不动产登记公信力及其修正

2015-02-20张善斌宁园

西安电子科技大学学报（社会科学版） 2015年5期

张善斌,宁园

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

2015年3月1日，我国《不动产登记暂行条例》（以下简称《暂行条例》）开始施行。从《暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》的具体内容可以窥见国家在实行统一不动产登记制度，维护群众知情权，保证交易安全上所作的巨大努力[1]。《暂行条例》的实行再一次引发了学界关于不动产登记公信力的关注。毋庸置疑，国家倾入大量成本完善不动产登记制度，将大大提高登记正确率，同时《物权法》第16条对不动产登记簿推定力的确定，则为登记公信力奠定了基础。不动产登记公信力制度和善意取得制度应如何取舍，直接体现立法者在原权利人和第三人利益、财产静态安全和动态安全所作的权衡。不动产登记公信力制度的建立既有现实法律基础，又是社会生活的需要，是我国未来立法的方向。

一、两种不同的信赖保护机制：公信力与善意取得制度

物权的绝对性要求物权的变动具有可知性，物权公示原则应运而生。动产物权变动以交付为公示方式；对于不动产物权，多数国家通过构建登记制度来公示权利归属。由于商品流通的加快，交付方式的丰富以及登记自身难以完全克服的缺陷，通过公示表征于外的权利信息与真实权利状况难免冲突。就动产而言，直接占有与间接占有时常并存，占有的事实表象与真实权利状况可能并不一致；就不动产而言，错误登记亦是难以杜绝。公示信息与真实权利状况的背离直接导致因信任公示而进行交易的第三人利益保护问题。

理论上交易参与者通过自行搜集和调查足够的信息可以保证交易安全，但在信息膨胀化、复杂化的今天，交易双方掌握的信息常常处于失衡状态，足够信息的搜集意味着大量成本的付出。因此，一些国家的法律以赋予权利外观公信力的方式解决权利外观化衍生的问题，公信力原则得以确立：参与者只需要依据公示信息而为交易。在这种简化方式中，第三人的信赖是基础，对第三人信赖的保护则是关键。此种信任显然不同于社会交往自然产生的信用，而是基于交易安全便捷的需要，由法律赋予，因此赋予权利外观以怎样的信用以及如何保护这种信用应由法律慎重确定。基于登记和占有的公信力，不动产登记公信力和善意取得制度在各自调整范围内发挥信赖保护的作用，均产生权利取得效果①。

不动产登记公信力制度和善意取得制度均是为保护第三人信赖利益所生，解决的对象均是错误的物权公示。不论是不动产登记公信力制度还是善意取得制度，均涉及对原权利人和第三人之间的利益保护选择。原权利人和第三人利益的冲突，从本质上说是静态安全和动态安全的冲突，前者主要是对既得利益的享有的安全，后者则指向新利益的取得的安全。无权处分的情况下，二者的利益冲突是正当利益与正当利益的冲突。对于正当利益之间的冲突，若都不涉及秩序，民法要么依据既定等级予以保护，要么平等保护；若一方利益仅涉及权利（个别正当利益），另一方利益涉及秩序（公共利益），民法则会偏向后者[2]317。整体而言，牺牲所有人的利益仅涉及对静态权利的牺牲，无关秩序，而伤害善意受让人的利益，除了个人的财产利益外，还关乎市场秩序、交易安全和交易效率。因此，两种信赖保护机制都建立在公共利益优先保护的基础上。但二者在理论基础、构成要件和价值功能上存在明显不同：

1.理论基础不同

（1）登记公信力制度——登记公信力之充足

首先，登记的公信力以登记生效主义为基础。观察域外相关立法，赋予登记公信力的国家通常采用登记生效主义，如德国、瑞士；而法国、日本等采登记对抗主义的国家则不承认登记公信力。显然，登记公示并不必然指向登记公信力，其最终取决于国家对动静安全的选择。但一些学者主张登记对抗主义下登记公信力仍有生存土壤，笔者认为此种说法很难成立[3,4]。公信力建立的是一种积极信赖，即有登记就有变动，而采取登记对抗主义的国家之所以不承认登记公信力，正是由于其物权变动不以登记为生效要件，物权登记与物权变动的不一致性概率之高实在难以为登记公信力提供基础。因此，法国、日本并未赋予公信力以一般效力。

其次，登记公信力以国家信用为支撑。法律规定严格的登记程序，通过有条不紊的书面文字简明清晰的记载物权状况，再加上登记部门对登记申请的实质审查，以及异议登记和更正登记等补救规则的设立，不动产登记的正确率有了强有力的制度保障。即使登记簿上的权利人与真实权利人不一致，国家也采取“将错就错”的方法，仍认可登记的权利人就是法律上的权利人，以保护善意第三人的信赖利益。来源于登记之权利外观的公信力足以为第三人提供产生交易信赖的信息，国家无须设计其他制度补正公信力之不足②。

（2）善意取得制度——占有公信力之不足

占有与公信力的结合早于登记公信力。在此之前，“后手的权利不能优于前手”的原则使无权处分下，第三人不能取得动产物权，近代以来，动产交易安全的保护愈加重要，以日耳曼法的“以手护手”原则为基础，并吸收罗马法短期时效取得制度中的第三人善意因素的善意取得制度成为保护动产交易安全重要工具。动产物权变动以交付为公示方式，第三人信赖并非建立在对变动过程知晓的基础上，而是依据生活经验建立在对相对人实际占有事实所表现出来的物权人地位的基础上[2]246。显然，占有的公信力明显较弱：占有仅仅反映占有人与物的一种客观联系，这种联系易受占有人客观行为和主观意思的影响，具有很强的灵活性和可变性，占有状态与所有权的分离时常发生。因此，占有人是否对占有物享有物权以及享有何种物权，还需要第三人依据占有人的意思表示及其所处的具体环境加以判断[5]。

一言以蔽之，不动产登记公信力同时解决了信赖之外观和信赖之保护问题，一气呵成；占有公信力则因信赖外观公信力的欠缺，在信赖保护问题上须另行设计制度予以补正。

2.制度设计不同

如前文所述，基于登记和占有公信力的不同，不动产登记公信力制度和动产善意取得制度在制度设计上也存在区别。公示方式的形成过程和公信力强弱直接影响两种制度设计，最明显的体现在诱因原则的适用与否和第三人的注意义务大小上[6]。

（1）原权利人的可归责性不同

在善意取得制度下，对于原权利人的可归责性通常适用诱因原则，即无权处分人占有动产这一权利外观的形成必须符合原权利人的意思，无权处分人基于原权利人的意思而为占有。此时，原权利人的可归责性在于未能对其所有物的移转尽足够的注意义务，未能正确判断受让人（即无权处分人）对第三人的可信赖性③。诱因原则的目的在于从原权利人的可归责性中寻找保护第三人的事由。

相比之下，诱因原则很难在不动产登记公信力制度之下找到生存空间。诱因原则之目的在于寻求保护善意第三人的正当理由，而登记公信力制度并不存在此种需要。理由在于，物权登记以权利人同意登记为前提，由交易引起的物权变动则需要双方共同申请。除此之外，法律通过设置异议登记和更正登记制度纠正错误的登记。法律为确保登记权利人和真实权利人的一致性，采取了一系列预防措施，因而放任登记错误的权利人已经具有了“可归责性”。这种“可归责性”并非由原权利人转移占有的行为导致，而是内化于不动产登记公信力之中，因此，公信力制度无须像善意取得制度那样运用诱因原则判断原权利人的可归责性。

（2）第三人的注意义务

善意第三人注意的程度与权利外观作为信赖保护客观基础的品质成反比[7]。不动产登记公信力制度和善意取得制度虽然都产生权利取得的效果，但基于登记与占有公信力的强弱之分，立法分别对第三人的注意义务作了迥异的规定。第三人注意义务犹如协调原权利人与第三人利益的阀门，立法者充分考虑登记和占有之公信力强弱，对两种制度中第三人注意义务作了不同要求。

基于不动产登记足以单独形成可靠权利外观的特性，法律无须要求第三人负担更多注意义务，只要求第三人不知登记存在错误，该种善意为推定的善意，承认不动产登记公信力的法律也排除明知登记错误的恶意第三人取得物权。第三人无须对自己的主观善意进行举证，因此在这种保护模式下，善意是消极要件。在善意取得制度中，第三人善意是实体法上的要求，且在善意的外延上不仅排除明知，而且通常排除重大过失[8]。因此，第三人出于过失信赖权利外观而为交易行为，也有可能丧失善意取得制度的庇护④。善意取得制度中的善意须举证而非推定。

3.效力内容不同

不可否认，登记公信力制度和善意取得制度对于善意第三人而言，都产生权利取得的效果。正因如此，有学者主张登记公信力和不动产善意取得制度是同一制度的两面，这实际上是混淆了不动产善意取得效果和不动产善意取得制度[9]。善意取得效果是公信力制度与善意取得制度共同追求之结果，以结果相同推出制度相同显然陷入本末倒置的逻辑混乱中[3]。相对于善意取得制度而言，登记公信力的效力内容更为全面：它不只保护善意第三人的利益（事后救济），也注重对原权利人的保护（事先预防）。登记公信力有正反两层意义，反面含义是在登记不实时，将错就错对善意第三人予以保护，此与善意取得制度价值重合；正面意义则体现公信力静态的一面，即登记的高度正确性对于原权利人利益保护有事先预防的作用。登记公信力制度不仅可以解决无权处分导致的物权归属问题，还能降低无权处分的发生的可能性。而善意取得制度因占有之公信力不足，只具有事后救济功能。进一步而言，即使是同时发挥事后救济功能，登记公信力制度也为原权利人提供更多救济：原权利人除了向无权处分人主张权利外，在满足条件的情况下，还可以请求登记机构承担赔偿责任。因此，登记公信力在内容和效力上更为全面。

二、我国不动产交易的信赖保护模式及存在的缺陷

（一）《物权法》第16条第1款——公信力抑或推定力

我国《物权法》第16条第1款规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。学界对此条文的理解产生了偏差。有学者认为该条文是对登记公信力的规定[10]。笔者认为，该款的规定反映的是登记推定力，即当事人是否享有物权、享有什么样的物权，以不动产登记薄上的记载为准[11,12]。且从“根据”一词可以看出，该条文的目的在于使不动产登记簿成为推定权利主体和内容的根据[13]。全国人大法工委也对该条文作了进一步的解释：“记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外”[14]。正确区分登记推定力和公信力是正确解读该法条的前提：

1.产生效力不同。登记推定力的效力多表现为程序性，登记权利人依据登记被推定为真实权利人，无须另外举证，但这种推定可以被推翻，原权利人在证明登记错误后可恢复其权利，因此即便承认推定力，也不会有害及于静的安全之虞[15]。而登记的公信力直接导致原权利人和善意第三人的实体权利发生变化，即使登记错误，原权利人也无法重新取得物权，其在利益衡量中成为保护动态安全的牺牲者。

2.保护对象不同。推定力保护的是登记所记载的权利人，产生对抗异议人的效力；而公信力则保护第三人，产生对抗原权利人的效力[3]。登记的推定力和公信力在功能上完全不同，推定力的效力是使登记簿上记载的权利人直接依据登记获得登记的物权，不必举证。公信力的功能在于即使登记的权利人与真实权利人不符，只要第三人的交易活动是依据公示的信息进行，那么第三人的利益就受到保护。

3.立法目的不同。赋予登记推定力首先是基于维护登记机关的权威，其次是为第三人信赖登记提供基础；而公信力则是处于保护交易安全的宏观考虑，确定以信赖为基础的交易结果。

当然，不动产登记的推定力是不动产登记公信力的前提。也有学者认为登记的推定力是登记公信力的表现[16]90,[17]。登记的推定力为交易相对人确立了可信赖的基础，即第三人之所以对不动产登记产生信任，是因为登记的权利人即为法律上的权利人。反之，若登记无推定力，登记的权利人是否为法律上的权利人也无从确定，第三人无法对登记产生信赖，登记的公信力亦无从谈起。

（二）我国《物权法》第106条存在的缺陷

对比其他国家或地区的善意取得制度，我国的善意取得制度具有很强的个性。我国《物权法》第106条统一规定了物权变动的善意取得制度，且未对动产和不动产作任何区分，设置了统一构成要件。其缺陷显而易见：

1.将不动产纳入善意取得制度存在逻辑矛盾。首先，善意取得制度的理论基础就在于缺乏足够可信的权利外观，依此逻辑推理，善意取得制度容纳不动产则是由于不动产登记所形成的权利外观缺乏公信力。这与我国的登记状况不符：我国不动产物权变动采登记生效主义⑤，采取实质审查方式，规定了登记机关的赔偿责任，登记真实性有充足制度保障。其次，不动产善意取得制度违背诱因原则。善意取得制度中，单凭无权处分人基于合法事由占有不动产，通常情况下很难使第三人产生值得受法律保护的信赖。而不动产交易中，“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由而予以抗辩已不可能”[18]，不动产登记簿处于登记机关的掌握之下，原权利人的行为难以影响不动产登记的权利外观，因此若以无权处分作为不动产善意取得的前提条件，很难从无权处分中找出原权利人的可归责因素[19]。

2.不动产善意取得制度具体规定模糊不清。首先，善意的判断标准不明确。我国《物权法》草案第111条将受让人的善意界定为：“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权。”此亦为学界通说[16]441-442。现行《物权法》对善意未作具体规定，更未进一步区分动产和不动产的善意，学界对此争议很大⑥。其次，以合理价格转让和第三人善意两个要件的关系模糊不清。在合理价格的认定上，一般以市场价格为依据⑦。问题在于，法律将合理价格和善意作为两个单独要件规定，但在司法实践中，法官往往将交易价格合理与否作为判断第三人善意与否的标准。法院认为，如果价格畸低，买受人应该对出卖人的处分权产生合理怀疑，如不产生怀疑，法院将可能认定其为非善意[20]。更有甚者，法院依据客观情势不考虑价格因素，即使交易价明显不合理，只要该价格不会让买受人产生对出卖人处分权的怀疑，依然不影响“善意”的认定。合理价格之要件的必要性有待考量。

三、公信力的坚持：制度基础与社会需求

我国《物权法》不动产善意取得制度的缺陷显而易见，而不动产登记公信力制度的建立在我国既有成熟的法律环境，也有现实的社会需要。

（一）现行法为登记公信力的确立提供了坚实基础

不动产登记的公信力有赖于登记的高度真实性，这种真实性的创造和维持则以登记制度的呈现和自省为必要。制度呈现方面，国家信用的支撑最为根本有力，登记审查模式和登记的形成力则进一步塑造了公信力的强度；制度自省方面，主要表现在登记错误的赔偿机制上，唯有严格的赔偿责任设置才能维持登记的真实性。此外，高度真实的登记与公信力的确立需要登记推定力的搭桥，解决了可信这一前提性问题，才有可能探讨信赖错误登记后的权利归属问题。我国登记制度已经具备保障登记的真实性的如下相关安排，并在进一步完善之中。

1.登记行为以国家信用为支撑。我国不动产登记由专门的国家行政机构办理，登记行为属于公法行为⑧。其具有公开性、权威性和可信赖性，人们对不动产登记的信任以国家登记机关代表的国家信用为支撑[21]。

2.登记具有形成力和推定力。我国不动产物权变动采登记生效主义，登记具有形成效力，能及时反映不动产物权变动状况，减少登记迟延。《物权法》第16条的规定赋予登记推定力，使登记从可知到可信。登记的确权效力和推定效力为登记的公信力奠定了基础。

3.登记审查采实质审查模式。《暂行条例》的公布和实行则是我国建立公信力制度的助推器。该《暂行条例》在实质审查的基础上进一步细化了审查内容。登记机构不仅要审查申请材料的形式合法性，还要审查其真实性，并且赋予登记机构询问登记申请人、实地查看等审查职权，为其开展实质审查提供条件。《暂行条例》以列举加兜底的模式规定了可以实地查看的情形，防止存在权属争议、涉及他人利害关系的登记错误出现⑨。就询问申请人的事项而言，《房屋登记管理办法》作了比较具体的规定，包括原权利人和申请人的意思表示是否真实，申请登记房屋是否为共有等情况⑩。尽管学界对我国登记审查模式存在争议，但无论主张何种审查模式，现行法的规定绝不同于纯粹的形式主义审查模式11。立法明确规定了登记机构的职责，并赋予其进行实质审查的职权，也是以旨在要求登记机构承担较多的审查义务，尽可能确保登记权利的真实性[22]。

4.登记错误赔偿责任得到强化。《暂行条例》进一步细化和强化了关于登记机关登记错误的责任的规定。《暂行条例》在法律责任一章中明确了登记错误的责任，相比于《物权法》的规定，作了一些调整。第一，将登记机关的赔偿责任置于提供虚假材料的当事人之赔偿责任之前，我们从这一微小的变动中，可以揣测出立法者对登记机构赔偿责任的强调12；第二，增加了登记机构工作人员虚假登记，损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记的责任，责任承担方式则涵括民事责任、行政责任和刑事责任；第三，扩大了责任事由，不局限于登记错误行为，还包括对登记信息和资料的违法查询，违法利用和违法泄露行为。这一系列规定，有利于督促登记机构工作人员认真履行登记职责，以保障登记的准确性13。

此外，《暂行条例》还保证了权利人、利害关系人查询、复制登记资料的权利，建立统一的信息基础管理平台，有利于维护群众的知情权，也利于错误登记的及时纠正。此外，异议登记、更正登记的设置也为真实权利人主张权利回复，纠正登记错误提供保障14。

（二）交易安全和效率需要登记公信力制度

前文已经论述，与不动产善意取得制度相比，登记公信力制度的安全价值更为丰富，它关注的是交易链上的每一个人，对原权利人有事先预防的保护作用，对善意取得人有事后救济的作用。而在效率价值上，登记公信力制度的建立则更是必须。效率强调成本与效益。就我国的不动产登记而言，国家是登记制度成本的主要承担者，国家付出大量人力资源和财力资源，意在追求登记制度效益的最大化。登记公信力制度确立了登记簿信息的权威性，大大降低了信息搜寻成本；同时，公信力制度下，交易风险由风险预防成本较小的原权利人承担，交易成本总体下降；最后，公信力制度的建立相比于不动产善意取得制度而言，其激励作用更为明显[23]。建立不动产登记公信力制度不仅有理论依据，而且有前述制度基础，更有追求交易安全和效率的社会需求。但是我国《物权法》第106条规定不动产善意取得制度，该制度“仅在受让人善意和无权处分的行为之间建立了逻辑联系，并未直接涉及不动产登记簿的正确或不正确状况，忽视了不动产登记簿的作用”[19]，间接否定了不动产登记公信力。

四、公信力的修正：夫妻共有不动产适用善意取得制度

在一般的不动产物权变动领域，不动产登记公信力制度理应取代不动产善意取得制度。但夫妻单方处分登记于一方名下的共有不动产的情况应作另外考虑。

根据我国《婚姻法》规定，在夫妻财产法定共有制下，夫妻在婚姻关系期间所得的不动产属于共同财产，由双方共同共有，即使登记在一人名下，另一方仍然享有所有权。当一方单独处分该不动产时，第三人是否可以直接依据对登记的信赖取得所有权？这涉及到隐名权利人和第三人的利益问题，进一步剖析，则是婚姻家庭关系的稳定和交易安全的权衡问题[24]。

（一）公信力制度适用于婚姻关系的障碍

笔者认为，解决夫妻单方处分共有不动产的效力问题，直接适用不动产登记公信力保护交易第三人，往往会忽视对夫妻关系中隐名权利人的保护，因此，在夫妻单方处分共有不动产时，应当对不动产登记公信力作适当修正，理由如下：

1.个人本位和家本位理念的冲突

《物权法》是调整平等主体之间因物的归属和利用而发生的财产关系的法律，其立法目的在于确定物的归属，促进物的利用，兼顾财产的静态安全和动态安全，其以个人本位为立足点，着重保护每个人对物的支配和控制的权利。基于对个人本位主义的强调，《物权法》即使规定了以共有人之间的某种特殊关系为基础的共同共有，也只是对这种关系进行事实上的陈述，其目的在于确立每个共有人的权利义务范围，并不深究共同共有的基础关系的具体意义。而《婚姻法》是身份法，调整的是具有特定的身份关系的人之间的人身关系和财产关系。婚姻家庭关系的稳定是社会稳定的基础，《婚姻法》的立法目的侧重于维护婚姻家庭关系的稳定，带有明显的“公法”色彩和利他价值倾向。《婚姻法》贯彻家本位理念，这就决定了其在调整婚姻财产关系时，不可能像《物权法》那样体现直接的经济目的，而是更关注身份关系对财产关系的影响。这种家本位的伦理价值决定了《婚姻法》不可能完全以个人为本位，必须考虑夫妻共同体和家庭共同体的利益[25]。夫妻财产关系兼具财产性和身份性，同时受《物权法》和《婚姻法》的调整，法律适用问题随之而来。夫妻财产关系虽然涉及到物的归属和利用关系，但其身份属性贯彻于整个物权关系的发生、变更和消灭，在调整时必须考虑夫妻共同体的利益，贯彻家本位的理念[26]。因此在调整夫妻财产关系时，《物权法》应当给予《婚姻法》一定的谦让和尊重。

2.公信力制度可能削弱对隐名权利人的保护

不动产登记公信力的保护模式以保护第三人利益为侧重点，善意推定免去第三人善意的举证负担，直接以登记内容为依据，无须满足“合理价格”等其他实体要件，在第三人利益的保护上可谓快速明确。但在调整婚姻财产关系时，公信力的确立忽视了让与人与隐名权利人的身份关系，过分削弱对隐名权利人的保护。除此之外，公信力的确立在夫妻共同共有关系下也阻力重重。在社会实践中，基于社会伦理道德观念，夫妻间的信任，社会习惯等因素，夫妻共同共有的不动产往往会登记在一方名下，我国法律并没有强制夫妻双方必须同时登记，对于仅登记一方的不动产物权，未登记一方仍然享有所有权，如对于必须登记的房屋所有权，夫妻一方并未登记的仍然享有所有权，并不受“登记生效主义”的制约[27]。因此，就夫妻共有不动产进行的登记，往往不能反映权利的真实情况。隐名权利人大量存在的事实，要求第三人负担更多的注意义务。夫妻共有不动产的法律规定以及登记实践使得第三人不具有可以直接信赖不动产登记的正当依据。

此外，公信力原则以保护交易安全为使命，在保护第三人利益的同时，没有考虑隐名权利人的利益。隐名权利人不同于一般的原权利人，其与让与人之间的特殊身份关系直接关系到夫妻共同生活利益和子女利益，交易安全必须做出适当让步[26]。

（二）夫妻共有不动产适用善意取得制度的正当性

夫妻单方处分仅登记在一方名下的不动产时，夫妻共同生活利益与交易安全确实存在冲突，但二者是此消彼长的关系，并不是非此即彼的关系。诚然在夫妻共同共有关系下，第三人利益需要让步，但完全牺牲交易安全则又走向另一种极端。因此，我国在解决夫妻单方无权处分不动产问题上，适用善意取得制度有其正当性15。

首先，我国现有的夫妻共有不动产登记较之于一般不动产登记而言，公信力较弱，这使得善意取得制度有其适用空间。夫妻共有不动产登记于一方名下时，《物权法》认可登记人为所有权人，《婚姻法》则同时认可夫妻另一方的共有人地位。实际生活中，基于道德传统和伦理观念，夫妻财产登记与一方名下的现象比比皆是，甚至成为中华文化的特色成分，夫妻共有财产登记的公信力减弱并成为社会现象。不动产善意取得制度的建立则是以削弱登记的公信力为代价换取对家庭伦理观的维持。

其次，第三人利益有保护的合理性和必要性。夫妻共有不动产登记于一方名下时，会造成善意第三人对登记一方有处分权的信赖；另一方面，在夫妻一方无权处分中，夫妻双方基于特殊关系，相比第三人而言，在了解彼此状况方面更有利，防止风险发生的成本更小。且双方基于信任而仅为一方登记，该信任所造成的风险不能完全转嫁给第三人。不动产善意取得制度填补了第三人利益的保护空缺，使交易安全作出的让步保持在经济发展可允许的范围内，不至于走向另一种极端。

再次，不动产善意取得制度适用于夫妻共有不动产兼顾了夫妻关系中隐名权利人的利益和第三人的利益，既有利于培养家庭成员的财产权利意识和人格独立，也可以促进家庭财产登记制度的完善，提高登记内容的可信赖性，以更好的维护第三人的利益，降低交易成本，维护交易安全和效率[9]。

需要指出的是，笔者所说的夫妻共有不动产善意取得制度，与我国《物权法》所规定的不动产善意取得制度有所不同，即第三人还需要承担更多的注意义务。一方面，法定婚后所得共有制是绝大多数人愿意采用的夫妻财产制类型。第三人在与夫妻一方进行交易时，理应具备这种生活经验。另一方面，夫妻关系除非刻意隐瞒，往往容易查明。因此，第三人应当询问对方婚姻状况，如果对方已婚，第三人可以要求其提供结婚证及夫妻双方的身份证。而且，最好是在夫妻双方同时到场的情况下签订合同，由夫妻双方签字；如果一方不能到场，除了要求提供结婚证、夫妻双方身份证外，第三人还应要求对方提供同意交易的证明，如果对方不愿意提供证件、证明，第三人应慎重交易。没有尽到注意义务的，不能认定为善意，第三人不能依据不动产善意取得制度取得该不动产所有权。第三人履行注意义务具有可操作性，且成本相对较小。

五、结论

综上所述，笔者认为我国在不动产交易善意保护模式上应该确立登记公信力制度，一般情况下第三人直接依其对登记的善意信赖取得不动产物权。而具体到夫妻一方无权处分共有不动产的情况，则对登记公信力进行修正，适用善意取得制度，并由第三人承担较多的注意义务，从而缓解家庭关系稳定和交易安全便捷间的冲突。

[注释]

① 需要明确的是，公信力原则并非公示原则的必然结果。公信力原则只是解决公示瑕疵的方式之一。公示原则的确立并不必然导致公信力原则的产生，例如作为公示方式的登记与公信力的结合就经历了漫长的历史过程，公示方式是否被赋予公信力最终取决于国家交易安全保护的需要。参见：叶金强《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第23页。

② 笔者认为，“不动产登记的公信力制度”和“善意取得制度”虽都为“制度”，但显然用于形容后者更为恰当，因为不动产登记公信力制度更多的体现国家对不动产登记簿公信力的确认，而善意取得制度则更多注入法律的制度设计，是基于占有之公信力不足而设计的补救措施，通过设计一系列限制条件形成的制度规则。

③ 关于善意取得制度中，原权利人基于何种理由丧失所有权，存在多种学说：（1）过失责任说。该说认为，原所有人将物交由占有人，应能排除形成非占有人之物的外观，却不予排除，原所有人对此有过失，因而丧失所有权。（2）危险支配说。该说认为，原权利人在移转占有之时，对受让人的无权处分风险可以支配，而第三人对该风险通常无法支配。（3）外观创造说。该说认为，无权处分人的权利外观由原权利人的行为引起，这本身就是可归责于原权利人的事由。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第175页-第176页。笔者认为，以上三种学说都一定程度上解释了原权利人丧失所有权的正当性，但未能触及根本。善意取得制度本身是利益衡量后的立法选择，因此原权利人丧失权利的正当性在于这种利益衡量的正当性。利益衡量是否公平应当考量原权利人的防免成本和第三人的征信成本，当原权利人防免成本更小时，法律就应当选择保护第三人的权利，以整体减少社会成本。

④ 学界围绕是否允许第三人有过失而存在“广义说”和“狭义说”，前者指不知道或不应当知道，后者指不知道且无重大过失。参见鲁春雅：论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件，《中外法学》，2011年第3期。

⑤ 参见《暂行条例》第5条；《城市房地产管理法》第35条；《土地管理法》第35条、第60条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条。

⑥ 有学者提出应当区分动产和不动产对善意进行认定。在动产上，除了要求需占有外，还要综合考虑交易的场所、交易的条件、交易的价格、交易的对象等等，才能产生信赖出让人有处分权的权利外观，认定为善意。而在不动产上，因为有国家的信誉作保障，不动产的登记有着很高的公信力，当事人可以仅因为登记而产生合理信赖，从而构成善意，而无需综合考虑合理的价格等等。还有人提出以客观善意作为判断标准，此时第三人基于对公示的信赖而被判断为善意，此种善意以物权公示方式为基础，其正确性来源于物权公示的公信力，因此称为“客观善意”。参见王利明：善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象，载《中国法学》2006年第4期。笔者认为，这种观点与不动产登记公信力制度无异。

⑦ 参见最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第19条。

⑧ 参见《暂行条例》第6条。

⑨ 参见《物权法》第12条，《暂行条例》第19条。

⑩ 参见《房屋登记管理办法》第18条。

⑪ 有学者认为，登记的审查方式确实会影响登记权利状况与实际权利状况的一致性，但登记实质审查主义并不是登记公信力设立的必要条件，实质审查的空缺可以以其他规则予以填补。例如，通过原权利人的登记同意代替对物权合意的审查，或者设立公证制度，将登记机关的实质审查义务转移给公证机关。参见程科：从德日两国民法看登记公信力的制度基础，《研究生法学》，2011年第2期。笔者认为，由公证机关进行实质审查只是审查主体的交换，仍属于实质审查主义模式。

⑫ 关于登记机构承担赔偿责任的性质存在不同观点，我国《物权法》第21条第2款只是作了原则性规定。笔者认为，登记机构因过错致使不动产登记发生错误，导致原权利人或者利害关系人遭受损害的，应根据不同的情形单独承担赔偿责任或者与有过错的当事人共同承担赔偿责任。在现有法律框架下，登记机构应依照《国家赔偿法》承担赔偿责任（关于《国家赔偿法》和《侵权责任法》关系参见张善斌：《国家赔偿法》与《侵权责任法》调整范围之协调，载《中国法学》2012年特刊）。另外，关于承担国家赔偿责任的登记机构与承担普通侵权责任的当事人能否共同承担以及如何共同承担责任，还有待进一步研究。

⑬ 参见《物权法》第21条，《暂行条例》第29条、第30条、第31条。

⑭ 参见《暂行条例》第23条，第27条。

15 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条。

[1] 国土资源部.关于不动产暂行条例实施细则（征求意见稿）的说明[EB].(2015-3-26)[2015-3-30]http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201503/20150300398788.shtml .

[2] 尹田.物权法理论评析与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2008.

[3] 程科.从德日两国民法看登记公信力的制度基础[J].研究生法学.2011(2):110-118.

[4] 马栩生.登记公信力研究[M].北京:人民法院出版社,2006:64.

[5] 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2010:281.

[6] 朱广新.不动产善意取得制度的限度[J].法学研究,2009(4):40-61.

[7] 陈自强.“民法”第948条动产善意取得之检讨[M]//苏永钦.民法物权争议问题研究.北京:清华大学出版社,2004:305.

[8] 陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2015:338.

[9] 程啸.论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分[J].中外法学,2010(4):524-539.