论ICCPR语境下行政拘留制度的“司法化”改革

张永强

（西南政法大学，重庆 401120）

论ICCPR语境下行政拘留制度的“司法化”改革

张永强

（西南政法大学，重庆 401120）

《公民权利和政治权利国际公约》是国际人权对话的平台，对行政构留制度进行司法化改革有助于该公约在我国的批准实施。行政构留制度作为治安管理处罚中的一项重要制度，在社会治安防控中发挥着重要作用，暂不宜直接废除，但必须对其进行司法化改革。实体层面应防止行政构留对刑罚的僭越，将行政构留期限缩短至3日以下，数行为并罚合并执行时，不超过5日。程序层面应引入诉讼化的构造，克服行政构留处罚的随意性、监督的内部性以及救济的单一性弊端。在二元法律制裁体系中，行政构留的司法化改革还应注重其与刑法的衔接，处理好其与刑事强制措施、管制、构役以及有期徒刑之间的折抵问题。

行政构留；治安处罚；处罚相适；司法化

《公民权利和政治权利国际公约》（简称“ICCPR”）是一项以公民人权保障为核心的国际公约，已成为国际政治、人权、法律等领域对话、交流与合作的平台。我国虽然于1998年10月5日在联合国总部签署了ICCPR，并多次宣布实施，但由于现行法律规范、制度与ICCPR存在诸多冲突之处①例如，关于死刑适用的问题，《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚，判处应当按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。”这意味着要排除经济犯罪、财产犯罪以及政治犯罪中的死刑适用，但从我国现行刑法规定来看，这些犯罪中依旧保留着死刑的适用。，导致ICCPR至今尚未批准实施。行政拘留是我国治安管理处罚中的一项重要制度，是对尚未构成犯罪但社会危害性又比较严重的违法行为进行的行政处罚。长期以来，行政拘留在社会治安秩序维护中发挥了积极作用，但在人权理念不断增强、程序正义日趋强烈的法治语境中，未经严格的程序审判而在较长时间内剥夺人身自由的行政拘留制度，不能再以原有的“面目”满足法治发展的要求，其不仅成为阻隔“后劳教”时代行政制裁与刑事制裁体系有机衔接的制度障碍，而且成为了羁绊ICCPR批准实施的制度樊篱。因此，在新一轮的司法改革进程中，对行政拘留制度进行“司法化”改革，是行政拘留制度未来走向的可选路径。

一、问题的缘起：法治成熟的应然选择

一国法治走向成熟的标志，不仅在于其有一套功能自足、逻辑自洽的法律规范体系和司法制度体系，而且在于这套规范与制度体系本身蕴涵着保障人权与公平正义的价值理念。当前，我国社会主义法制体系已经基本建成，依法治国与司法改革也正在推进，在此基础上，对现行各项法律规范与制度进行调整与改革，使其更加符合时代的诉求，是法治成熟的应然选择。ICCPR是当前各国人权事务对话的平台，为ICCPR在我国的批准实施扫除规范障碍和制度瓶颈，不仅有利于我国的法律制度与国际社会接轨，而且有利于彰显我国作为世界第二大经济体的大国形象。正如有学者所言，“批准ICCPR并在内国法中进行相关的法律改革以实现与ICCPR相关规定的对接是适应时代要求的必然结果，不仅是我国在国际上树立重视人权保障大国形象的需要，也是未来履行ICCPR规定的义务的要求。”［1］

事实上，在法治中国的构建进程中，我国政府及领导人极其重视ICCPR的批准实施。早在2004 年1月27日，时任国家主席胡锦涛在法国国民议会发表演讲时就曾指出：“中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题，一旦条件成熟，将向中国全国人大提交批准该公约的建议。”①参见：新华网.胡锦涛在法国国民议会的演讲（全文）［EB/OL］.（2014-01-28）［2015-07-05］.http://news.xinhuanet.com/world/2004-01/28/content_1289406.htm.2005年9月5日，时任中共中央政治局常委罗干在“第二十二届世界法律大会”上也表示：“中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题，一旦条件成熟就将履行批准公约的法律程序。”②参见：中华网.中国正积极研究公民权利和政治权利公约重大问题［EB/OL］.（2015-09-05）［2015-07-06］.http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20050905/12629809.html.2008年3月18日，时任国家总理温家宝在十一届全国人大一次会议的中外记者见面会上回答路透社记者的提问时也指出：“你（注：提问记者）提到的《公民权利和政治权利国际公约》，我们正在协调各方，努力地解决国内法与国际法相衔接的问题，尽快批准。”③参见：中国网.温家宝：将尽快批准公民权利和政治权利国际公约［EB/OL］.（2015-09-05）［2015-07-06］.http://www.china.com.cn/policy/txt/2008-03/18/content_12953506.htm.

从具体事例来看，我国也在为ICCPR的批准实施做努力。我国不仅在2004年将“尊重和保障人权”写入宪法，为人权保障事业确立宪法根基，而且在2012年还将“尊重和保障人权”写入了修改后的《刑事诉讼法》，这充分体现了我国在根本法与部门法、实体法与程序法上对人权保障的重视。此外，为了进一步推动人权事业的发展，为ICCPR的批准实施做准备，我国还启动了“国家人权行动计划”，继2009年《国家人权行动计划（2009-2010）》首次颁布实施以来，经国务院授权，国务院新闻办公室于2012年6月11日发布了第二个《国家人权行动计划（2012-2015）》，其中明确指出，“我国将及时向相关条约机构提交履约报告，与条约机构开展建设性对话，并充分考虑条约机构提出的意见与建议，结合中国国情对合理可行的建议加以采纳和落实。继续稳妥推进行政和司法改革，为批准《公民权利和政治权利国际公约》做准备。”同时，2013年5月14日国务院新闻办发布的《2012年中国人权事业的进展》白皮书也指出，我国“高度重视国际人权公约履约工作，积极履行已参加的国际人权条约”，“积极参与国际人权文书及有关规则制定工作”，“通过人权对话增进了解、互相借鉴”，“积极开展国际人权交流与合作，已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的27项国际人权公约，积极为批准《公民权利和政治权利国际公约》创造条件。”

由此可见，批准实施ICCPR，不仅是当前我国司法改革进程中的重要内容，也是我国法治走向成熟并与国际接轨的应然选择。具体而言，一方面需要高瞻远瞩的顶层设计，另一方面则需要诸如劳动教养、死刑等制度的具体改革。显然，行政拘留制度作为一种非经严格程序而在较长一段时间内剥夺人身自由的治安处罚措施，其与ICCPR对人身自由剥夺的程序性与谨慎性要求不相协调，存在着侵犯人权的嫌疑。因此，在ICCPR视野下对行政拘留制度进行“司法化”改革，是从微观上为ICCPR批准实施排除制度障碍的可选路径。

一般而言，行政拘留是指法定的行政机关（通常为公安机关）依法对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为人在一定时期内限制其人身自由的一种行政处罚措施。不论是已经废止的《治安管理处罚条例》，还是取而代之的《治安管理处罚法》，行政拘留制度都是其重要内容。根据《治安管理处罚法》第10条的规定，行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证相并列，属于治安管理处罚措施之一。相比之下，行政拘留是最严厉的行政处罚，一般情况下，对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利以及妨害社会管理但尚不构成犯罪的违法行为，在警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证不足以惩戒时，行政拘留可以在15日以下科处，如果对两种以上的行政违法行为合并处罚时，行政拘留的期限最高可以达到20日。此外，行政拘留由县级以上公安机关裁决，被处罚的行为人对行政拘留处罚不服的可以依法提起行政复议或者提起行政诉讼。

由此可见，我国创设行政拘留制度的目的，就是为了给予尚不构成犯罪但其行为仍具有相当社会危害性的行为人一定的处罚，进而使被违法行为损害的社会关系得以恢复，保障社会秩序的良好运转。显然，从功能论的角度来讲，行政拘留制度所具备的社会秩序维护功能为其存在提供了正当性与合理性根基，我国法治进步的历史也证实了这一点。在我国社会主义法治建设初期，社会管理的模式、规范及制度都处于探索之中，系统性的社会管理规范尚未形成，人们的法治观念也比较薄弱，诸如打架斗殴、寻衅滋事、盗窃、诈骗、抢夺之类的街头越轨行为较多，社会治安状况整体有待改善。虽然1979年《刑法》的颁布为遏制犯罪增长起到了极大作用，但尚不构成犯罪的轻微违法行为依旧比较普遍，社会治安管控压力仍然较大。为了应对这种社会治安形势，第六届全国人大常委会第十七次会议于1986年9月5日通过了新的《治安管理处罚条例》（于1987年1月1日起施行）①新中国成立以后，旧的法律制度被彻底推翻，我国开始探索新的社会主义法律制度。在此背景下，第一届全国人大常委会第八十一次会议通过了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，这也是我国第一部治安管理处罚法律，也由此确立了我国的治安管理处罚制度。，其中就明确规定了行政拘留制度。至此以后，行政拘留制度有力惩治了尚未构成犯罪但社会危害性又比较明显的违法行为，也在规范公民行为、维护社会治安及完善社会制度等方面起到了积极作用。

然而，任何一种制度的优越性都不是永恒的，对任何一种制度优越与否的评价，都只能限定在其所存活的特定历史背景之下。同时，任何一种制度的生命力，在于其与时代诉求的契合程度，一个悖离于时代诉求的制度，即使其以往再优越，也注定要被时代所摒弃，除非其能够通过改革以一种全新的面貌顺应时代的发展。行政拘留制度也同样不例外，我们不能否定行政拘留制度在上世纪八、九十年代在维护社会治安方面所做出的贡献，但也“绝不能因此而对这一制度所存在的弊端给社会生活带来的严重问题视而不见”［2］。

首先，从行政拘留制度作用的外部环境来看，对其进行司法化改革具有必要性。自改革开放以来，我国的法治化进程得到了有力的推进，在科学技术的助推下，社会治安状况得到了极大的改善，国民的法律意识和法治观念也得到了极大提升，社会治安管控压力相对减弱。因此，与上世纪末我国的治安状况相比，当下我国的社会治安管控对行政拘留制度的依赖和需求相对减弱，而且当下社会治安的维护不再过分强调单一的行政性强制管控，而意在构建一种多方参与的综合性社会协作模式。但值得注意的是，这种外部环境的变化并不意味着行政拘留制度已经丧失了存在的必要性，因为从整体来看，我国当前处于社会转型期，社会矛盾集中凸显，社会违法行为在未来一段时间依旧存在。因此，笔者认为，行政拘留制度作为治安管理处罚中的一项重要制度，仍有其发挥作用的空间，暂不宜直接废除，但必须对其进行“司法化”改革，消除其在程序上的弊端和实体上的质疑。

其次，从行政拘留制度本身的运转状况来看，对其进行“司法化”改革具有合理性。一方面，行政拘留属于一种严重的行政处罚措施，天然保留了行政行为的单方性和随意性，如果缺乏必要的程序约束和制度监督，容易导致警察权力的不当扩张；另一方面，现代法治强调对人权的保障，任何剥夺人身自由的处罚都必须保持谨慎态度，不可随意发动，这也是ICCPR的具体要求，作为对人身自由司法性剥夺的刑罚，即使有严格的程序支撑，同样要受此限制。因此，举重以明轻，行政拘留作为一种可以剥夺人身自由的行政处罚，更应该保持克制，不能过于随意和频繁，否则就容易陷入侵犯人权的泥沼。从近年行政拘留制度运行的实际情况来看，不仅行政拘留随意性所带来的警察权力的扩张随处可见，而且因错误拘留对人权造成侵犯的案例也常见报端。更为严重的是，行政拘留在某些地方成了劳动教养制度废止以后又一截访、处突、维稳的“新手段”。

综合而言，就当前的社会治安防控的需求来看，行政拘留作为治安管理处罚制度的重要内容，依旧有其存在的必要，但从行政拘留当前适用的现状来看，暴露出了诸多问题，与ICCPR的精神不相协调，有待进一步改进。遗憾的是，学界以往比较关注刑事司法领域非法拘捕、超期羁押等限制或者剥夺人身自由强制措施，而相对忽略了对行政处罚领域限制人身自由措施的研究，导致行政拘留成为了“被司法遗忘的角落”［2］。因此，笔者认为，当前思考的重点还不应该是行政拘留存与废的问题，而应该是在ICCPR视野下对行政拘留制度运行中存在的问题进行检视，从实然向应然进行追问，寻找问题背后的真正原因，通过“司法化”的改革，使其更加契合ICCPR的精神内涵和我国二元法律制裁体系建构的制度需求。

二、行政拘留“司法化”改革的制度基础

劳动教养制度废止之前，我国的社会治安管控体系属于颇具中国特色的“三级”制裁体系。其中，《刑法》作为惩罚具有严重社会危害性的犯罪行为的法律规范，处于最顶层；《治安管理处罚法》作为处罚一般行政违法行为的法律规范，处于最底层；而衔接《刑法》和《治安管理处罚法》的是我国特有的劳动教养制度，主要处罚轻微犯罪和严重的行政违法行为。从惩处的严厉程度来看，刑罚最为严厉，劳动教养次之，治安处罚最轻。从表面来看，“三级”法律制裁体系逻辑严密、界限清晰、衔接顺畅、轻重适格，能够对社会中的各种越轨行为实现从轻到重的有效规制；但从实质来看，“三级”法律制裁体系实则是“盛名之下其实难副”，不仅“三级”法律制裁体系所依据的法规在内容上存在着冲突，而且三级之间的界分也并没有想象中的那么明晰，劳动教养经常表现为一种警察权力的膨胀，向上以行政权篡夺司法权的危险之举损害刑罚的谦抑性适用，向下以行政权的异化为导向挤压治安处罚的合理性［3］。正如有学者所言，“三级”法律制裁体系的弊病是多方面的：一是在实体法上，“罚出多头”；二是在组织上，司法权与行政权混淆，国家权力分配混乱；三是在程序上，“刑罚”施与过程的法治化、程序化严重不足；四是在适用对象上，相互交叉、杂乱无章［4］。

正是劳动教养制度的存在，导致我国的“三级”法律制裁体系一直比较混乱，不但没有形成规范的体系架构，反而束缚了刑事制裁与行政制裁之间的衔接，而且无法与域外的法律制裁体系进行对接、交流。长期以来，“三级”法律制裁体系也因此广受学者诟病。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。”至此，施行多年的劳动教养制度正式退出了历史的舞台，“三级”法律制裁体系也不复存在。由此可见，当前司法改革的重点和难题，就是如何消解“三级”法律制裁体系残留的障碍，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，建构二元的法律制裁体系，进而弥合刑事制裁与行政制裁之间的结构性断层。

事实上，在我国以往的法律制度设计中，就已经存在对违法犯罪行为进行二元规制的思想，但由于存在劳动教养等制度性的障碍，阻碍了二元法律制裁体系的实质性建构。例如，我国《治安管理处罚法》第2条①《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”规定的四类危害社会的行为，凡依照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成刑事处罚的，给予行政性的治安处罚。再如，我国《刑法》第37条②《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚 的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或 者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”也规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，在免于刑事处罚的同时，可以由主管部门予以行政处罚或者行政处分。由此可见，劳动教养制度的废止，为正式开启我国二元法律制裁体系的建构提供了良好的契机。不过，并不能由劳动教养制度的废止简单得出二元法律制裁体系已经成立的结论，“违法犯罪行为制裁体系中出现的结构性断层仍然需要相关的制度进行弥合”［3］。

从本质上讲，二元法律制裁体系就是针对违法犯罪行为建立一套刑事制裁与行政制裁分工合理、衔接紧密、轻重相适、运行有效的法律制裁体系。对构成犯罪的行为，通过刑事制裁进行规制，对尚不构成犯罪但仍具有社会危害性的违法行为，则由行政制裁进行规制，同时注重刑事制裁与行政制裁之间的协作与配合，以及整个制裁制度的整体协调性，而不再是以往各种制度的混杂与交叉。正如有学者所言，“根据处罚相当的法治原则，基于治安违法行为与犯罪行为在社会危害性程度上的差异性、梯次性，治安处罚与刑事处罚两者之间应呈现出一种融洽、和谐、接替有序的有机衔接状态。”［5］但在我国当前的法律制裁体系中，一方面由于刑事处罚与治安处罚所规制的违法行为，在具体的法条表述和构成要件上存在诸多相似或者相同之处，导致两者在立法上存在竞合、错位等现象③例如，我国《治安管理处罚法》第267条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”而我国《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”；另一方面由于在具体的司法适用过程中存在“便利主义”倾向，对一些较为模糊或者疑难的不法行为没有准确定性之前，便直接适用刑事处罚或者行政处罚，导致“以罚代刑”和“以刑代罚”现象比较突出，严重损害了不法行为处理上的公正性、严肃性与统一性。

由此可见，以劳动教养制度的废止为契机，建构刑事制裁与行政制裁紧密衔接的二元法律制裁体系，既是我国法律制度体系自身完善的需要，也是实现我国法治建设公正化、人权保障制度化的需要。二元法律制裁体系的建构，不仅涉及整个法律制度体系的调整与安排，而且涉及刑事制裁与行政制裁在范围、程序、处罚、功能、监督等方面的衔接。显然，在此制度建构的基础上，行政拘留作为限制人身自由的行政处罚措施，研究其在行政制裁体系内部的协调性以及其与刑事制裁之间的衔接也是二元法律制裁体系建构的重要内容。整体而言，行政拘留作为最为严厉的行政处罚，有必要参考刑事处罚的程序性、谨慎性和救济性，同时，对行政拘留期限进行调整，“从而避免现行治安处罚中的人身罚并不轻于甚至重于刑事处罚中的有关自由刑的倒挂现象”［5］，进而协调好行政拘留与自由刑的关系。

三、行政拘留“司法化”改革的内在动因

如果说劳动教养制度废止后建构二元的法律制裁体系是行政拘留“司法化”改革的制度基础的话，那么行政拘留制度在实际运行中的现实困境就是行政处罚“司法化”改革的内在动因。从宏观来看，随着我国社会主义法治进程的不断推进，各项具体的法律制度都经历着时代的检验，一些有违法治精神的制度或被废止或被改革。例如，为顺应刑罚“轻缓化”的浪潮尽量减少死刑罪名、严格控制死刑适用，为保障刑事被告人的权益在《刑事诉讼法》明示保障人权的宪法原则，并确立了非法证据排除制度，这一系列举措都与ICCPR的内涵一脉相承，有助于为ICCPR的批准实施扫清制度障碍。考察行政拘留制度可知，不论是立法上还是适用上，都表现出了诸多与ICCPR精神不相符的缺陷，比较突出的是，行政拘留权在实体上的扩张导致行政拘留僭越了刑罚的界限，有违处罚相适原则；行政拘留适用在程序上的失范导致程序正义无法实现，有违保障人权的法治精神。

（一）行政拘留在实体上的僭越

行政拘留处罚的是尚不构成犯罪但仍旧具有社会危害性的违法行为，与犯罪行为相比，行政拘留处罚的违法行为的社会危害性不及犯罪行为，这也是二者的本质差异。按照处罚相适的原则，社会危害性大的行为应给予较重的处罚，相反，社会危害性小的行为应给予较轻的处罚。因此，行政拘留的处罚程度应该低于刑罚的处罚，这样才能与社会危害性小的违法行为相适应。但从我国现行法律的规定来看，行政拘留处罚要重于作为刑罚的管制刑。因为管制实行的是社区矫正，不对罪犯进行关押，罪犯的人身自由虽然受到了限制，但并未完全剥夺，其仍然留在原工作单位或者居住地工作、劳动，而且在劳动中享受同工同酬。而被处以行政拘留的行为人，则需要关押在拘留所执行，拘留期间人身自由完全被剥夺，短则15日以下，并罚时可达到20日。由此可见，作为行政处罚的行政拘留，在一定程度上已经僭越了作为刑罚的管制刑，这有违处罚相适的原则，不利于处罚体系内部的协调和二元法律制裁体系的建构。

遗憾的是，从我国《治安管理处罚法》的制定来看，不但没有减少行政拘留的适用范围、缩短行政拘留的期限，反而在《治安管理处罚条例》的基础上有所增加。例如，有学者统计，《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”共计54条，除3个条文未设行政拘留外，行政拘留占全部条文的94％，罚款才占到了83％，将违反治安管理行为及其处罚设定的具体条、款、项拆开，可直接适用行政拘留的有84项，占处罚总项（127项）的66％，而可直接适用罚款的为32项，仅占处罚总项的25％［6］。由此可见，行政拘留的适用范围已经处于极度扩张的状态，行政拘留也已经成为治安管理处罚的主要处罚种类，而罚款这种处罚形式正逐渐向附加罚转化和过渡。再如，已废止的《治安管理处罚条例》除在第26条规定了对违反消防管理的部分行为处10日以下的拘留以外，其他的拘留期限均在15日以下，但在取而代之的《治安管理处罚法》中，将行政拘留的期限分为了三个档次，分别为5日以下、5日至10日、10日至15日。同时，《治安管理处罚法》第16条①《治安管理处罚法》第16条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”增加规定了行政拘留处罚合并执行的最长期限为20日。虽然在表面上这种划分增加了行政拘留适用的层次性和适应性，可以限制公安机关的自由裁量权，但在实际上却扩张了行政拘留的处罚权，“提高了处罚的严厉程度，使原来有可能处1日至5日的拘留，改为一律5日以上。”［7］事实上，《治安管理处罚法》对行政拘留权的扩张还不止于此，在全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国治安管理处罚法（草案）〉修改情况的汇报》（2005年6月24日）中指出：“草案第十二条规定，对两种以上违反治安管理行为的行政拘留处罚合并执行的，最长不超过三十日。有些常委委员和部门提出，按照刑法规定，对犯罪分子判处拘役的最低刑期为一个月。违反治安管理行为不构成犯罪，限制人身自由的时间应当低于刑法规定的最低刑期。法律委员会经同内务司法委员会和国务院法制办、公安部研究，建议将这一条中规定的‘最长不超过三十日'修改为‘最长不超过二十日'。”［8］由此可见，立法上对行政拘留权的扩张持的是肯定的态度，虽然其认识到了行政拘留不能超越作为刑罚的拘役，但其却忽略了行政拘留已经僭越了管制刑的事实。显然，时至当下，在完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，建构二元法律制裁体系，为ICCPR的批准实施消解制度障碍的背景下，立法上对行政拘留权不应该再进行扩张，相反，应该对行政拘留权进行限缩，使其处于刑罚之下，并能够与刑罚进行科学、合理地对接。

（二）行政拘留在程序上的失范

程序是对司法过程的控制，在既定的过程规则中可以有效地限制司法人员的恣意。在我国传统法律文化中，“重实体而轻程序”的韵味比较浓厚，比较注重权利在实体上的处分，而相对忽略了对处分过程的控制，导致执法、司法的随意性较大，进而削弱了对被处罚人权益的程序保障。近年来，随着我国法治的发展，域外的程序司法理念被不断地引进，尤其是英美法系当事人主义的对抗制诉讼模式为我国借鉴，人们对程序正义的诉求和关注也越来越多，不仅要求正义要在实体层面得到实现，而且要以“看得见的方式”实现。

不过，整体来看，在我国法律制度的建构中，对程序的塑形主要集中在司法领域，尤其是刑事司法领域，相反，对行政执法过程中的程序规制有所忽略，导致近年来“粗暴执法”事件频发，有碍法治进程。对任何一种限制或者剥夺人身自由的处罚在实体和程序上进行双向控制，既是保障人权理念的实质内涵，也是ICCPR最基本的要求。因此，行政拘留制度作为对人身自由进行限制的处罚，不仅需要在实体上保持克制，而且还需要一套与之相适应的程序支撑，进而要充分考虑行政拘留适用的必要性和合法性，防止错误的行政拘留对人权可能造成的伤害。然而，从我国行政拘留制度实际的运行状况来看，其并未与这种应然的要求相匹配，仍然在程序上存在诸多失范之处。具体而言，主要表现在以下几个方面：

第一，适用上的随意性。一方面，行政拘留权作为行政处罚权的一种，在启动上具有单方性，即对违反治安管理的行为人是否给予行政拘留，以及给予多长期限的行政拘留，都由公安机关单方决定，没有相应的机构在行政拘留处罚决定过程中进行制衡。相反，在刑事诉讼过程中，国家刑罚权的发动不仅有严格的程序控制，而且有相关权力的制衡，如检察机关的法律监督权、批准逮捕权、审查起诉权对侦查权的约束，人民法院的审判权对公诉权的约束等。因此，行政拘留权的单方性为行政拘留处罚权在适用上的随意性提供了权力基础。另一方面，如前文所述，在我国《治安管理处罚法》中对行政拘留处罚适用的规定普遍存在泛化现象，这为行政拘留处罚权在适用上的随意性提供了法律基础，也容易导致公安机关对行政拘留处罚的决定在法律上轻松找到“依据”，进而为行政拘留权的滥用寻找开脱事由。此外，行政拘留作为一种行政权，赋予了行政权的公定力，即“行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力”［9］。因此，行政拘留一经公安机关做出，就具有法律上的约束力，被处罚的行为人必须服从，而且即使行政拘留的决定不符合法定条件，在没有依法被确认为违法或者撤销之前，仍然是有效的。相较于刑事处罚，行政拘留在处罚效力上的这种立即性和当场性，更容易造成行政拘留适用的随意性。

第二，监督上的内部性。对权力进行监督是各国的共识，因为任何权力都天然地保留着被滥用的基因。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所言：“任何拥有权力的人，都易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止权力滥用，就必须以权力约束权力。”［10］因此，行政拘留权作为公安机关单方性的行政处罚权，更需要权力的制衡与监督，在规范行政拘留权依法行使的同时，保障被处罚人的权益。《治安管理处罚法》第114条规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，应当自觉接受社会和公民的监督。公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。”从该条规定来看，我国对行政拘留权的监督在立法上可以概括为三种：一是社会监督，即任何单位和个人的监督；二是司法监督，即人民检察院的监督；三是行政监督，即公安机关自身和行政监察机关。但从实际来看，由于该条规定过于原则和笼统，而且缺乏参与监督的具体程序规定，导致社会监督和司法监督基本被虚置，很难对行政拘留真正起到监督作用。至于行政监督，由于其与行政拘留同属于行政权的序列，权力的同质性与内部性也容易在监督中滋生偏袒，很难真正发挥监督的效能。因此，在行政拘留的裁量权、执行权都由公安机关垄断的格局中，外部性监督的缺失和内部性监督的不力，极易导致行政拘留在适用中的失范。

此外，“听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督”［11］，在我国的行政权力行使程序立法中，素来对其比较重视，不仅在《行政处罚法》中专节规定了听证程序，而且在公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》中也通过专章四节规范听证程序。但从《治安管理处罚法》的规定来看，其只在第98条①《治安管理处罚法》第98条规定：“公安机关做出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”规定违反治安管理行为人对公安机关做出的吊销许可证以及二千元以上罚款的决定有权要求听证，但对被处以行政拘留的行为人是否有权要求听证没有进行规定。显然，现行的《治安管理处罚法》将行政拘留处罚排除在听证程序之外，而行政拘留又是治安管理处罚中程度最为严厉、覆盖最为广泛、适用最为频繁的处罚措施，显然这种立法既不利于被处罚人权利的保障，也会给听证程序的适用带来尴尬，即在较轻的吊销许可证或者罚款处罚中，听证还可以作为一种权利的救济程序出现，但在处罚更为严厉的行政拘留处罚中，听证却对剥夺人身自由的处罚关上了保护的大门。

第三，救济上的单一性。“无救济则无权利”，对权利进行救济，既是保护当事人权益的有效途径，也是弥补制度刚性的有效措施。从我国《治安管理处罚法》的规定来看，对被处以行政拘留的行为人的救济较为单一，仅规定了事后救济，而缺乏相应的事中救济，而且救济的方式也极为单一，仅为行政复议或者行政诉讼。例如，《治安管理处罚法》第107条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”虽然该条规定取消了《治安管理处罚条例》中关于行政诉讼必须行政复议前置的规定，将行政复议和行政诉讼并列，供被处罚人自由选择，但从行政复议和行政诉讼的实际效果来看，并不能完整地救济被处罚人的权益。一方面，行政复议仍属于行政系统内部的复核，其他社会主体无法参与，行政复议的这种单方性与内部性，无法在行政复议中形成抗辩与质证，有违被处罚人或者相关社会主体的参与原则；另一方面，即使被处罚人直接提起行政诉讼，面对强势的公安机关，被处罚人依旧处在较为弱势的地位，行政诉讼也很难在公权与私权的对抗中完全发挥救济的作用。

四、行政拘留“司法化”改革的具体设计

“过度的权力扩张将会使权力失控，建立有限政府，规制行政权力，限缩和监督警察权，是从警察国迈向法治国的必然。”［7］行政拘留在实体上的僭越和程序上的失范，既是阻碍二元法律制裁体系建构的主要根源，也是阻隔ICCPR批准实施的制度障碍。因此，根据ICCPR对保障人权的重视和程序公正价值的追求，应该对行政拘留——这一剥夺人身自由的行政处罚制度进行“司法化”改革，一方面在实体上对行政拘留处罚权进行限缩，引入其他社会化的处罚措施；另一方面在程序上对行政拘留权的行使进行规制，增强权力的监督与权利的救济。此外，在对行政拘留进行“司法化”改革的同时，为了我国二元法律制裁体系的建构与完善，还应当注重行政拘留与刑罚的衔接。

（一）限缩行政拘留处罚权限

如前文所述，在《治安管理处罚法》第三章有关“违反治安管理的行为和处罚”的规定中，共计54条，其中涉及行政拘留的条文就有51条，占了全部条文的94％。这充分说明了行政拘留在治安处罚中的“泛滥”。而且行政拘留的期限一般都在15日以下，并罚时可以达到20日，这也使得行政拘留成为了最为严厉的处罚措施。虽然行政拘留处罚的目的是为了让实施了违法行为的行为人得到较好的教育和改造，但从效果上来看，“短期人身自由处罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧，且极易交叉感染而再犯。”［6］从域外来考察，在德国的《违反秩序法》中，虽然其主要针对的是违反社会秩序的违警罪，但在该法中并没有规定限制人身自由的处罚，而是以罚款为主，剥夺人身自由的处罚只规定在刑法之中。我国台湾地区的“社会秩序维护法”虽然继承了1947年的“违警罚法”中有关拘留处罚的规定，但是在适用上做出了极大的限制，只有一少部分行为才选择适用拘留罚，拘留的期限也限缩为3日以下，数行为并罚合并执行不超过5日，而且拘留的决定权由法院行使。

由此可见，限制或者废除行政处罚中的人身罚是必然的趋势，我国在立法中强化行政拘留处罚权的做法，既不符合时代的潮流，也有碍于我国法律制裁体系的建构。对于当前是否应当废止行政拘留制度的问题，笔者认为，在目前尚未建构系统的轻罪处罚制度的前提下，暂不宜直接废止，否则刑事制裁与行政制裁之间的断层会进一步拉大。但是，对于行政拘留制度的具体适用，笔者持保守态度，即要对行政拘留权进行适当限缩。一方面，对行政拘留适用范围进行限缩。除了违反治安管理秩序的行为情节比较恶劣、后果比较严重之外，应当尽量减少行政拘留的适用，能用罚款等处罚措施达到矫治效果的，就尽量不适用行政拘留。同时，要注重对行为人的教育，增加非拘禁性的社会化处罚方法，例如对违反交通法规的人责令其在一定期限内协管交通指挥，对违反社区秩序的人责令其在一定期限内进行社区服务等。另一方面，对行政拘留的期限进行限缩，防止行政拘留处罚权的膨胀。对此，有学者认为，“缩短行政拘留期限至7日以下，减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力，同时也避免交叉感染。”［11］16-17笔者认为，可以参照我国台湾地区的做法，将《治安管理处罚法》中的行政拘留期限缩短至3日以下，数行为并罚合并执行时，不超过5日。

（二）设置行政拘留的“司法”程序

程序作为一套程式化、规范化的规则体系，是任何权力得以正当行使的保障，没有程序的约束，权力就会像脱疆的野马，肆意践踏公民的“自由”家园。对权力设置合理的边界，并用程序加以约束，是近代法治发展的方向。随着人们对程序价值的重视，不仅认识到程序是实现实体公正的保障，而且认识到程序自身也是一种公正价值的体现，其可以使实体公正以“可视化”的方式得以实现。因此，通过程序设置，对行政拘留进行合理地规范与约束，是行政拘留“司法化”改革的重要内容。

司法的精髓在于程序化的权力制衡与监督，对行政拘留进行“司法化”改革，就是要逐步改变行政拘留调查权、决定权、救济权为一体的制度设计，引入“分权制衡”的理念，增强公民权的保护与救济，在行政拘留处罚过程中实现公民权与行政权的平等对抗。正如有学者所言，“为了尽可能地实现公正，行政权与公民权利平衡的原则在治安管理处罚制度中得到重视的结果，必然很可能引起处罚决定机关与案件调查机关相分离的需求。”［12］关于行政拘留处罚程序的“司法化”改革，有学者提出两种路径：一是在行政系统内部发展出相对独立的“行政法官”体系，由专业的“行政法官”行使行政拘留处罚权；二是行政拘留处罚权向司法机关转移，由法院行使部分或者全部治安管理处罚决定权（包括行政拘留处罚权）［12］。

笔者认为，第一种改革路径仍然保留了行政拘留处罚的内部性，其他社会主体很难参与其中，对行政拘留处罚权的约束力仍显不足，而且在行政权力体系内部重新建构一套“行政法官”体系，配备相应人员与设备的成本会给政府财政增加额外的负担。因此，笔者赞同第二种改革路径，即将行政拘留的处罚权向司法机关转移，由司法机关行使行政拘留处罚的决定权，由公安机关行使行政拘留处罚的调查权，由检察机关行使行政拘留的监督权。显然，第二种改革路径弱化了公安机关的权力，增加了权力的制衡，可以有效地防止以往行政拘留权在公安机关“一支独大”的现象。同时，行政拘留作为一种限制人身自由的处罚，对其进行“司法化”的处遇与保护，也充分体现了我国对限制人身自由罚的谨慎和重视。此外，相比较而言，在现有的司法系统内部设立一套专门裁决行政拘留处罚的体系，其成本远远低于第一种改革路径。

在具体的程序设置上，笔者认为主要包括：第一，在基层法院设置治安法庭，专司行政拘留治安案件的裁决，并配备经过专业训练的治安法官及辅助人员；第二，公安机关负责对行政拘留治安案件的立案、调查，收集与案件有关的证据材料，调查完毕后，制作行政拘留处罚建议书，并将其与其他案件文书及证据材料移送至治安法庭；第三，公安机关对行政拘留治安案件立案以后，应当告知当事人有权聘请律师，介入案件处理；第四，治安法庭在收到公安机关移送的案件材料之后，对其进行初审，不符合行政拘留处罚情形的，直接退回公安机关处理，符合行政拘留的情形的，制作受理文书；第五，治安法庭在受理行政拘留案件以后，在24小时内确定案件裁决日期，并将此告知移送案件的公安机关以及案件当事人、律师；第六，对于事实清楚、证据确实充分的，治安法庭可以采取书面审的方式做出裁决，但当事人要求公开审理的，应当公开审理；第七，治安法官对行政拘留案件的具体裁决，可以参照刑事诉讼法规定的简易程序，在裁决过程中充分听取当事人及其律师的辩解，对证据材料进行质证；第八，案件审理完毕后，治安法庭对不符合行政拘留适用情形的，制作不予行政拘留处罚决定书，对符合《治安管理处罚法》规定的免于行政拘留处罚情形的，制作免于行政拘留处罚决定书，对符合行政拘留适用情形的，制作行政拘留处罚决定书，所有的决定书应当及时送达当事人、移送案件的公安机关；第九，检察机关对公安机关的立案、调查、治安法庭的审理进行监督，发现有违法办案行为的，对其进行纠正及处理；第十，当事人对行政拘留处罚决定不服的，可以向上级人民法院上诉，上诉期间行政拘留处罚决定暂缓执行；第十一，行政拘留处罚执行完毕后，行政拘留处罚决定确系错误的，应该对当事人启动国家赔偿。

（三）行政拘留与刑罚的对接

行政拘留作为最严厉的行政处罚，如何与处罚犯罪行为的刑罚相对接，是建构二元法律制裁体系的重要内容。除通过限缩行政拘留处罚权，防止其在实际适用中超越刑罚之外，还应当协调好二者在人身自由处罚方面的折抵问题。

1.行政拘留与拘役、有期徒刑之间的折抵。这种折抵可以分为两种情况：一种是行政拘留折抵拘役、有期徒刑。即在对构成犯罪的行为人判处拘役或者有期徒刑时，如果行为人已经因同一不法行为受到了行政拘留处罚的，行政拘留期限要折抵拘役或者有期徒刑的刑期。如我国《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”从该条规定可知，我国法律规定的这种折抵是1：1的关系，即行政拘留1日折抵拘役或者有期徒刑1日。另一种是拘役、有期徒刑折抵行政拘留。事实上，这种情形只是在理论上存在，在司法实践中很少发生，因为行为人就同一不法行为已经承担了较重的拘役或者有期徒刑处罚之后，不可能再反过来承担较轻的行政拘留。因此，对此种情形下的折抵展开讨论没有实际意义，笔者在此也只作说明。

2.行政拘留与管制刑之间的折抵。从我国现行的法律来看，不论是《治安管理处罚法》还是《行政处罚法》，都没有对行政拘留和管制刑之间的折抵问题做出规定。众所周知，管制是我国法定的刑罚种类之一，主要是指对犯罪人不实行关押，依法实行社区矫正，限制其一定自由的刑罚。“尽管管制并不与拘役、有期徒刑那样绝对地限制人身自由，但是，被判处管制的人犯的人身自由仍受到一定的限制。”［13］因此，行政拘留也应当可以折抵管制刑的刑期。我国《刑法》第41条规定：“管制的刑期是从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。”为了保持法律适用的统一性，笔者认为，可以参照《刑法》第41条的规定，将行政拘留与管制刑之间的折抵比例也规定为1：2，即在判处管制之前已经被处以行政拘留的，行政拘留1日折抵管制刑2日。

3.行政拘留与限制人身自由的刑事强制措施之间的折抵。值得说明的是，虽然限制人身自由的刑事强制措施并不是刑罚的内容，但由于限制人身自由的刑事强制措施与行政拘留之间的折抵在实践中确实存在，例如在审查起诉或者审判阶段发现案件并不属于刑事案件，只需给予行政拘留处罚即可，但对行为人已经采取了限制人身自由的刑事强制措施的情形。因此，为了论述的完整性，仍有必要对其加以强调。我国《治安管理处罚法》第92条规定：“对决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由的时间，应当折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日。”虽然该条并未明确强调此处的限制人身自由的强制措施就是刑事强制措施，但按照字面含义来解释，“采取强制措施限制人身自由”属于广义的界定，应该包含了限制人身自由的刑事强制措施。因此，笔者认为，限制人身自由的刑事强制措施可以按照1：1的比例折抵行政拘留的期限。

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On the“Judicial Tendency”Reform of Adm inistrative Detention System in the Viewpoint of ICCPR

ZHANG Yong-qiang
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

As the dialogue platform of international human rights，ICCPR leads to the judicial reform of the administrative detention system，and can help the approval of implementation of the convention in our country.Being an important system in the administrative penalties for public security，administrative detention system plays an important role in the social security prevention and control，and temporarily cannot be abolished directly，butmust be judicially reformed.At the entity level，the trespass of the administrative detention punishment should be prevented，the administrative detention deadline should be shorten below 3 days，and cumulative punishment should be nomore than 5 days.In the procedure level，the structure of litigation should be introduced to overcome the drawbacks of randomness，internal supervision and single remedy of the administrative detention.

administrative detention；public security penalty；punishment adaptability；judicial tendency

DF312

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.11

本文责任编辑：周玉芹

2015-08-01

张永强（1988），男，甘肃天水人，西南政法大学法学院刑法学专业博士生。