政府及其内设机构、派出机关等制定和发布规范性文件提供了契机。例如，根据2010年《浙江省行政规范性文件管理办法》，有权制定行政规范性文件的主体包括:(1)地方各级人民政府;(2)县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门;(3)县级以上人民政府依法设立的派出机关。此外，法律、法规授权实施公共管理的组织可以在职权范围内制定行政规范性文件。可见，实践中我国地方政府规范性文件的制定主体相当广泛，“政出多头”的现象较为突出。

(二)地方政府规范性文件的制定程序不规范

尽管地方政府制定规范性文件并非立法行为，但从功能而言，地方政府规范性文件是为了全面落实宪法、法律、行政法规和地方性法规，根据本行政区域的具体行政管理事项而制定的，其在当地同样具有普遍约束力。因此，地方政府规范性文件在制定过程中应当遵循严格的制发程序。为对规范性文件的制定条件、程序等事项进行规定，2000年8月24日国务院发布了《国家行政机关公文处理办法》(以下简称《办法》)，对行政机关的公文种类、格式、行文规则以及收、发文办理、公文管理等事项进行了较为相近的规定，但对于规范性文件的制定条件、行文规则、制定程序以及法律效力等问题没有说明。这也造成实践中“有的部门、机关往往凭某位领导的一个指示甚至一句话或一次大会发言，便匆匆起草一个规范性文件，其间并没有经过认真周密的调查、考虑，更没有在一定范围内经过相关人员必要的讨论和磋商，听取意见，便草率发文或公布，缺乏应有的程序规则予以制约。”［5］由于许多规范性文件在出台前缺少实地调研、专家论证、民众参与、意见征集、集体审议以及审查监督等程序环节，使得很多规范性文件不仅在行文上出现了不甚规范甚至表述错误的情形，而且在涉及事项、具体效力以及与上位法的衔接上存在诸多问题，造成许多规范性文件一经出台就面临修改或者废止的情形。例如，重庆市人民政府办公厅于2010年发布的《关于印发重庆市职业病防治规划(2010—2015年)的通知》(渝办发〔2010〕166号)要求对用人单位要“在醒目位置设置职业病危害公告栏”。对此，作为上位法的《职业病防治法》第25条及《国家职业病防治规划(2009—2015年)》规定:“产生职业病危害的用人单位要在醒目位置设置公告栏”。显然，与后者相比，渝办发〔2010〕166号文件没有将范围限定为“产生职业病危害的用人单位”，扩大了承担义务的主体，存在合法性问题。

(三)地方政府规范性文件的监督力度不足

从监督渠道上看，地方政府规范性文件的监督主体可分为内部监督和外部监督。其中，内部监督是指各级地方政府的上级行政机关进行的监督;而外部监督则主要是指地方各级人民代表大会及其常委会进行的监督。首先，就内部监督而言，根据我国《宪法》《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》《各级人大常委会监督法》等法律的规定，行政机关上、下级之间是领导和被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关行政行为的监督权。国务院有权撤销地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规定;县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。此外，根据《行政复议法》的规定，行政机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，可在自己的职权范围内予以撤销或改变，或按法定程序转送有权处理的机关依法处理。不过，实践中上级行政机关主动对下级机关或者所属工作部门制定的规范性文件主动开展监督的情形相对较少，对下级机关或所属部门出台的规范性文件作出改变、撤销或者废止的情形更是极为罕见。其次，就外部监督而言，我国《宪法》赋予了地方人大及其常委会以法律监督权，地方人大及其常委会监督地方政府规范性文件既是人大行使法律监督权的应有之义，也是在新时期强化人大监督的重要形式。但实践中，由于很多规范性仅在制定机关及其下属机关、所属部门“内部”传阅而不对外公布，且地方政府在规范性文件制定后普遍存在不主动向权力机关报送审查的情况，使得地方人大及其常委会很难及时发现规范性文件的存在以及其中是否存在违法情形。此外，有些地方人大及其常委会在对规范性文件审查工作中，还存在思想认识上不够重视、没有专门的审查机构及审查人员、审查工作程序不够严格规范等困难或问题，也导致了地方政府规范性文件的外部监督乏力现象。

(四)地方政府规范性文件的谋私现象突出

英国思想家洛克认为:“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”［6］显然，在规范性文件问题上，地方政府兼具制定者和实施者的双重身份，在没有有效监督的情况下，就容易在制定规范性文件的过程中出现以权谋私的“行政立法腐败”现象。所谓行政立法腐败，一般表现为立法者在行政法律法规规章起草、制定、修改或解释过程中未能忠实地履行职责，而是利用立法权力谋取私利，使公共利益或他人利益受到损害的行为。［7］虽然规范性法律文件并不具有“法律”的属性，但鉴于其在一定区域内同样具有普遍约束力，地方制定颁布规范性法律文件的行为在事实上具有行政立法的特征。在我国经济社会发展过程中，不少立法活动具有明显的“闭门造车”特征，立法内容也具有浓厚的部门利益或地方利益倾向，而这在一定程度上也使制定的“法律”走向“良法”的反面。［8］例如，上海市公安局于2015年3月发布了《关于调整本市部分高架道路(城市快速路)交通管理措施的通告》(以下简称《限行通告》)，明确规定除周末及国定假日外，每日7时至10时、16时至19时，悬挂外省市号牌小客车、未载客的出租小客车及实习期驾驶人驾驶的小客车禁止在上海市的相关道路通行。①参见2015年3月31日上海市公安局发布的《关于调整本市部分高架道路(城市快速路)交通管理措施的通告》。显然，上海市《现行通告》中将道路限行对象限定为“悬挂外省市号牌小客车”的规定具有明显的地方利益倾向，且具有违反《道路交通安全法》之嫌。

四、地方政府规范性文件的法治化路径

(一)明确规范性文件的制定主体

随着近年来经济社会的快速发展，特别是各地加速城镇化，使得地方对立法权的需求越来越大。为贯彻落实中央有关“简政放权”的要求，有效推动城镇化建设和政治经济体制改革，我国于2015年3月修改颁行了《立法法》，明确规定设区的市、自治州的人民政府有权制定相应的地方政府规章。不过为了防止相关地方政府滥用该权力，《立法法》还明确这些规章所涉及的事项应当限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。此外，《立法法》还为授权立法进行了限制，主要表现在:第一，明确规定授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等;第二，规定授权立法的期限原则上为五年，且被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。略有遗憾的是，我国《立法法》对规范性文件的制定主体依然没有更为明确的限定，但我国很多地方政府已经开始以“法规”的形式对规范性文件的制定主体予以限制。例如，重庆市政府法制办于2015年5月公布了《重庆市行政规范性文件管理办法(征求意见稿)》，公开向社会征求意见建议。2015年7月，重庆市政府最终出台了《重庆市行政规范性文件管理办法》，规定规范性文件的制定机关为行政机关和法律、法规、规章授权的组织。不过，这种限定方式依然较为笼统，建议在今后立法明确规定规范性文件的制定主体限于两类:一是除了享有行政法规、规章制定权的行政机关外的其他行政机关，主要指国务院各部、委所属局、司、省(自治区、直辖市)人民政府所属厅、局、委、办，较大的市人民政府所属的部门，设区的市和不设区的市、县人民政府及其下属机关，乡镇人民政府，而不应当包括前述主体的相关内设机构。二是对于具有部分行政管理职能的其他组织，必须严格遵循《立法法》等法律的规定由地方立法机关授权其制定规范性文件的权力，同时明确限定授权期限、管理事项等。

(二)完善规范性文件的制定程序

从某种意义上看，法治就是程序之治。针对地方政府规范性文件制定过程存在的主观性、随意性现象，我国应当完善地方政府规范性文件的制定程序，通过为规范性文件的制定设置相应的规则，确保规范性文件制定过程依法科学进行。首先，设置规范性文件的事前汇报程序。规范性文件的事前汇报，是指拟制定规范性文件的地方政府应在制定之前，对制定主体的合法性问题、规范性文件的上位法依据、规范性文件的制定目的、制定必要性以及文件的主要内容等事项向地方人大及其常委会进行专门汇报，由地方人大及其常委会对前述事项进行审查，并在规定的时间内作出是否许可的书面决定。事前汇报程序的设置，将地方政府规范性文件制定的决定权收归地方人大及其常委会，从而有助于防止地方政府制定规范性文件过程中的主观随意性以及可能出现的“违反上位法”现象。其次，设置规范性文件的事中论证程序。事中论证程序，是指地方人大或人大常委会在作出许可地方政府制定规范性文件后，地方政府应当邀请相关领域专家、学者、法律工作者以及规范性文件涉及的利益相关方为在规范性文件的制定提供意见建议，并对拟定的规范性文件的具体内容进行充分论证、辩论的程序。事中论证程序的设置，能够确保地方政府规范性文件的具体内容符合法律规定、符合经济发展和社会管理规律、符合人民群众的根本利益。最后，完善规范性文件的事后审查程序。地方人大及其常委会作为规范性文件的授权机关和监督机关，应当对规范性文件的合法性和合理性进行严格审查。具体而言，一是要对规范性文件是否合法进行审查，主要内容包括:规范性文件内容是否有超越法定权限，是否具有限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或增加公民、法人和其他组织的义务的情形;是否存在与法律、法规规定相抵触的情形;是否存在与同上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触;是否具有违法制定程序的现象等。二是对规范性文件的合理性进行审查，具体内容是否具有明显不公平、不合理现象以及是否存在需要修改、撤销或废止的情形。

(三)保障民众参与规范性文件制定的权利

从民主政治制度的发展来看，作为政治制度的民主可以划分为两种模式:一种是古希腊、罗马实行的，由全体公民参与国家和社会公共事务管理的直接民主制;另一种是近现代实施的，由公民通过选举代表(或议员)组成代议机关来管理国家和社会公共事务的间接民主制，即“代议制度”。［9］然而，民主选举下的代议制民主不如想象中的那么完美。早在《论法的精神》中，孟德斯鸠就隐约地表达了对民主政治原则的担忧，他认为:“当人民所信托的人们为了要隐蔽自己的腐化，而企图腐化人民的时候，人民便陷入这种不幸之中”。［10］因此，为重塑民众对政府的信任，激活民主制度所需要的公民参与和公民文化，确保民众在整个社会管理过程中能够有效维护自身的利益，向民众征询意见、保障民众对公众事项的参与权成为现代政治制度中较为常见的形式。就立法领域而言，民众参与立法过程能够有效弥补“代议制”民主的固有弊病，有效促进立法质量的提升。需要说明的是，伴随着我国法治理念和立法技术的提升，立法机关在制定法律法规时向民众公开征询意见已经常态化，然而颇为遗憾的是，在某些地方民众对于地方立法的参与度并不高。据统计，2010年至2013年，广东省人大网立法专网对24项条例30份征求意见稿公开向社会公众征求意见，其中“0”意见的8份，约占总量的26．7%，发表意见人数只有1人的20条，最多的也只有2人在线提交意见。而与市民生活关联更加密切的政府部门行政立法情况却更为严重，3年79条法规征求意见稿中，有40%的民众没有发表意见。［11］为充分调动民众参与规范性文件的积极性，建议在地方政府规范性文件是否制定、如何制定以及制定内容等问题上，积极征询人大代表及普通民众的意见，充分发挥民众在地方规范性文件制定中的作用，扩大民众参与地方立法工作的途径，确保规范性文件制定过程切实体现民众的意愿。而在规范性文件在公布时，应当采取多种方式向民众公示，不仅要在政府信息公开的网站上发布，还要借助地方的报纸广播等多种手段，让更多群众能了解文件内容。事实上，只有民众了解该文件的内容才能对其正确与否作出评价，才能对其进行监督，保证其更好地运行。

(四)健全“问题”规范性文件的救济与惩戒机制

西方谚语有云:无救济则无权利。就“问题”规范性而言，对于因规范性文件存在违法或者错误等情形而给特定主体造成损失的，应当赋予被害人相应的救济权。具体而言，相关受害人可以通过复议、诉讼等形式，要求制定“问题”规范性文件的主体承担相应的赔偿责任，以维护自身的合法权益。鉴于规范性文件的制定体现的政府行为，赔偿主体应当为制定规范性文件的地方政府而非地方政府内设机构或工作人员。需要说明的是，虽然“问题”规范性文件致损的赔偿主体为政府机关，但这并不意味着实际负责、参与制定相应文件的人员没有任何责任。事实上，就国外立法经验而言，尽管因公务人员制定政策或文件存在过错的，普遍由政府承担国家赔偿责任，但这并不妨碍相关公务人员承担相应的行政纪律或者惩戒责任。例如，在法国，公务人员在工作中或者与工作有关的场合存在行为过错，都有可能受到纪律处分。［12］目前，我国对于“问题”规范性文件的处理方法是一般由制定机关出面承认错误，然后将文件撤销，但这种制裁方式显然过于宽松，在实践中根本起不到惩戒和震慑的效果，也不能从根本上杜绝规范性文件制定随意性的特点。［13］鉴于此，为确保地方政府切实做到依法行政，在通过撤销或者修改等方式处理“问题”规范性文件的同时，还应当建立合理的惩罚制裁机制，明确规定“问题”规范性文件制定者的个人责任，进而从根本上遏制“规范性文件”不规范现象。

［1］杨书军．规范性文件制定程序立法的现状及完善［J］．行政法学研究，2013(2):86．

［2］吴兢．让公众有权状告“红头文件”［N］．人民日报，2007-04-18:13．

［3］丹凤县法制办公室．郑晓燕县长谈“发挥规范性文件在经济发展中的促进作用”［EB/OL］．http:∥www．danfeng．gov．cn/news/20121111/n32796149．html，2015-08-19．

［4］彭中礼．规范性文件制定过程中的法律风险及其防范［J］．行政与法，2014(8):78．

［5］应松年．行政行为法［M］．北京:人民出版社，1993:314．

［6］洛克．政府论:下［M］．叶启芳，瞿菊农，译．北京:商务印书馆，1964:89．

［7］冯英．政府过程视角下的行政立法腐败问题分析［J］．中国行政管理，2012(10):60．

［8］陈俊．加强人大对立法和司法活动监督的几点探讨［J］．云南师范大学学报(哲学社会科学版)，2012(6):64．

［9］徐永胜．经济社会转型中的公共预算监督:体系构建与制度创新［M］．大连:东北财经大学出版社，2010:32．

［10］孟德斯鸠．论法的精神:上册［M］．北京:商务印书馆，2005:134．

［11］薛冰妮．官方开门立法为何频频遇冷［N］．南方都市报，2013-09-02:6．

［12］王名扬．法国行政法［M］．北京:中国政法大学出版社，1997:748．