规制性贿赂的刑法考量

王丽英

随着反腐力度的加大，性贿赂现象倍受关注。近些年媒体报道的贪腐案件，大部分都涉及性贿赂。性贿赂具有严重的社会危害性，必须加大打击力度。下面，对刑法规制性贿赂问题进行初步探讨。

一、现行制度对性贿赂的规制

1979年《刑法》颁布之前，无论是革命根据地时期的立法，还是建国初期的立法，如1939年的《陕甘宁边区惩治贪污条例》、1952年的 《中华人民共和国惩治贪污条例》等，均没有设受贿罪，而是将受贿罪纳入广义的贪污罪来理解。新中国成立以来，惩治受贿犯罪的立法不断完善，但贿赂标的中始终未涵盖非财产性利益。按1979年《刑法》的规定，贿赂标的为“赃款”“赃物”“公款”“公物”。 2003 年 11 月，最高人民法院印发的 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确股票为贿赂标的之一，包含于“财物”之内。2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院印发的 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》提到了10种受贿类型，贿赂标的包括金钱和可以用金钱计算的物品，以及其他财产性利益。2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院印发的 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，将贿赂标的“财物”解释为“金钱和实物以及财产性利益”。2011修正后的《刑法》规定的受贿罪，贿赂标的指“财物”“回扣”“手续费”。 2014 年《刑法修正案（九）草案》修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，但没有修改关于贿赂标的的规定。也就是说，现行《刑法》关于受贿犯罪的规定中，贿赂标的未包含性服务等非财产性利益。

从规制手段来看，目前，对接受性贿赂的国家工作人员主要是给予党纪和行政处分。比如：1989年12月，中央纪委发布的《关于共产党员违反社会主义道德党纪处分的若干规定（试行）》规定：“利用职权、教养关系或诱骗等其他手段与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或开除党籍处分。”2003年12月中共中央印发的《中国共产党纪律处分条例》第151条规定：“利用职权、教养关系、从属关系或者其他相类似关系与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。”2007年国务院公布的 《行政机关公务员处分条例》第29条规定：对“包养情人的”，“给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分给予”。

2007年11月公安部消防局发出通知，在全国消防部队实施《公安消防部队四个严禁》，其中“有关内容解释”提到的“收受贿赂”，包含“获得安排子女升学，帮助本人或他人就业、调动工作、晋职晋级，提供性服务等非物质性利益”[1]。这是在有关反腐倡廉的文件中首次明确提到性贿赂。

由于刑法对性贿赂规制的缺失，对涉嫌性贿赂的贪腐官员就不能施加刑事制裁。以党纪处分和行政处分为主、以道德谴责为辅的制裁模式，涵盖主体范围窄，处罚力度小，无法从根本上遏制性贿赂。

二、性贿赂入罪的理论争议

关于性贿赂入罪问题，理论界一直存在争议。

主张不宜将性贿赂列入贿赂范围的学者，主要是从道德文化和司法实践操作方面来考虑的。性贿赂入罪，首先要对这几个问题作出解答：如何厘定“性贿赂”与“有感情”，是否可以突破法律对隐私权的保护，取证的难度究竟有多大，量刑问题如何解决，是否会带来更糟糕的结果[2]。他们认为，性贿赂入罪缺乏可操作性，无法量化、难以取证和公开审理。性贿赂实质上是一种“权色交易”，与一般贿赂的区别在于其提供的是一种不正当的性行为、性服务。基于传统文化的影响，人们对于性关系一直讳莫如深，性交易一直被作为非法的存在，卖淫嫖娼行为在我国被严厉禁止。承认性贿赂的成立，就相当于变相承认性的可买卖性，也是对女性尊严的一种变相蔑视和侵犯[3]。性贿赂是否需要入罪，不仅要考虑到制度设计的体系性协调、刑罚的成本以及刑法的技术性运用等问题，还要考虑到社会历史的发展进程。在目前我国法律未承认性服务是商品之前，性服务只能依法予以取缔和制止[4]。

支持性贿赂入罪的学者认为，“美人计”的功能与金钱贿赂如出一辙，区别只在于“美人计”满足的是人们的生理欲望，因此使用“美人计”应算行贿。随着我国加入 《联合国反腐败公约》《国际反腐败公约》，性贿赂写入国家法律也势在必然[5]。游伟教授认为，性贿赂入刑的最理想方式是将“财物”统一更改为“贿赂”。通过司法解释，对贿赂的范围进行扩张解释，将非物质性利益和需要涵括在内。他对性贿赂入罪后的量刑也提出了建议[6]。

笔者认为，将性贿赂入罪是必要的，而且具有可行性。

三、性贿赂入罪的必要性与可行性

（一）性贿赂入罪的必要性

1.现行规范难以遏制性贿赂蔓延

对性贿赂进行规制的现行规范，主要包括道德规范、行政法规和中国共产党的内部纪律。道德注重对人们内心的约束，法律注重约束人们的外在行为。“性”与公权力的结合实质是“权色交易”，使得私权凌驾于公权之上，公权向私权屈服，仅进行道德教育、实施内心约束，显然不能遏制其蔓延的趋势。目前，性贿赂在贪腐行为中已经十分常见。性贿赂具有严重的社会危害性，已经突破道德规范的范围。当道德谴责和组织的内部纪律以及民法、行政法规都不足以惩治性贿赂行为时，刑法作为最后一道防线就得派上用场。

2.性贿赂符合刑法规定的犯罪要求

第一，犯罪形势上的普遍性。性贿赂往往表现为权色交易。2001年广东省纪律检查委员会公布的数据显示，在公开处理的102宗贪污受贿案件中，犯罪人100%地包养了“二奶”。2006年“两会”期间，有代表提交的一组数据也反映了性贿赂的猖獗程度：被查处的贪官污吏中95%以上都有情妇，腐败的领导干部中60%以上与包“二奶”有关。2009年7月8日，中纪委原常委祁培文在东莞为当地领导干部所作的“三纪”教育报告中指出：“在中纪委查处的大案中，95%以上都有女人问题。 ”[7]

第二，危害结果上的严重性。性贿赂的存在严重危害国家工作人员的职务廉洁性和职务行为的不可收买性。行贿者无论“供奉”的是财物还是肉体，都会侵蚀政府肌体，危害社会利益。性贿赂实施者（包括行贿人和实施性服务者）通过向官员提供性服务，使得内心不坚定的官员失去廉洁性，进而绑架公权力，使公权力沦为私权利的附庸。

第三，与财物贿赂危害的同等性。性贿赂与财物贿赂有着千丝万缕的联系。大量司法案例表明，性贿赂总是伴随贪污受贿等犯罪行为，以“权色交易”为表象。财物贿赂通常表现为行贿者对受贿者投以金钱或财产性利益，然后借助受贿者手中的职权谋取私利。随着生产力的进步、经济的迅速发展，人的需要也愈来愈多元化，其中也包括对非财产性利益的追求。性贿赂由于有其独特的优势，往往成为行贿者行贿的首选。受贿者接受性贿赂之后，无论是主动还是被动地利用手中职权为行贿者谋取私利，其危害社会的结果与接受财物贿赂是一样的。

3.性贿赂入罪是加强反腐制度保障的需要

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将加强反腐败体制机制创新和制度保障作为强化权力运行制约和监督体系的重要内容。反腐防变，需要警钟长鸣。2007年2月，中纪委的领导在反腐倡廉工作新闻发布会上就说过，反腐败是一个系统工程，如何铲除贪官的“情人”，是这个系统工程中的一个重要环节。当然，有情妇并不等同于存在性贿赂，但是也不能排除两者之间存在交叉关系。贪腐官员与接受性贿赂之间的关系，可以描述为：贪腐官员并不都接受性贿赂，但接受性贿赂的官员必定都贪腐。反腐防腐，必须强化“不敢腐”的氛围，同时必须建立健全使其“不能腐”“不想腐”的制度体系。在加强制度保障方面，性贿赂入罪可谓是其中的重要一环。

4.性贿赂入罪是我国履行国际义务的需要

目前，国际社会对预防和打击腐败已达成共识，全球性和区域性的有关法律文件不断出台就是证明。其中，具有广泛代表性的是2003年联合国大会审议通过的 《联合国反腐败公约》（以下简称 《公约》）。根据《公约》第15条和第16条的规定，缔约国应当采取必要的立法措施和其他措施，将一些故意实施的行为规定为犯罪，其中包括：直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；公职人员为其本人或者其他人员或实体，直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件；外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体，索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。《公约》将贿赂的范围限定为“不正当好处”。所谓“好处”，一般是指使人有所得而感到满意的事物或行为。由此可见，《公约》要求入罪的贿赂标的，不仅包括财物、财产性利益，也包括“性服务”之类的非财产性利益。

我国是《公约》的签署国之一。作为缔约国，我们负有履行公约的国际义务。将性贿赂入罪，是我国履行国际义务的需要。

（二）性贿赂入罪的可行性

性贿赂入罪的可行性因素涉及许多方面。下面，仅择其部分进行论述。

1.性贿赂与其他贿赂在性质上不矛盾

从文意上讲，“贿赂”就是用财物收买或者是用来收买的财物。贿赂与“性”相联系则与生产力的发展密切相关，是生产力发展的结果。人们在满足了较低层次的需求之后，就会渴望更高层次的需求，其中也包括对“性”的需求。财物贿赂与性贿赂均属于贿赂的范围，两者实施的性质是一样的：通过财物可以实现公权向私权的屈服，通过“性”也可以实现公权向私权的屈服，差别只在于贿赂物的不同[9]。因此，性贿赂与其他贿赂两者性质上并不矛盾，它们并非非此即彼的关系。贿赂以财物、财产性利益可以入罪，贿赂以性服务、非财产性利益当然也可以入罪。取证难、认定难、操作性差等司法技术性问题，不应作为拒绝性贿赂入罪的理由。

2.性贿赂入罪与司法腐败没有必然联系

坚持执法与司法的完美主义一直是我们的追求，但我们也需要正视现实中的不完美。司法腐败的根源是制度建构问题，而这些可以通过司法体制改革来解决。法律规定，对涉及个人隐私的案件一般不公开审理，但所有案件均应当公开宣判。性贿赂会涉及实施者和接受者的个人隐私，法院一般不应公开审理。不公开审理是我国对当事人隐私所设置的一种司法审判保护措施，其重点在于对当事人隐私的保护，并不代表实施不公开审理就会增加司法审判中法官徇私舞弊的机会，以及由于缺少人民群众的监督而对司法审判过程中可能发生的“官官相护”无能为力，进而导致司法腐败。担心法官自由裁量权过大，而素质水平有限，可能被金钱、美色诱惑，进而导致司法腐败，这不能成为阻止性贿赂入罪的理由。因为，这种担心一直就存在，它与是否将性贿赂入罪没有直接关系。

3.古今中外的相关经验可以借鉴

对性贿赂予以刑法规制早有先例。在以“依附于礼，主导于法”为特点的中国封建社会刑事立法体系中，凡事须合乎礼，“出礼则入刑”。古代官吏的婚外性行为被视为违礼之行，也是被法律所禁止和处罚的。

在国外，许多国家对性贿赂也持否定态度，并会予以严厉惩罚，即使在某些卖淫嫖娼合法化的国家也是如此。如日本，其《卖淫防止法》规定：禁止在公共场所拉客、介绍卖淫、诱骗他人卖淫、帮助卖淫、经营卖淫业等行为。对违反规定的，将给予刑事处罚。日本的刑法关于贿赂罪也有明确规定：“贿赂”的目的物不仅包括财物，“异性之间的肉体关系”也涵括在内，并有相关判例佐证。

四、关于性贿赂入罪的刑法建构

（一）入罪方式

有人主张性贿赂可以单独成罪，设立“国家工作人员谋取非法利益罪”或“权色交易罪”。笔者以为，“国家工作人员谋取非法利益罪”不能体现性贿赂的特殊性，倒是可以在刑法中将其作为类罪名使用，因为这个罪名完全可以概括整个贿赂犯罪。性贿赂的实质确实是“权色交易”。“权色交易罪”的提法不仅可以避免与“贿赂罪”并列，而且也有利于克服取证难和量刑标准难以确定等程序难题。但是，这样的罪名设计也有将“性贿赂罪”与“贿赂罪”割裂的嫌疑。笔者认为应采取独立条款说：设置性贿赂犯罪的独立条款，使用“受贿罪”的罪名。可以在现行《刑法》第385条“受贿罪”下增加一款，将其作为刑事处罚的情节之一。

（二）量刑标准

我国《刑法》对受贿罪没有设专门的刑罚条文。贪污罪侵犯的法益是公私财产所有权，犯罪对象为公私财产。对贪污罪适用“计赃论罪”的量刑标准，可谓是量体裁衣。受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，犯罪对象已远远超出 “财物”范围。对受贿罪适用“计赃论罪”的量刑标准，难免有张冠李戴之嫌。“计赃论罪”的刑罚标准也不能完全体现此类犯罪的本质，不能真正做到惩罚犯罪并使犯罪分子承担相应的刑事责任。简言之，使用“计赃论罪”的量刑标准，不符合罪责刑相适应原则。

《刑法修正案（九）草案》已经不再单纯采用“计赃论罪”的刑罚标准，加入了“较重情节”、“严重情节”和“特别严重情节”。对于性贿赂的入罪，应当摒弃单纯“计赃论罪”的量刑标准，而吸收“情节”标准，将犯罪的情形分为较重、严重、特别严重三个层次，依据情节量刑。

（三）刑罚配置

根据性贿赂犯罪的特点，可以确立由生命刑、自由刑、资格刑和财产刑等刑罚为主，辅之以其他可替代刑罚措施的刑罚体系，进行合理的刑罚配置。为此，提出以下建议：

第一，完善资格刑。资格刑包括多种类型，比如剥夺一定的权利、禁止担任一定的职务、禁止从事一定的职业、剥夺荣誉称号等等。在我国《刑法》中，剥夺政治权利主要适用于危害国家安全、严重破坏社会秩序以及被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。资格刑在外国刑法中运用非常广泛。比如西班牙的刑法典规定：公务员因贿赂行为构成犯罪，剥夺其从事职业或者担任公职的权利7～12年。我国《刑法》对受贿罪规定的量刑，只有适用死刑和无期徒刑时应当附加剥夺政治权利，对其他有期徒刑和拘役则没有设置相应的资格刑。

针对性贿赂犯罪，我们可以借鉴外国及国际公约对受贿罪资格刑配置的做法。可从两个方面加以完善：一是从资格刑适用的范围上进行完善。可将剥夺政治权利的适用范围由死刑、无期徒刑扩大至有期徒刑。二是从资格刑的种类上予以完善。可以综合运用剥夺政治权利、剥夺荣誉称号、禁止从事相关职业等资格刑。资格刑期限的长短，则依情节的严重程度而定。例如可以规定：被判处3年以下有期徒刑的，刑罚执行完毕后3年以内不得担任国家工作人员。

第二，完善财产刑。财产刑是以剥夺犯罪分子的财产为惩戒内容的刑种，分为罚金刑和没收财产刑。笔者认为，不能因性贿赂侵犯的是非物质性利益，而进行轻度处罚甚至不予处罚，因为这无异于放任侵害。考虑到性贿赂犯罪的特殊性，在量刑上可以借鉴贪利型犯罪的处罚措施和手段，可对性贿赂犯罪分子根据情节标准处以不同程度的财产刑。如实施严厉的罚金刑，包括普通罚金和无限额罚金，以增加犯罪成本。另外，犯罪分子侵害的利益属于应受刑法保护的利益范畴，如果发现犯罪分子存在故意隐匿、转移赃款、赃物等情节，可以依照《刑法》第53条之规定，被执行人有可以执行的财产，则由人民法院随时追缴。以此提高法律对国家利益的保护强度，增强刑罚的威慑力。

第三，实行数罪并罚。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”对于性贿赂受贿人，也应当适用数罪并罚的原则。如此，才能更好地实现刑罚目的。

[1]公安部消防局发通知全国消防部队实施"四个严禁"[EB/OL].（2007-11-14） http：//www.gov.cn/gzdt/2007-11/14/content_805563.htm.

[2]蔡永彤.“性贿赂”立法不宜冒进[J].湖南公安高等专科学校学报，2009（5）.

[3]高铭暄，张慧.论贿赂犯罪的贿赂“范围”[J].法学杂志，2013（12）.

[4]杨兴培.对“性贿赂”是否需要入罪的理性思考[J].法治研究，2013（11）.

[5]高一飞.为什么不能将性贿赂犯罪化[J].法学论坛，2006（5）.

[6]游伟.性贿赂：立法的必要与可能[J].检察风云，2005（3）.

[7]支振锋.权色交易的法文化扫描[J].民主与法治，2009（17）.