中国民法典民事主体立法问题研讨会会议综述

陈龙吟，侯国跃

（西南政法大学，重庆 401120）

中国民法典民事主体立法问题研讨会会议综述

陈龙吟，侯国跃

（西南政法大学，重庆 401120）

2015年4月30日，“中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）”民事主体立法问题研讨会在西南政法大学召开。本次会议由中国法学会民法典编纂项目领导小组、中国民法学研究会、西南政法大学、中南财经政法大学共同主办，西南政法大学民商法学院承办。来自部分高校的民法学者、商法学者、民事诉讼法学者、婚姻法学者，以及来自法院系统、律师界、期刊界的代表共70余人参加了本次会议。本次会议以中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015年4月19日公布的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称《建议稿》）民事主体部分的规定为核心，开放性地深入讨论了未来民法典民事主体部分的应然制度架构和具体条文设计。

一、民法典编纂的总体要求

王轶教授介绍了十八届四中全会后民法典编纂的立法计划、基本共识、基本要求和当前进度，王利明教授、马俊驹教授也作了相关发言，主要内容归纳起来包括以下四个部分：

（一）两个“共识”、一个“依托”

2015年1月28日年全国人大常委会法制工作委员会组织召开的民法典编纂工作的座谈会上，形成了两个重要共识：《中华人民共和国民法典》编纂工作两分步走，即启动总则的起草工作，并对《民法典》其他特编进行起草、修改和完善；尊重立法机关在2002年的12月23日第九届人大常委会31次会议上对《民法草案》进行第一次审议时就理论界和实务界存在有重大争议事项作出的决断和形成的共识，其中最主要的就是，希望在将来的《民法典》中，有独立的人格权法。2015年3月20号，全国人大常委会法制工作委员会主持召开了民法典编纂协调小组的工作会议，也就是民法典编纂的工作启动会，会议重申了以上两个共识，并提出一定要积极地依托学界的力量推动民法典的编纂工作。

（二）民法典编纂过程中应当坚持的几项原则

2015年3月26日，全国人大常委会法制工作委员会的民法室向中国民法学会明确要求，进行民法总则专家建议稿征求意见稿起草的过程中应当贯彻以下几项原则：一是尊重既有的民事法律传统原则；二是广泛吸收学界既有研究成果；三是在词语的表达上面，如果在特别领域里面有特别立法的应尽量保持。同时，还应参考比较法上的立法经验对相关条文进行审核。

（三）“民商合一”理念的细化

2015年3月31日，全国人大常委会法制工作委员会民法室召开民法总则部分内容座谈会，对于民法总则部分的起草进行了专门的讨论，其中提到希望未来的《民法典》是一个“民商合一”的民法典，所以在民法总则中，要坚持并且细化“民商合一”的这一要求。

（四）人格权法是否独立成编

王利明教授指出，将人格权置于自然人一章中规定，空间太小，不能适应人格权发展的需求，导致中国民法典没有自身特色，且面临立法技术障碍，使得法人人格权、死者人格利益保护、人格权的限制等相关规则无处可置，所以人格权应独立成编。

马俊驹教授认为，民法总则的内容就是主体、客体、法律事实，由此才能形成法律关系，法律关系就是权利关系。民法总则的主体是规定主体人格从什么时候开始，到什么时候结束，而民事权利规定在分则，所以整个总则和分则的结构体系，德国法式的逻辑是很严密的。现在如果在主体的自然人部分，把人格权放在其中，会导致逻辑混乱。再看人格和人格权的关系，二者关系虽然非常密切，但是可以分开。康德的权利体系分为两类：一类是自然法上的权利；二是给予的权利，法律规定的权利。人格是属于自然法的权利，它是一种应有的权利，它体现主体的存在，当然也会受到法律的保护，而人格权属于“给予的权利”。人格和人格权，既有联系又有区别，二者是前提和结果的关系。虽然权利的客体只能是身外之物，自己对自己本身不能有权利，只能是对外人，对外物，但是现在客体毕竟发展了，过去一些不是客体的现在也成为了客体，人格的内在的要素有时候脱离本体后外在化了。因此，人格权是有必要作出规定的。从这些结论出发，相比于放在自然人一章，人格权独立成编为好，可以有更大的发展空间。

二、民法典与商法的关系

赵旭东教授认为，要研究《民法典》与商法的关系，首先应研究民商法的立法体例和中国民法的选择。“民商合一”和“民商分离”两种立法体例，很难说中国到底采用了哪一种，因为在没有《民法典》的情况下，立法处于不完整和不系统的状态，所以无法做精确归类。从实质而言，多数学者认为，中国立法体例属于“民商合一”，主要表现在《民法通则》调整一般民事关系的同时也涉及很多商事关系，《合同法》既是民事合同法也是商事合同法，而且商事合同法可能占据更大比例，所以中国基本上形成了更接近于“民商合一”的立法体例。他还提出，在已经形成的立法结构下，允许民商法之间形式上的分离和实质上的合一，即允许形式上分别进行立法而不完全统一到一个法典当中，而实质上归属于一个法律部门，这样的法律定性也许是合理的。

赵旭东教授指出，在中国制定商法通则具有必要性：第一，制定商事通则可以超越目前存在的“民商合一”和“民商分离”的争议，无论是“民商合一”还是“民商分离”，都不应该影响制定一个统一的商事的一般规则；第二，制定商事通则是商事法律制度自身体系化和科学化的要求。现行商事立法众多，表现为单行的商事立法，但是没有一部统领性的立法对所有单行法作出统领性的规定，由此影响了整个商事立法体系上的完整性、逻辑上的合理性，导致整个商事立法存在很多问题；第三，弥补现行法律制度的不足和缺陷，协调各个商事立法之间的冲突和矛盾的需要；第四，提升商事法律制度立法层次的需要。赵旭东教授同时指出，由于当前我国没有制定商事通则的立法计划，所以建议在民法典的民法总则制定过程中，对商法做充分的考量和合理的安排，可以用其中一个专门部分加以设计，或在某一个部分中的一节进行设计，或者融入到民法其他规则当中。

王利明教授表示，从目前来看，短期内并无在民法总则之外另行制定商法总则的规划，如何制定体现“民商合一”的民法总则，是当前学界面临的一个难题。民法总则特别是主体部分，应尽量涵盖商法规则，另建议将商事习惯等法律渊源纳入到民法总则法律渊源的表述之中，至少能够在商事特别法找不到法律适用依据时，可依据民法总则寻找法律依据，发挥民法总则的统率作用。

黄家镇副教授认为，比较法上“民商合一”立法体例真正具备借鉴价值的是瑞士民法典，但经研究发现瑞士民法典总则不是典型的总则形态，原因在于“民商合一”需要纳入商法的内容，造成了总则普遍适用性出现问题。黄家镇副教授据此强调民法总则的普适性原则，反对将其他地方没有规定的问题放在民法典或者总则中加以规定。他进一步主张商事登记不宜放入民法总则，这并非商事登记不重要，而是民法总则可能没有办法承担这一任务。

三、关于自然人制度的立法

（一）民事权利能力和民事行为能力

1.民事权利能力

许明月教授认为，《建议稿》对民事权利能力只是规定了起始和消灭的时间，但是不管是对自然人还是法人，权利能力的范围都没有规定，建议补充规定，尤其是应当规定法人的权利能力范围。许明月教授进一步主张，应明确民事主体权利能力只受法律限制，不受其他限制。

刘云生教授建议将《建议稿》第14条第2款取消，理由在于：第一，主体资格的规定只能秉承一定价值立场，而不能是技术性的，若是技术的方式，今后可能对克隆人、机器人等的规制产生不必要的麻烦；第二，如果把“利用人类辅助生殖技术出生”的这一类人单独贴上标签，这种规定本身将可能产生歧视，存在一定的伦理风险。刘云生教授还建议参照美国等其他国家的规定，在《建议稿》第17条中明确规定“胎儿”的认定标准。

周清林副教授对“胎儿”的概念提出质疑，认为“胎儿”是医学概念，受精卵从着床到胚胎形成的过程不属于医学上的“胎儿”，如果法律只规定“胎儿”，容易被解释为仅从医学概念上对其利益进行保护。周清林副教授还认为，考虑到民事权利能力是人之为人的基本资格，在对民事权利能力作规定时，应当明确不能被任何组织和法律剥夺。另外，他提议《建议稿》规定非本国人在中国，不应受对等原则的限制，国外人到中国，即使在其本国有对我国公民民事权利能力进行限制的情形，也不应作出报复性的规定，而应让所有自然人享有平等的民事权利能力。

胡光志教授认为，关于胎儿利益保护的规定，建议改为对胎儿合理利益的保护，这样一来对胎儿的保护范围就更加清晰。

辜明安教授建议在《建议稿》第16条中加上“不得转让、抛弃和剥夺”，因为这既符合民法基本理论，又可以避免有人误解权利能力是可以转让、抛弃和被剥夺的。

2.民事行为能力

马俊驹教授提出，现行《民法通则》第11条“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”的规定在民法典中是否保留，需要进一步考虑。

麻昌华教授针对《建议稿》第20条将限制民事行为能力人的年龄底线由现行法上的十周岁降为六周岁的必要性提出质疑：十周岁以上的未成年人为限制行为能力人的规定，在实践中到底有什么样的问题？将限制民事行为能力人的年龄降为六周岁以上，虽然考虑到了现在未成年人的上学年龄，但在实践上社会对此有没有需求？如果没有特别需求，建议坚持保持《民法通则》关于限制民事行为能力人年龄的规定。

朱涛副教授对《建议稿》遵循《民法通则》对行为能力类型的三分法提出质疑，主张对成年人、精神障碍患者行为能力的划分应该不同于未成年人。并且，基于行为能力宣告制度已经在若干案例中暴露出的弊端，对于成年人的精神障碍的判断，应当通过个案判定，看行为人行为时是否有意识，而并非事先就划分。

辜明安教授建议对《建议稿》限制行为能力人的规定加以完善，如规定哪些行为可以由限制行为能力人实施，这就避免了限制行为能力人的一些基本活动的效力在法律上的缺失。另外，对于精神障碍患者的规定，建议考虑禁治产人制度是否引入其中。

（二）监护制度

1.未成年人监护

麻昌华教授对未成年人监护中第三顺序人的规定提出了质疑，《建议稿》第23条规定在没有其他监护人时，由居民委员会、村民委员会或民政部门承担监护职责。这一规定与现实存在脱节，因为在实践过程中，好像没有把居委会、村委会作为监护人的实例，此时就应该由国家承担监护人的责任，所以在这类情形下直接规定民政部门承担监护人职责就可以了。

2.成年人监护

李开国教授对《建议稿》第26条关于成年协议监护的规定提出意见，认为该条文规定的“监护人在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护职责”这一限制性条件存在问题，应该规定监护人可以按监护协议履行监护职责，而不必非要等到成年人丧失民事行为能力时才承担监护职责。

李霞教授认为，《建议稿》中成年人监护制度的优点有三：一是目前发达国家成年监护的最新理念、立法框架在《建议稿》中都能找到踪迹，如精神障碍患者、痴呆症人、老年人全部都有所体现，这三类主体本质就是判断能力有欠缺或不充分；二是打破了原来的监护人顺序，监护人与本人并非都是同盟者，如配偶、父母、其他亲戚，有时候甚至就是与本人利益相反的人，所以必须把监护顺序打破，否则很容易使精神障碍患者的配偶或者父母成为被监护人直接的利益侵害者；三是规定了协议监护，也就是人在未老的时候，没有丧失意识能力的时候，可以事先选任一个信赖的人作为将来意识能力丧失之时的监护人或者代理人。但她也指出，《建议稿》对成年人监护制度的规定有四个不足：一是立法技术和逻辑上需要重新完善，因为成年人监护部分的规定比较孤零，没有和其他条文结合起来，如第36条、第37条和第29条之间缺乏一个连接，而宣告失踪制度中还保留着法定监护人的顺序；二是缺乏程序保障，由于监护制度本身是“双刃剑”，保护本人的同时要剥夺本人行为能力，对财产权利、一部分人身权利都要剥夺，然后由监护人代理其决定，这把“双刃剑”运用的时候，程序上应该给予人权保障，因此必须增设条文，至少应该补充规定：“凡是成年人都推定他有行为能力，除非有相反的证据”；三是成年人被认定为限制行为能力人的规定需要改进，认定成年人为限制行为能力人与认定未成年人为限制行为能力人是不同的，认定成年人为限制行为能力人必须由法律规定，法律不规定、不禁止的情形，都属于成年人自由行为的范畴，法律应该列举规定如中国社会科学院的《民法典草案建议稿》中的12项情形属于限制行为能力人，不符合这12项情形的都是属于本人可以自由为之的行为。这也是借鉴了日本2004年的最新立法，2014 年7月1日生效的《韩国民法典》也将其采纳，同时这也被我国台湾地区在2012年的“新民法典草案”的第十五条部分采纳；四是成年人监护的监督制度缺失，也是基于监护制度是一把“双刃剑”，所以运用的时必须引入第三方监督制度。

3.监护制度的其他问题

王洪教授认为，设计监护制度时面临的主要问题是监护人如何确定，以及监护人侵害被监护人利益的时侯如何建立一个完善的保护机制，而对此我国已有一些立法实践，如《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，其中包括了民事安置措施、人身安全保护裁定、监护人资格撤销等问题，这些本土化的经验都可以纳入到未来民法典中。王洪教授还提出，立法还应考虑私的监护失灵时，国家监护如何定位。现行法还没有建立起在私的监护失灵时国家（也就是公权力机构）的责任，就《建议稿》及现有的其他法律体系来看，民政部及其设立的救助机构，应该承担公权力机构、国家监护的主要责任。监护职责的设计不能再从传统的陈旧的监护制度出发，要处理好私的监护和国家监护的关系，而监护社会化也是民法现代化的重要方向之一。王洪教授还认为，《建议稿》将被监护人最大利益原则的位置放得很弱，仅限于确定监护人顺序时才考虑，故建议提升这一原则的地位，成为整个监护制度设立的原则。

宋宗宇教授建议《建议稿》对成年人协议监护立法时，应关注美国的持续性代理制度，并认为应明确成年人协议监护制度与我国已有的监护制度到底有何差别。

贾科法官认为，在机构监护方面，应规定机构解散或破产时的处理方式。此外，不应将监护责任都推给政府，这与当前政府的改革潮流不符，而在立法时应重视NGO的作用，政府作为第三方监管即可，这才符合现实发展的需要。

（三）宣告失踪和宣告死亡制度

王轶教授指出，《建议稿》的宣告失踪制度着重突出了宣告失踪的主要目的，即解决财产关系，其中财产代管人制度参考既有立法、司法解释和研究成果，进行了比较多的规定。宣告死亡制度相对于既有的《民法通则》以及司法解释的规定，回应了申请宣告死亡的关系人与其他被申请宣告死亡人近亲属、利害关系人之间有无顺序的问题。

马俊驹教授认为《建议稿》第39条“财产代管人应当妥善保管失踪人的财产”的用语太过保守，建议将“保管”改为“管理”。他还提出，关于宣告失踪和宣告死亡，在有些国家检察院有权在一定条件下提出申请，那么我国是否有可能让检察院介入到宣告失踪和宣告死亡的制度中，这样更有利于对私人权利的保护。

李开国教授认为，《建议稿》第37条规定的是监护人被宣告失踪以后丧失监护资格的问题，第38条规定的是宣告失踪以后应当确定财产代管人的问题，这两个问题都是宣告失踪的法律效果，故建议合并为一条。

麻昌华教授认为，《民法通则》规定了宣告失踪和宣告死亡，实践中这两个制度时常冲突，对同一自然人，有的人申请宣告失踪，有的人申请宣告死亡，法院裁判时很难依法作出选择。基于中国传统观念，人们往往在亲人失踪以后更容易接受的是宣告失踪。所以，在未来立法时应去掉宣告死亡制度，把宣告死亡制度所要达到的法律效果规定在宣告失踪制度中。

冯乐坤教授认为，就各国立法，德国最早是规定了宣告死亡制度，但是没有宣告失踪制度，但德国在1939年规定了《宣告失踪法》，然后废除了宣告死亡制度，日本和法国也都仅采用了宣告失踪制度。这三个国家宣告失踪制度相当于宣告死亡制度。我国台湾地区“民法典”也仅规定了宣告死亡制度，但遭到了台湾学者的诸多批评。我国将来制定宣告失踪制度与宣告死亡制度时，应当关注这些国内外最新的研究成果。

辜明安教授对《建议稿》第44条第2款提出质疑，认为宣告死亡与自然死亡法律效果几乎相同，依据第44条的规定，配偶不同意申请宣告死亡的情况下，婚姻关系继续存续，那么如果同意宣告死亡，就意味着婚姻关系消灭，既然婚姻关系已经消灭，撤销死亡宣告后又如何能够自动恢复婚姻关系？尤其是在宣告死亡多年以后被宣告人才出现，此时情况已经发生了很大变化，自行恢复未必合理，因此建议删除第44条第2款。

（四）住所

马俊驹教授提出，住所似乎是一个固定的概念，但实际上具有很大的解释空间。住所通常就是生活的场所，不应当与户籍联系过于紧密。我国户口制度正在改革，立法时应把握这一改革的方向，所以户籍所在地、常住所在地、临时所在地这三个概念各自功能是什么也需要界定。现在户口所在地的功能可以下移，淡化户口、弱化户口，长远看还会消除户口。户口制度区分了人的身份，是对一部分人的歧视。在这些认识的基础上，立法者应对住所的划定再深入考虑。

（五）个体工商户、农村承包经营户

马俊驹教授认为，个体工商户、农村承包经营户这两个概念是在改革初期根据当时国情作出的设计，现在情况有变化。就个体工商户而言，一个人要么就是个体经商，可以选择成立一人公司，如果是家人共同经营，可以选择成立合伙，个体工商户的功能已经可以被包含其中。就农村承包经营户而言，城市化发展、人口流动加剧、土地愈发集中，使得户的主体观念逐步退化，由以户为主体走向以户的成员为主体，如果依然坚持按户分田，越来越不符合实际。所以如果未来仍然采用个体工商户、农村承包经营户的概念，显得比较落后。

李开国教授认为，《建议稿》第56条规定个体工商户的债务承担，个人经营的由个人财产承担，家庭经营由家庭财产承担，但此处的个体经营和家庭经营很难界定清楚。农村承包经营户也存在这一问题，第58条虽然规定“以自然人个人名义承包的农村经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，债务应当以家庭共有财产承担”，但实际上很难区分投资是个人财产还是家庭财产以及经营所得有没有纳入家庭财产。对这一问题，还应仔细考虑如何规范。

麻昌华教授认为，从中国民族传统角度来看，家庭以户为单位的传统，在整个社会的作用仍然很大，因此建议保留个体工商户和农村承包经营户。

许明月教授认为，农村承包经营户确实没有必要存在，但是个体工商户有存在的必要，而且在现实生活中也发生了很重要的作用。就农村承包经营户而言，民法典必须要考虑的国家社会发展方向包括城乡一体化、农业产业化，农村土地制度改革、农村社会发展现状等，比如就农村社会发展现状而言，农村家庭有向城市化家庭发展的趋势。因此，建议农村从事生产经营活动个体就按照城市个体工商户处理，对于农村家庭就按照城市家庭处理。对于农村合作经营组织，建议作出特别规定，因为农村合作经营组织应该是经济组织的基本形态，与城市的公司相比具有较大的差异性。

游佳博士建议个体工商户的法条位置应该放在其他组织而不是自然人，主要理由：第一，可以和民事诉讼法规定相衔接；第二，有利于个体工商户责任的承担，实践中个人财产和家庭财产实际上很难分开，如果放在其他组织，就可以直接由全体人员共同承担责任。

宋宗宇教授认为，农村承包经营户和个体工商户的制度问题，应考虑如何向市场主体提供更多便利。个体工商户、农村承包经营户，是改革开放三十多年来的制度成果，将这个制度废除是不现实的。而且，农村承包经营户还和其他一些制度有嫁接问题，如农村改革中农村土地承包经营权的流转问题。并且，人们已经习惯了这种制度，因为这是由历史发展而来，所以应当坚持在某些情况下以户为民事主体。

辜明安教授认为，个体工商户的问题实际上就是自然人经商的问题，而自然人是当然可以经商的，从这个角度出发，建议直接规定自然人可以从事工商经营，可以使用字号、名称，就能解决这一问题，不必专门规定个体工商户制度。

贾科法官认为，个体工商户的具体形态可以被分化，要么就是自然人状态，要么就是合伙或者个人投资企业的状态，个体工商户只是对现象的笼统描述。从社会发展来看，现在全民皆商，电商发展很快，对这些主体未必都要纳入商法的范畴。从商事制度改革和《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》来看，商事制度与政府管理均需转型，将逐步简政放权，因此继续保留个体工商户这一主体类型意义不大。贾科法官还认为，可以取消家庭承包经营户，因为土地承包经营权按成员份额取得的，取消家庭承包经营户，以个人为土地承包经营权主体，在民法理论构造上应该没有难题，操作层面也不存在障碍。

李俊副教授（西南政法大学）认为，个体工商户的存续问题主要不在于个体工商户本身的主体形式是否有必要，而在于这种民事活动的形式大量存在，有现实需要，虽然个体工商户完全可以改造为公司或者合伙，但由于个体工商户税收比较低，赢得了民众喜欢，这成为其仍然存续的主要原因。李俊副教授建议将农村承包户的规定从《建议稿》中的自然人一章改放至其他组织一章，因为若将其放在自然人一章，而其本身却又具备一些其他组织的内涵，可能破坏自然人一章的纯洁性。

侯国跃教授指出，制定民法典的时候，应当认识到有些问题是可以通过探讨来改变的，有些问题是不能通过探讨改变的，如个体工商户、农村承包经营户，将来是一定会规定的，并无讨论的空间。仅仅可以讨论的是此二者将来要如何规定，以及规定到什么位置。侯国跃教授认为，应区分该不该规定和该不该在民法典中规定这两个问题，“两户”应当规定，但完全没有必要在民法典中规定，在其他法律涉及到设计相关制度时作出规定即可。

孙鹏教授认为不应保留“两户”，理由在于：无论是个体工商户还农村承包经营户，在我国现行法上，它们仅仅是规定自然人从事某些业务的时候以户的名义出现而已，比如自然人从事小卖部经营时须以户的名义出现，农村承包经营户在承包经营的时候以户的名义出现，但问题在于，一个户或一个家庭，为什么为此等业务叫“户”，为彼等业务就“堕落”成简单的自然人？对于“因户涉及到商事登记，所以应当保留”的观点，孙鹏教授认为这一理由在个体工商户上似乎可以成立，而农村承包经营户中根本不存在这个问题。对于“个体工商户是纳税主体，所以不能取消”的观点，孙鹏教授认为纳税的问题已经远远超越民事主体的范畴，更何况，即使法律将个体工商户还原为自然人从事工商业活动，也并不影响依法纳税。最后，孙鹏教授认为宅基地使用权上的户也可以取消，虽然现行法上宅基地使用权是按户分配，但取消户之后可以按共有处理。

四、法人制度

（一）法人的概念和分类

王轶教授指出，《建议稿》法人制度的重点放在法人类型区分上。目前来看，法人的类型区分采取了几种标准，使用了交叉混合的方法。在法人的一般规定里对机关法人作出了规定，而社团法人和财团法人是在后面分别规定的，这其实是对公法人和私法人的区分。从私法人章节的设计来看，采取了财团法人和社团法人的区分，但同时照顾到了中国现实以及既有民事立法的规定。诸如机关法人、社会团体法人、事业单位法人、企业法人的区分，也在若干条文中体现。对社团法人进行了营利性和非营利性的区分，但这种区分方法遇到了一些困难，比如农民专业合作社，商法学界一些著名学者都认为是中间法人，不是典型的营利法人，也不是典型的非营利法人，目前《建议稿》将其放在营利性社团法人中，今后如何完善，殊值讨论。

马俊驹教授认为在法条中不应给法人下定义，一个组织或团体，它只要能够成为一个财产载体，能够完成交易使命，能够以自己的名义参加民商事活动，那么它就是主体。因此，应将法人的概念放大一点，如此有便于各种组织被纳入主体制度。就比较法上而言，有的国家将法人分为三类，一类对财产享有债权，一类对财产享有物权，还有一类什么都不享有，三个类型分别为社团、合伙、财团，俄罗斯的法人分类便是一个立法例，中国可以考虑借鉴。但马俊驹教授同时提到，有学者如王利明教授认为这样的法人制度改革有悖于长期以来人们业已形成的对法人的认识，故建议直接将合伙作为民事主体，而这一点在《民法通则》立法上就有过争论，如当时江平教授认为合伙是主体，谢怀栻教授认为合伙不是主体。针对这一争论，马俊驹教授查询了国内三十九部民法教材，其中约二十五部以上都承认合伙人是主体，因此他认为本次《建议稿》将合伙作为主体，是符合民法理论并值得赞同的。

马俊驹教授认为，《建议稿》未明确区分公法人和私法人，而作为国家机关的公法人和私法人性质有很大不同，如根据《民法通则》规定国家机关作为法人享有名誉权，但作为公法人的国家机关不应享有名誉权，这就是当时立法没有将公法人和私法人分开导致的结果。此外，马俊驹教授主张将事业单位这一概念去掉，他认为事业单位若是由国家投资（如国家投资的医院、学校、研究所），就应划为社团法人，如果私人捐款的就应划为财团法人。

高飞副教授认为，《建议稿》以权利能力和行为能力作为主体制度的条件有失妥当，他质疑通过权利能力、行为能力，特别是权利能力的角度界定法人组织的必要性。因为法人组织都是主体，都应该具有权利能力。此外，《建议稿》规定法人独立承担民事责任，那是否其他组织在承担民事责任方面就不那么独立？高飞副教授认为这是法人与非法人组织间的协调问题，希望再深入讨论和研究。高飞副教授还提出，应当考虑以机关法人或者公法人将国家涵盖其中，若对公法人和私法人的问题都没有规定清楚，那么对社团法人和财团法人的规定就必然存在不足。

张力教授认为，《民法典》规定法人的时候，首先要明白法典制定的意义。法人制度的设计，应当注意其规范在表白、留白和对未来补白的分工。这一次起草，对法人的规定不可能一蹴而就，所以，应该对法人、非法人、自然人调整留下空间。据此，张力教授提出了《建议稿》中的两方面不足：第一，表白过度。《建议稿》对一些原概念的事物进行过度的表达，比如法人的概念，一旦这样进行表达，就增加了对概念进行区别的必要。表白过度还有一个弊端，法人制度是公法和私法交会法，因为结社自由场合最容易吸引公法的关注，如果不小心，民事立法可能就成为公法借道的一个入口，变成政治国家通过民法实现的社会治理。因此民事立法过程中，要提防概念为将来管制的介入留下可能性。一旦法人和非法人组织的概念被释明，那么权利能力的有无，就可能成为结社自由控制的一个筹码。如果不规定法人和非法人组织的概念，法人和非法人组织概念也是清楚的，至于二者间的界限本身就是变化的，将来是不是要将法人概念扩充到所有非自然人上，这需要历史裁决，属于留给未来补白的部分，留下制度生长的渠道。第二，留白过度，亦即表白不足。这主要体现在公法人和私法人、法人和自然人的规定方面。法人制度应解决四个维度的问题：法人和自然人的区别，法人和非法人组织的区别，社团法人和财团法人的区别，公法人和私法人的区别。这四个维度是从不同的角度对于人的结社自由进行调整的重要契机，而对于公法人和私法人，这在《建议稿》里面有涉及，但是没有专门调整，比如国家出现在了前面几章，但是国家在法人这一部分没有被提及，这恐怕是一个缺损。

李建伟教授对《建议稿》中关于法人的分类提出如下观点：第一，《建议稿》有意或无意地回避了公法人和私法人的最基本的分类，其中第六十四条规定的机关法人，也与前后条文不相协调。现在的问题不是私权利滥用，而是公权力的滥用，如果对于机关法人用突兀地寥寥数语进行规范，对于公法人最基本的规范就存在不足，这对于公法人和私法人的区分也是不够的。第二，营利性法人最典型代表就是公司，现在有十几个条文，对于假想中的或者看到的所有社会上营利性法人的因素，还面临把公司法基本规范升格为营利性社团法人规范的问题，其广度和深度值得研究。李建伟教授进一步提出三点意见：一是《建议稿》没有关于违反章程的越权行为的条文，建议予以规定；二是借鉴日本、德国的民法总则，对社团法人的决议作出详细规定；三是财务帐户，《建议稿》对以公司为代表的营利性社团法人财务账本的置备没有提出任何要求，建议予以规定。

张建文教授认为，《建议稿》关于机关法人规定的突然出现，正好说明在法人基本分类的问题上面临着难题，比如，机关法人的条文如何放置，它既不像社团法人，也不是名正言顺的财团法人，因此引出的问题是法人这一章的基本分类上，到底是以财团法人和社团法人分类作为基本分类形式，还是以其他分类方式为基础。实际上就全世界而言，几乎所有民法典都没有规定机关法人，只有俄罗斯联邦民法典和东欧部分国家有规定。这与前苏联体制有关，私人工商业体制取消以后，要求国家机关特别是经济机关参与经济活动，需要承认其法人地位。此外，《建议稿》关于事业单位法人的规定也面临难题，将其作为非营利性社团法人有些奇怪，因为我们很难说某个大学的教授或者学生是大学这一社团的成员，所以事业单位法人相关条文所处的位置并不合适。他认为，在《民法典》中虽然要保留社团法人和财团法人的分类，但只是作为法人的一种分类，不能将这一分类用作构建整个法人体系，同时建议用商业组织法人和非商业组织法人构建法人体系：在商业组织法人中将公司、合作社等企业划归一个类型；非商业组织法人中，将机关法人（如果要保留这一类型的话）、事业单位法人、社会团体、宗教团体、联合会等组织划归一个类类型。这样的立法在逻辑上更为顺畅。

陆剑副教授对《建议稿》的第三章法人的问题提出了四点意见：第一，关于国家和公法人的问题，《建议稿》第3条规定了国家和国家机关作为民事主体的问题，第34条也提到了国家，正是因为这样的规定，使得机关法人的规定出现在法人一章时显得突兀。法人一章中必须规定公法人，因为现实中有很多这方面的问题。至于具体如何规定，建议在《建议稿》法人一章的三节以外专门规定公法人。在此基础上再考虑立法技术和条文内容，机关法人的设立、变更、撤销、是否规定等问题。第二，关于农民专业合作社，我国主流学说认为它是中间法人，而不是一个单纯的营利性法人，放在营利法人和非营利法人之间是比较可行的，但问题是《建议稿》对农民专业合作社应当规定什么？是否仅仅是把《农民专业合作社法》第2条直接照搬？2007年关于《农民专业合作社法》中对农民专业合作社概念的规定存有争议，加之几年来还出现了许多不同类型的专业合作社，所以不能仅仅重复《农民专业合作社法》的规定，而要在此基础上，为将来专业合作社法的发展提供可能。第三，关于现有的法人分类与《建议稿》规定的社团法人和财团法人分类之间如何衔接的问题，应当特别强调的是，根据我国2011年出台的《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，事业单位最终的走向可能是承担行政职能，其中从事生产经营活动的逐步转型为行政机构或者企业，剩下的可能仅仅是公益性的事业单位。如果剩下的确是公益性事业单位，可能跟《建议稿》的规定是一致的。但是这个改革目前为止还没有很清晰的路径，因此主张事业单位法人在现阶段仍予以保留。第四，关于民办非企业单位的问题，应该将符合财团法人性质的，包含在财团法人中，符合社团法人性质的归为社团法人，但最终要符合民办非企业单位的概念和类别。

李开国教授认为有必要坚持机关法人和事业单位法人的规定。因为，当前国家的地方债务问题亟待解决，如果对地方政府及其他职能部门不对它们给予法人地位，就没有了约束，导致地方政府的债务任由中央政府兜底，而中央政府对此是不堪重负的。地方政府获得法人资格后，当其资不抵债时，该破产也要破产，按照法人破产程序处理，债权人也只能按比例获得清偿，这是传统的公法人和私法人制度代替不了的。据了解，现在企业不担心政府无力还债，比如一些企业踊跃承包政府的建筑工程，在政府无力偿还债务时，便以土地抵偿，加之今后土地制度改革，对地方政府在开支上没有约束是不行的，而如果继续坚持机关法人和事业单位法人的规定，这对多方面都是一个约束。

李开国教授针对应规定公法人和私法人的主张提出质疑，认为法人就是一个私法概念，政府机关作为法人，也只在民事生活中，离开民事生活就不是法人，就是政府机关，公法上没有法人概念。

孙鹏教授就《建议稿》关于法人类型的规定发表意见，表示赞同社团法人与财团法人的分类，但不赞同营利性法人和非营利性法人的分类，因为这实际上是要回到企业法人与非企业法人的标签上去。孙鹏教授还反对公法人的提法，但赞同对机关法人、政党法人甚至国家作出规定，并主张与财团法人、社团法人并列规定。

辜明安教授对《建议稿》第63条提出质疑，认为“依照法定程序设立”不是法人设立的条件，应当删除。

（二）法人的民事权利能力和民事行为能力

朱慈蕴教授认为，现在公认的商事经济合同中，越来越放弃越权原则的严格性，如果不解决民事权利能力和民事行为能力的关系，就很难鉴别什么是越权。这涉及到法人实施了限制行为是超越了民事权利能力还是民事行为能力的问题。因为从民事权利能力角度讲，如果所有法人都是平等的，具有相同的民事权利能力，就无法认定其违反了权利能力规则。一个法人实施了无效的法人行为，不代表该行为没有法律后果，这一法律后果就是要解决谁来为无效的法律行为或者越权的法律行为承担责任。朱慈蕴教授还提出，假设法人的行为已经越权，但只是超出了行为能力的范围，那么该行为能力到底可不可以通过法人的内部决策机关予以更改和修正或者追认，这也是法律后果的问题。总之，权利能力和行为能力是法人治理中不能回避的问题，同时，越权原则概括性规定，也应在法人制度相关部分中有所体现。

黄家镇副教授认为，法人越权与《建议稿》第61条的定义有很大关系，该条将法人界定为有民事权利能力和民事行为能力的组织，造成的错觉是法人似乎有行为能力、能够实施行为，这实际上不可能的，因为其行动是依靠工作人员、代表人的活动，故法人越权问题应该是法定代表人或者工作人员越权的问题。正如德国法上董事会的多数代表制度，每一个人的授权不一样，因此，应从个别代表行为审查其是否越权，而这并不涉及到法人整体行为能力被超越的问题。

孙鹏教授指出，法人越权到底越什么“权”是个令人困惑的问题，学界有人主张是超越了权利能力范围，也有人主张是超越行为能力范围，但如果是超越了权利能力范围，那就不是民法上的人，如果是超越了行为能力但没有超越权利能力，又显然不符合我国现在经典理论对法人权利能力、行为能力的表述，因为通说认为二者是完全重合的。至于所谓超越了代表权，是混淆了命题，法人超越权限进行民事活动与法定代表人超越权限进行民事活动是不同的命题。

（三）法人的分支机构

马俊驹教授认为，《建议稿》对法人分支机构的规定值得赞同，但还应注意是否规定代理机构。这还需要研究代理机构的规定放在代理和委托合同里面是否合理。

宋宗宇教授认为，在法人分支机构的规定中，应考虑规定法人内设机构产生的问题，如在工程法上，项目部都是没有登记的，但是事实上以项目部名义对外活动，这实际上就是不登记的分支机构。司法实践中将项目部作为公司内部的一个部门，那这个部门在法律地位上与分支机构、内设机构以及代理机构之间是何种关系？立法上应对这种实务问题作出回应。

贾科法官对《建议稿》第67条提出质疑：第一，该条与其他法律规定不一致，公司法上无论分支机构有没有经过工商登记，基本上以公司作为主体，民事诉讼法上以是否经过工商登记作为划分标准，规定如果经过了工商登记的法人分支机构，可以作为其他组织享有诉讼主体资格，如果没有经过工商登记，则不属于诉讼主体上的其他组织，第67条与《公司法》、《民诉法》的规定相互间不太一致。第二，不符合传统民法的原理，理论上一般认为没有独立财产，不可能成为民事主体，法律的拟制人格应该由基础财产决定，没有财产就没有人格，又根据《物权法》规定，财产所有权主体必须是唯一的，不可能法人及其分支机构都有财产权，并且，司法实务中认定财产的时候，难以区分哪些财产属于分支机构，哪些财产属于法人。

五、其他组织

（一）其他组织的一般规定

辜明安教授就《建议稿》其他组织的规定提出质疑：第一，其他组织一章采取一般规定和合伙的总分结构，但第91条和第92条似乎难以承担承担一般规定的重任，而这一章总共仅有两节，第二节合伙后就没有条文了，应当考查这样的架构是否合理。第二，第91条第1款对其他组织的界定，包括了合伙、集体经济组织等不具有法律资格的组织，而集体经济组织本身是个模糊概念，主指农村集体经济组织，但农村经济组织的情况发生了较大变化，如有的集体经济组织演化成了合作社，有的已经公司化了，在这一背景下再坚持集体经济组织的概念是否合适？这与城市化进程是否协调？

侯国跃教授就《建议稿》对其他组织的一般规定提出几点质疑：第一，《建议稿》的规定与现行法律、司法解释的规定如何衔接？比如《建议稿》在法人这部分对分公司进行了规定，而现在民事程序法上规定的很多其他组织中也包括了分公司，《建议稿》的规定应考虑如何协调这些矛盾；第二，法人的分支机构到底是否属于其他组织？法人分支机构若包含在其他组织的范畴内，为什么《建议稿》要将其放在法人一章规定？第三，关于对其他组织财产的规定的体系协调问题，从《建议稿》就91条第2款表述来看，其他组织应当是有财产的，而第66条第2款规定对分支机构产生的债务，由分支机构及法人承担，因此法人的分支机构也是有财产的，但在规定合伙时，第96条却规定合伙投入和经营的财产归合伙人共有，那合伙财产与合伙人共有财产是不是应该也区分？这一问题还涉及到其责任承担，第91条第2款规定其他组织的债务由其他组织承担，但是《公司法》第14条第1款第三项规定分公司民事责任由公司承担，一是债务承担，一是责任承担，表述明显不同，这又涉及到债务和责任的关系问题。由此引申的实践问题是：诉讼中到底以分公司为被告还是以总公司为被告，还是分公司、总公司都作为被告？第四，在其他组织的债权问题上，《建议稿》未做规定可能产生问题，比如在总公司签订的合同由分公司履行时，分公司能否作为原告提起诉讼？或者在分公司签订的合同由总公司履行时，总公司能否作为原告提起诉讼？第五，第91条第2款规定其他组织的债务由其他组织及其成员承担，但是否其他组织都有成员？

孙鹏教授认为，《建议稿》其他组织一章的规定具体表现总分为结构，总则部分两个条文，分则部分一节十一个条文，总则仅仅统领一节的规定，总分太不对称。可以考虑将目前没有纳入其他组织的内容，比如法人分支机构、设立中的法人、以及“两户”，使分则部分更加充实。但是，目前已经纳入，然而又没有进行具体展开集体经济组织，是否就真的仅仅匹配其他组织之一种，还需要观望。因为中国的集体经济面临着巨大的改革，应当考虑未来集体经济组织有没有法人化的可能，立法者对此不能作出过于封闭的预测和规定。

（二）合伙

辜明安教授认为，其他组织介于自然人和法人之间，不具备法人资格，那么其他组织在法律上的性质难以界定，不过就合伙而言，虽然没有独立人格和独立的责任能力，但是可以以自己的名义进行经营活动，从回应社会需要的角度来讲，无论将合伙作为半主体或者不完全主体，在法典当中进行妥协性的规定都是可行的。如若如此，这一章与其规定概念和性质模糊的其他组织，不如直接规定合伙。如果本章仅规定了合伙，对于其他不具备法人资格的组织体可以规定为“其他非法人组织，法律有特别规定的依照其规定，法律没有规定的，适用本法律规定”。

贾科法官对《建议稿》将个人合伙规定为其他组织提出质疑：第一，与《民事诉讼法》规定不一致，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第60条规定个人合伙应该以全体合伙人作为共同当事人，而根据《建议稿》个人合伙作为其他组织应当直接作为诉讼当事人。第二，不能解决司法实践中的突出问题，实务中个人合伙纠纷的突出的问题是个人合伙没有清算主体，合伙人内部发生、纠纷时，财产难以认定和分配，《建议稿》将个人合伙规定为其他组织解决不了这一问题。第三，条文前后矛盾，《建议稿》第91条第2款明确了其他组织有财产，并能以其财产承担债务，而第99条又规定合伙债务由合伙人对外共同承担责任，两个条文相互间存在冲突。

侯国跃教授对《建议稿》关于合伙的规定提出质疑：第一，将合伙放在其他组织中规定，那么对合伙的规定是不是真的关于“组织”或者主体的规定？第二，合伙部分仅仅规定了个人合伙，没有规定其他合伙，是否恰当？根据最高人民法院《民事案件案由规定》，有“合资、合作开发房地产合同纠纷”这一案由，并且《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定了“合作开发房地产合同”这一合同类型，这些合同本质上是不是合伙协议？个人合伙能否涵盖？第三，隐名合伙人的规定存在不足，《建议稿》第一百条关于隐名合伙人的规定其实就是一个合同问题，主要是合同相对性的问题，在民法典中这样规定其他组织是否必要？此外，从现在该条规定看隐名合伙人似乎都是有限合伙人，这样规定妥当吗？建议对第一条作出彻底修改。

李俊副教授针对《建议稿》中合伙的规定提出意见：第一，第92条关于个人合伙的定义规定的第2款和第3款不合理，理由是：（1）第2款和第3款与个人合伙的定义没有任何关系；（2）第2款个人合伙可以起字号的规定意义不大，这一问题不需要规定，是否起字号对个人合伙影响不大，现实中只要能够被区别即可；（3）第3款规定个人合伙采用合伙企业形式经营的，就直接适用合伙企业法显然不合理，因为合伙企业和个人合伙有区别，一是主体性质上的差异，二是形式上合伙企业要求完成登记，比个人合伙更规范，但这一条文使得登记的效用完全可以被规避。第二，隐名合伙的规定不合理，理由在于隐名合伙条文应放置于个人合伙的定义之后，作为一种类型进行规定。此外，建议第100条和第101条经改造后合并，因为表见出名营业人的规定其实就是承担连带责任的问题，专门规定没有必要。第三，合伙事务的执行规定不合理，第96条第2款规定合伙人可以推举负责人，负责人推举出来后有什么法律效果？其他合伙人此时还能否执行合伙事务？该条还规定合伙负责人和其他人员从事经营活动产生的法律后果，由全体合伙人承受，又如何定义“其他人员”？第四，对退伙的规定过于简单，应考虑到不同退伙方式产生的权利义务不同，因退伙造成损失的要承担违约责任，但是若退伙原因是其他合伙人对协议的违反时又如何处理？第五，损益计算和利益分配的规定条文位置不合理，这一规定不应放在隐名合伙中规定，因为这一问题应主要解决合伙协议对损益计算和利益分配不明确时的处理，仅放在隐名合伙的位置不太恰当。

孙鹏教授对《建议稿》关于合伙的规定提出了质疑：第一，合伙一节规定得更多的不是合伙组织，而是合伙合同，建议修改。第二，按照《建议稿》关于其他组织和合伙的表述，似乎是一种既非简单的合伙合同，又没有达到合伙条件的组织，这样一个组织真的存在吗？它像一个主体吗？如果真的存在这样的组织，从现在的条文上看也不像一个主体，这样一个组织可以签约，但没有财产，这就存在问题，因为财产是属于全体合伙人共有的，所以诉讼中只能以全体合伙人为被告，这似乎又打造出了民事主体与诉讼主体新的分离，不太可取。如果这种组织不存在，便超越了合伙合同，它必然成为合伙企业，而在《合伙企业法》已经做了详细规定的情况下，《建议稿》合伙这一节究竟还留下了多少实质性内容？

黄家镇副教授认为，《民法通则》和《建议稿》断然将合伙作为一个组织，这值得商榷。因为合伙内部的差异化程度极大，从一个单纯的契约到具备一定组织性、稳定性的组织形态，到具备像机关、法定代表人这样一个高度组织化的组织，差异很大，而《建议稿》第61条和第91条采取的是“全有全无”的态度，不够合理。如有限合伙其实跟有限责任公司的组织形态高度类似，为什么仅仅是因为它叫这个名称或者其他方面不一样，在法律上适用的规范基础相差就这么大？若把合伙作为一个主体来确定，实际上要承担很多商事主体或者商事立法应完成的任务。

（三）集体经济组织

李俊博士（中南财经政法大学）指出，《建议稿》在其他组织的一般规定中规定了集体经济组织，但在后面的条文却没有对其具体规定，在结构上存在不完整性。就现有法律来看，没有对农村集体含义进行解释，这也是导致其作为所有权主体、农民集体主体地位虚幻的原因，所以，法典应当为现行的农民主体从事民事活动提供法律依据。农村集体有三种形式：村农民集体、村民小组农民集体、乡镇农民集体，这三种主体将一直存续，因此对这三个主体予以明确规定具有必要性。解决结构上的不完整之后，还要对“集体经济组织”这一称谓重新审视，考虑相比于“农民集体”在概念上哪个更合适，个人更倾向于后者，理由在于在作为所有权主体时，使用“农民集体”更为合适。李俊博士还建议，在其他组织一章中增设农民集体章节，从含义、范围、组织形式三点予以规范，这也能够避免在物权制度中对农民集体进行重复解释。此外，他还建议考虑对农民主体成员资格的确定、保留、丧失及登记制度进行规定。

本文责任编辑：许明月

Summary of Sem inar on Civil Subject Legislation of China's Civil Code Draft Proposal

CHEN Long-yin，HOU Guo-yue
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

DF5

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.18

2015-07-28

陈龙吟（1988），男，四川成都人，民商法专业博士生；侯国跃（1974），男，四川广元人，教授，法学博士。