试论环境风险的法律规制

2015-02-20乔世明

西北民族大学学报（哲学社会科学版） 2015年3期

林森，乔世明

（1.中国政法大学国际环境法研究中心，北京100088；2.中央民族大学法学院，北京100081）

现代社会的环境问题可以划分为环境危险和环境风险两大类。环境危险是指已经现实化或必然会现实化，人类可以根据已有的知识认识和控制的危害［1］。与之不同，环境风险是一种影响人类未来发展的环境参数，它并非已经发生的或预期会确定发生的现实危害，而是一种危害发生的可能性。

对于环境危险，由于在事实认定上确凿无疑，行政机关从法律上可以找到明确的依据进行规制。但是，对于环境风险，由于它只是一种可能性，在事实认定上存在不确定性，立法不可能事先做出相应的规定，只能授予行政机关自由裁量权就具体个案进行判断。由于行政机关的决策也是在不确定性中做出的，一旦失误就会破坏法治，侵犯公众的自由和权利，导致社会秩序的动荡。随着环境风险日益成为人类生活中的常态，如何对其进行法律规制已经成为环境法学的重要课题之一。

一、环境风险产生的必然性及其特点

（一）环境风险产生的必然性

在古人的观念中，难以预测和认识的自然现象及其危害是一种“天意”，人力无法控制，因此并不存在风险的概念。在现代社会，人类已经有足够的力量抵御自然侵害，过上了安全舒适的生活。但同时，德国学者乌尔里希·贝克指出，由于人类盲目地推崇经济理性，迷信科技的力量，这导致社会发展走入了现代性的误区，大量超出人类控制能力的潜在隐患被制造出来。贝克专门使用风险一词指称这种隐患。他认为，由于风险已经渗透到社会的各个层面，因此现代社会本质上是一个风险社会［2］。

在这样的大背景下审视人与自然的关系，我们发现环境风险的产生就成为一种必然。随着人类认识和改造自然能力的增强，人类相信运用科学知识就可以征服自然，为此不断努力把自然改造为能够被精确控制的物质单元。在这一过程中，人类并不知道自己当前的行为会在未来对环境产生什么影响，于是便没有合理的理由改变自己的选择，这就埋下了引发环境风险的种子。现代社会已经习惯于僵化地用逻辑推导和数字计算来处理所有的环境问题，这种做法对于尚处于可能性阶段的环境风险而言不但经常无效，还会引发新的措手不及的灾难。从这个意义上讲，环境风险并不是纯粹的环境因素作用的结果，社会因素同样能引发环境风险并放大其危害。例如，切尔诺贝利核泄漏事故发生之后，由于政府应急管理体制失灵，延误了处理的最佳时机，从而加重了事故对前苏联和欧洲各国环境的损害。

（二）环境风险的特点

环境风险最突出的特点就在于其具有科学上的不确定性，即不能通过科学准确地识别它的存在。尽管人类社会的发展是一个知识不断增长的过程，现代社会更被认为是一个知识爆炸的时代，但人类的认识能力总是有限的，会存在盲区，因而人类不能事先预测和理解自己的行为在进入这个盲区后会产生什么样的影响。环境风险的不确定性是指向未来的，恰好就存在于这个盲区内。

第一，产生源头的不确定性。人类无法准确指出究竟是哪些因素会引发环境风险，如在应对气候变化的国际环境立法中，迄今为止并没有明确的科学证据能够证明全球变暖与人类活动直接相关，所以是否有必要采取限制经济活动的规制措施就成为很多国家争论不休的问题［3］。

第二，发展过程的不确定性。环境风险的潜伏期通常都很长，几十年甚至上百年都有可能，人类无法确知某种影响环境的行为及其后果在未来损益分布的范围或状态。例如，生态系统的崩溃是一个极为缓慢的过程，迄今为止，人类依然无法了解生态系统各要素之间是如何相互作用的，也不清楚人类的行为对生态系统的干扰应当处于什么水平之下，因此，人类也就无法描述崩溃发展的过程，更无法预测崩溃爆发的临界点究竟在哪里。

第三，危害后果的不确定性。环境风险如果成为现实，肯定会对人类造成极大威胁。例如，推广转基因农作物种植的国家并不能保证未来不会出现危害环境和人体健康的后果，而一旦真的发生危害，人类是否具有力挽狂澜的补救能力值得高度怀疑。持反对态度的国家虽然批评转基因农作物可能会对农业遗传资源的多样性造成破坏，但这种破坏毕竟只是一种推测，一旦被证明是误判，反而会阻碍粮食安全的实现，错失社会发展的良机。

二、环境风险法律规制面临的困难

对环境风险进行法律规制是国家在现代社会中承担的重要使命，由于环境风险具有科学上的不确定性，防患于未然显然比事后规制更有意义，因此，积极采取预防措施便成为规制环境风险的基本价值取向。

1972年《斯德哥尔摩人类环境宣言》率先提出预防原则，要求对那些可能有害环境的物质和行为，即使没有明确的结论性证据，也应当采取预防性手段和措施进行管理或控制［4］。1992年《里约环境与发展宣言》进一步明确，各国应当根据本国的能力采取预防措施，并且不得以缺乏科学证据作为推迟采取预防措施的理由。根据这一精神，预防原则已被很多国家的环境法规定为基本原则。尽管如此，预防原则无论在国际环境法还是国内环境法中都流于空泛，它只是一种理念上的宣示性规定，意在强调立法者高度重视环境治理的决心。该原则本身并没有对什么是环境风险、如何确定规制措施的适用条件、应当采取什么程度的规制措施等重要问题做出回答，因此不能为行政机关提供任何具体的帮助［5］。说到底，这还是因为环境风险规制的规范性要求与科学性要求在功能、作用领域和结构、方式等方面存在差异，预防原则要发挥确定性的指引功能，作为制度基础的概念首先必须具有确定性，而这一要求却存在难以准确界定的困难［6］。

（一）行政裁量权扩张引发的忧虑

由于预防原则的局限性，立法者最终只能选择授予行政机关行政裁量权就具体个案进行判断。这意味着环境风险的法律规制只能依靠行政裁量权的行使。但是，行政机关并不比立法者更聪明，要在不确定性中做出决策会产生一系列问题。

第一，“有组织的不负责任”。由于环境风险的不确定性，很难找到责任主体，从事生产经营活动的强势群体会借此机会向社会转嫁损失，而行政机关也可能以此为借口拒绝履行环境保护的职责。由于这种无人为环境风险负责的情形是以形式合法性的面貌出现的，因而出现了所谓“有组织的不负责任”的局面［7］。

第二，由于行政裁量权将取代传统意义上的依法行政而成为常态，公众随时都可能成为被规制对象，他们的任何选择都可能会被界定为引发环境风险的因素而遭到限制甚至禁止，这肯定会大大限制甚至剥夺公众原本享有的自由和权利。由于环境风险的不确定性，行政机关可以宣布对社会生活的所有领域加强管制，同时却又能以维护环境公共利益为名而行谋求本部门或利益集团私利之实，这显然是在破坏法治。对此，有学者认为，行政裁量权的行使应该是一个动态的过程，行政机关也应当时刻关注最新的科学发展动态，根据实际情况的变化及时调整规制措施［8］。但是，行政机关是否有足够的能力追踪和掌握有关环境风险的专业知识本来就值得怀疑，而且这种做法依然是高度抽象的，难以提供具体的衡量标准。因为规制措施既可能继续加重，也可能宣布解除乃至恢复原状，但变更的时间、范围和程度却不能合理预期。由于随时随地都可能出现变化，公众反而会陷入无止境的恐慌之中。

（二）举证责任的困境

环境风险的法律规制会对公众的自由和权利产生如此大的影响，因而行政机关必须提供合理的理由来支持自己的判断，这就涉及举证责任的问题。

举证责任是指当事人就争议的事实，在缺乏证据或证据不明的情况下由谁来承担败诉责任。法治原则要求行政机关做出的行政行为在主体、内容和目的等各方面都必须严格符合法律规定，否则就应当承担相应的行政责任，这已成为各国立法的普遍规定。行政机关以规制环境风险为由做出限制或变更公众行使其权利的行政行为属于典型的行政负担行为，根据法律保留原则，作为被规制对象的公众有权主张行政机关的行政行为违法，行政机关作为被告不但要就做出行政行为的事实依据进行举证，还要就做出行政行为的法律依据进行举证［9］。

由于环境风险的不确定性，行政机关从一开始就不可能预测风险会在何时发生，也不可能知晓最终会造成什么样的危害。如果一定要求提供确切的证据，由于在事实认定和法律依据上都模糊不清，行政机关就必然要承担败诉的后果，而这无异于放弃一切规制的努力。有学者认为，应当减轻行政机关的举证责任，如划定举证范围、允许行政机关在什么程度上就可以依据不充分的证据进行规制等。然后，行政机关只要使用成本效益分析法对可能采取的规制措施进行评估，如果收益大于成本就立即采取行动，反之则放弃规制。但是，这种做法并没有从根本上扭转环境不确定性带来的困扰，所以可能根本不起作用。成本效益法虽然简单明了，但却忽略了环境伦理的重要性，如生命健康、物种的内在价值和生态系统的完整等都是不能用金钱衡量的。

实行举证责任倒置同样困难重重。尽管作为被规制对象的公众被认为在信息和资料的掌握上具有明显优势，从业务角度看理应更了解自己行为的性质和特点，因而能提出强有力的为自己辩护的证据。但是，任何人都不可能充分解释和证明自己的行为会对未来产生什么样的影响，因而从一开始就注定败诉，这无异于允许行政机关取消公众的一切活动自由，对于这种制度安排，几乎找不到任何正当性的法理依据，显然是不现实的。

三、环境风险法律规制的新思路

对于环境风险法律规制的困难，我们认为需要重新考虑环境风险的性质，从而找到法律规制的新思路。一方面，作为现代社会发展过程的附随产物，人类不可能彻底消除风险。如果一定要建构一个零风险的世界，在逻辑上人类就必须从现代社会倒退回去，这显然没有可能。既然人类不得不生活在有环境风险的世界里，那就需要反思，选择什么样的生活方式和社会发展模式才能降低环境风险产生的概率。例如，我们需要现代工业生产体系，那就必须容忍PM2.5的存在，但人类遭受PM2.5伤害的可能性却会因为选择粗放型还是集约型的生产方式存在极大差异。显然，无论做出怎样的选择都意味着要重新分配现有的社会资源，对所有社会成员的既得利益进行调整。在一个追求民主的社会中，所有的重大公共事务都应当通过民主机制加以解决。环境风险的法律规制是环境治理的组成部分，是典型的公共事务，因此应当在环境民主的机制下做出才具有实质意义上的合法性。也就是说，环境风险的法律规制应当是一个开放的系统，公众必须能够发出自己的声音，行政机关不应单方面仅凭自己的主观判断就做出决策并强行实施。

另一方面，虽然环境风险总是以某种特定的物质形态存在着，但是，作为一种指向未来的不确定性，对它的理解实际上取决于人类的主观认识。例如，狩猎曾经被认为是理所当然的谋生手段和休闲娱乐活动，但随着生产力水平的提高，人类发现狩猎对生物多样性的保护极为不利，因此各国纷纷通过立法严加管制。这一转变过程充分说明，环境风险存在与否、是否需要法律规制、应当采取什么样的法律规制与人类的观念密切相关。环境风险的不确定性作为人类观念上的构造物，对它的理解实际上并不存在固定不变的答案，企图超越人类知识的有限性得出科学上的惟一结论，这本身就是一种错误的努力，正因如此，举证责任无论分配给谁都不会达到预期的效果。这也提醒我们，对于环境风险法律规制中的一系列实体问题，重要的是社会能否达成共识，如果可以达成，那就是说社会愿意共同选择承担和忍耐什么样的环境风险，法律规制则是实现这种共同选择的手段，从某种意义上讲，环境风险的不确定性其实也就被消解了。

根据上述认识，环境风险的法律规制能否成功，核心就是要尊重民意。为此，在制度设计上，首先要完善公众参与，通过程序主义的进路努力保障公众和行政机关就实体问题能够达成共识。其次，行政机关必须以公众参与的结果为基础，审慎做出决策，这同样需要在程序上做出安排。第三，为了减少阻力，规制措施的实施应当注意发挥市场机制和社会力量的作用。第四，需要加强公众监督以减少行政机关规制的专断。

（一）完善公众参与

公众参与是指公众参与公共政策制定和公共事务管理的活动形式。在环境风险的法律规制中，公众参与主要存在于行政机关的决策过程，通过有效参与，使公众能够在与行政机关充分交换意见和取得谅解的基础上，帮助其尽可能吸收和辨识所有涉及环境风险的信息材料，然后再做出决策。

第一，确保参与主体的广泛性。根据相关国际环境公约的规定，公众包括自然人、法人以及根据各国国内法所认可的各种协会和组织［10］。由此可见，公众参与的主体范围是非常广泛的。根据是否与环境风险存在直接的利害关系，可以把参与主体划分为两大类：一类是具有直接利害关系的公众，这类公众从事合法的生产经营活动，但被行政机关认为可能引发环境风险，需要对其行为进行规制。显然，这类公众具有强烈要求参与决策以维护自己合法权益的诉求，是公众参与的当然主体。另一类主体虽然并不从事生产经营活动，但行政机关的决策会对其合法权益造成潜在的影响。例如，行政机关对废弃设施的安置常常引发居住于附近公众的抗议，从而导致大量的“环境邻避运动”，这类公众出于对自身安全的考虑，要求以利害关系人的角色参与到决策中来。我们认为，这两类主体都应当是法定的参与主体，在形式上既可以是个人也可以是法人，还可以是非法人的团体组织，主要是各类非盈利性质的环境公益组织。

第二，确保参与主体的平等地位。公众在参与过程中地位平等，能够不受干扰独立发表意见，每一种意见都应受到平等对待。实践中，由于公众在参与规模、教育水平、拥有的社会资源等方面存在较大差异，占据优势地位的公众就容易通过各种方式影响参与进程，而行政机关也容易通过各种途径选择支持倾向于自己意见的那部分公众，这显然会导致参与各方的实质不平等。我们认为，并不是邀请公众及其代表与行政机关坐在一起就叫做公众参与，为防止参与流于形式，行政机关必须防止一切形式的歧视，保证所有参与的公众都能享有相同的待遇。同时，行政机关应当为土著人民、少数族裔等弱势群体提供参与所需的便利条件，这对于他们维护自己的合法权益和实现环境正义具有重要意义［11］。

第三，确保参与过程的理性化。公众参与的核心在于协商民主，整个过程应当是公开透明的，各种不同意见可以理性地表达、交流和质询，并允许为证明自己的观点进行举证。各参与方在经过审慎思辨和相互证立后，不断地修正原先狭隘的偏好，最后形成对于环境风险的一致看法。那种只有机械的和空泛的言语，而没有渴望真知灼见的热情，没有深入的交流和论辩，这违反了公众参与的目的。因此，必须将参与主体发言和质证的顺位以及辩论的具体程序做出严格规定，明确公众享有知情权、陈述权、质询权、听证权，行政机关必须公开参与所需的资料，并对各种观点做好记录和备案，最后形成的参与结果应当对行政机关具有法律上的约束力。需要注意的是，行政机关一般会邀请专家提供专业意见，这与公众的意见可能会存在矛盾。我们认为，专家在环境风险的事实认定上一般比公众更为专业，但公众参与本质上是一种政治过程而非科学研究过程，行政机关必须考虑公众的价值追求，不能以专家意见替代公众意见。

（二）行政机关决策程序的规范化

公众参与结束之后，由于公众与行政机关之间就环境风险的实体问题已经达成共识，此时行政机关在决策程序上应当注意：第一，对于确定性领域的决策。公众参与大大降低了行政机关决策时面临的不确定性，环境风险法律规制中的很大一部分内容已经转化为对环境危险的法律规制，此时就必须严格按照依法行政的要求进行决策。例如，环境风险产生现实危害后就不得再以存在不确定性为由行使行政裁量权。同样的，对于那些已经有较为成熟应对做法的领域，如危险废弃物的跨界转移、改性活生物体的使用和运输、海洋渔业资源的养护等，有明确法律规定的部分就必须严格按照法定程序的规定处理。

第二，对于仍存在一定不确定性领域的决策，公众参与达成的共识只是原则性和方向性的，一般不会涉及所有的细节问题，行政机关对仍存在一定不确定性的领域，应当严格恪守行政合理原则、信赖保护原则和行政一致性原则［12］。法律原则的适用本身就特别强调程序上的正当性，行政机关在行使行政裁量权的过程中必须公开透明，决策完成后应当向社会公开并说明理由，同时还要通过网络和媒体再一次接受公众意见的反馈，必要时应当重新启动公众参与的相关程序做进一步研究。

（三）发挥市场机制和社会力量的作用

随着公共治理理论的兴起，很多学者认为行政机关的规制措施应趋于软化以适应环境风险规制的需要。公共治理是指一定范围内的多元主体基于多元目标，运用多样化手段对公共事务进行协同管理的过程和活动［13］。现代社会的发展趋于复杂化和精细化，信息技术和民间力量不断发展壮大，这要求行政机关应尽快实现从单向度的管制向社会多元治理转变，尊重社会及其构成单元的自治能力。

第一，注意发挥市场机制的作用。行政机关将大大减少强制性规制措施的使用，综合运用引导、支持和帮助等富有弹性的手段，如环境行政许可、环境与自然资源开发利用总体规划、征收自然资源使用费、对绿色经济和循环经济给予补贴等，这大大减少了直接执法的成本和伤害力［14］。

第二，依靠社会力量自我管理的能力，充分发挥其自治规范的作用。大量的规制目标下放给社会力量来完成，如环保自愿协议、排污权交易、委托行业协会实施规制等，这有利于发挥其自治规范的作用，使得具体的规制措施更加灵活，能够根据实际情况的变化及时做出调整。由于社会力量自我管理的能力得到了重视，所以被规制对象能够积极拥护和配合行政机关的规制。

（四）加强公众监督

尽管行政机关内部一般都设有专门的监督机构，但其独立性较差，因而通过公众监督对其进行制约便成为理想的选择。尽管公众监督是一种事后监督，但它毕竟对行政机关造成了一定的威慑力，能够提醒其谨慎从事。

第一，公众可以以自己的名义，独立地提起环境公益诉讼来纠正行政机关的不当规制，以维护自己的合法权益，这是落实公众环境权，防止行政机关滥用权力的必然要求［15］。在诉讼过程中，公众可以要求法院对行政机关的决策和规制措施的执行是否遵循了合法的程序进行审查。

第二，公众可以要求检察机关提起环境行政公诉。如果行政机关存在滥用职权或不作为的情形，由于信息不对称，公众往往难以对其进行制约。考虑到检察机关一般负有监督行政机关的职能，处于更为中立的位置，所以很多国家的立法认为检察机关更适合作为环境公共利益的代表，规定由其行使检察权提起环境行政公诉［16］。除了检察机关可以自行提起外，公众也可以要求其提起诉讼。实践证明，由于检察机关的职能源于法律规定，能够不受干扰地开展活动，而且其地位与行政机关平等，能够在打交道时保持自身的独立性，最重要的原因还在于采取的监督手段具有强制性，所以能够迫使行政机关纠正不当的行政行为［17］。

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