“报假警”行为的定性及其规制

周其玉

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

“报假警”行为的定性及其规制

周其玉

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

“报假警”行为的性质不能一概而论，既可能是事实性行为，也可能是行政违法行为，更可能是刑事违法行为，应当按照主客观相结合并偏重客观危害性的宏观标准对其进行认定。解决这一社会病态现象需要将法内循规与法外成规结合起来。在法律框架内，“报假警”行为应归入结果犯，并适用比例原则以解决公法间的衔接问题，以教育引导为主;法外，公民社会安宁意识的提高，自律的加强，社会和谐理念的理解，才是避免“报假警”行为的治本之策。

“报假警”;行为定性;规制路径;和谐理念

《重庆晚报》报道了如下事件:章女士为了摆脱推销员李某的纠缠，基于给李某一个教训的目的，报警告发李某抢劫;王女士在与熊女士用QQ语音聊天的时候，告诉熊女士她吃了安眠药自杀，熊女士为了救自己的好友而报警，后来才知道这是王女士的恶作剧;房屋中介公司的实习代表小刘因对小区不熟悉，走错了房子开错了门，被业主颜某抓住。由于小刘无法提供证明自己身份的文件，双方一时间无法消除矛盾，小刘报警称被软禁。［1］无独有偶，2006年广东亦发生了一起农民工袁德伦因买不到火车票心生怨恨而“报假警”的事例。①针对这类行为，我们可以统称为“报假警”行为。所谓“报假警”，就是指基于某种特定目的，虚构警情，致使公安机关出动警力，从而扰乱公安机关的正常活动与社会秩序的行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条第1款第1项的规定，其系扰乱公安机关的工作秩序，致使公安机关不能正常进行社会管理活动的行为，应当给予治安行政处罚;另根据该法第25条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。②从上述事件的处理结果上看，前三者并未受到任何处罚，公安机关只对其进行了批评教育，而后者终以编造恐怖信息罪追究刑事责任。由此，我们不禁要追问:为什么处理结果会相差如此之远呢?一般性的行政违法与刑事违法的界限在哪里?通过什么标准对其进行判断?如何从根源上消除此种不和谐因素，以达维护社会秩序之目的。本文将站在公法一体化的基本立场上，对“报假警”行为的性质从法理上加以分析，试图找到行政法与刑法的联结点，从而划定该行为入罪的标准，进而从多角度探寻规制路径。

一 法理透析

从规范意义上考察“报假警”行为的性质，离不开法理的支撑。其中，涉及到犯罪本质理论、行为理论、行政违法刑事化理论、刑法谦抑性理论、刑事政策理论等诸多方面。

首先，《重庆晚报》所载三例与2006年发生在广东的袁德伦案相比，同样是“报假警”行为，处理结果却相差甚远。如此处理的重要依据是，前者的社会损害性(危害性、不利性)显著轻微，而后者造成了严重的社会损害。根据《中华人民共和国刑法》第13条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。从积极意义上讲，如果行为具备了严重的社会危害性，则从本质上就具备了成立犯罪的可能性。也就是说，行为本身的危害性大小可以作为区分罪与非罪的标准。由此，我们可以从宏观上将行为分为三种样态:其一，对社会有利的行为，即利他行为;其二，对社会有损害的行为，即危害行为，其三，既对于社会有利又对社会有害的行为，即双性行为。站在功利主义的立场上，法律是实现最大多数人的最大幸福的妥协的产物。因而，对于利他行为，法律提倡并鼓励;对于危害行为，法律抵制或者消除;对于双性行为，法律权衡与调和。对于某种行为的利害性的判断，不是基于某种制度化、条文化的标准，而是源自于常识、常情、常理，是人们运用在长期生活过程中逐渐形成的比较稳定的价值判断的结果。在刑法视域内，集中表现为社会危害性理论。对此，不少学者持反对态度。他们认为，社会危害性理念凌驾于犯罪构成要件之上［2］30，社会危害性不具有刑法专属性③，从而主张用法益概念来代替之。可是，无论在刑法中，还是在其他法律中，凡是涉及到不利后果承担的责任规定，均以行为人的行为对社会的利害作为归责的尺度。如果抛弃了社会危害性作为行为人负责的法律根据与社会根据，那么我们的立法者、司法者、执法者又有什么理由让自由、平等之人承担痛苦呢?脱离了社会利害的权衡与认知，所有的规范体系必然崩塌。之于规范而言，社会利害之辨如同灵魂之于人一般，没有灵魂，人是行尸走肉，没有肉体，灵魂便是“孤魂野鬼”。正是在这样的辩证思考之下，行为之表与社会利害之里才能有机结合。职是之故，根据我国刑事立法的规定结合犯罪本身应有的属性，可以将犯罪的特征分为以下两个方面:一是犯罪的实质特征——应负刑事责任的社会危害性;二是犯罪的法律特征——刑事违法性。任何犯罪都是这两个方面的特征的统一，若缺少其中之一，则不能对某种行为是否成立犯罪作出正确的评判。［3］126这样的结论是比较合理的。

其次，在行为属性的评定上，我们如何区分一个行为是刑法调整的行为还是一般性的行为呢?对此，陈忠林教授从构成要件的角度认为，当我们分别把犯罪构成各要件与犯罪的本质、与犯罪的法律后果(刑事责任)和犯罪构成其他要件的相互关系联系起来考察时，就不能不得出一个与现行犯罪构成理论大相径庭的结论;犯罪构成的核心不是构成中的客观要件——“行为”，而是犯罪构在的主观要件——行为中所包含的主观罪过(故意和过失)。［4］359基于此，主观要件代表了犯罪行为的本质④。易言之，行为的性质是由主观决定的。但是，这里存在一个问题:如果主观是故意杀人，客观上造成了伤害的后果，可是主观上又不能查清楚，此时该如何定性。笔者认为，在刑事司法当中，对于主观认定必须保持高度的警惕，要从客观情况推定主观故意，之后才以行为人的口供进行验证。当出现了口供与客观推定不相符合的情况时，如果主观(指无其他证据支撑，单纯地由行为人口供所反映出的内容)重罪，客观(造成的结果)轻罪，只能以客观情况作出法律推定，而不能以真实的主观想法为依据，即使从感情上讲，我们认为行为人的想法确实非常卑劣;同样，如果主观轻罪，客观重罪，则仍然应当依照客观情况作出推定。以刑法教科书中出镜率较高的“白糖杀人案”为例。主观上具备杀人的故意，因而决定行为的性质是杀人，至于客观上的结果则在所不论。可是，无论行为人主观上的杀人意念多么强烈，客观上不可能存在致人死亡的结果，仍然按照主观要素决定行为的性质来认定犯罪似乎有夸大主观作用之嫌。就以本文所列的结果迥异的两类情况为例，即使在后一类(袁德伦案)情况下，从后来其悔罪的言词中可以看出，袁某主观上并没有想到自己的行为会造成这么严重的后果，难道我们就能依此而认定袁某无罪吗?法院最终认定袁德伦构成编造恐怖信息罪，其根据正是主客观相结合并以客观的社会危害性为偏重的标准。也就是说，在法律规范评价意义上，不存在“说什么就是什么”的现象，而大多数情况下出现的是“说什么不一定就是什么”的样态。因此，这就要求我们必须在主客观相结合的前提下，对于客观危害有所偏重，尤其是在行为性质的认定问题上，否则，势必会陷入“论心定罪”的泥沼之中。

再次，行政违法向刑事违法转化的过程，并不是刑法扩张处罚范围的过程，也不意味着行政法的萎缩。目前，行政刑法越来越受到学界的重视。自一百多年前被称为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特(J．Goldschmidt)提出“行政刑法”的概念以来，围绕着行政法、行政刑法与刑法的关系的论战就此起彼伏。郭氏理论的出发点在于法与行政的对立，其基础是行政犯与刑事犯之间存有“质的差异”。即他认为，法与行政是相对立的，两者应该有不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围，其手段是法规;行政的目的则在于增进公共福利，其增进手段是行政活动。违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏，也即是同时包含有一个实质与形式的要素;而后者只具有形式上的要素即违反行政意思而应加处罚的行为，因此两者存在着本质的区别即“质的差异”。［5］我国有学者主张，进行公法一体化构建，具体方法是将行政犯从刑法典中剥离出来，实行散在型立法方式，设立独立的行政刑法典。［6］诚然，行政犯罪兼具行政违法性与刑事违法性的双重属性，但是二者在法律责任的规定方面存在着明显的位阶关系。即使在行政法中规定刑罚制裁措施，其本质上仍然不是行政法，而是刑法。也就是说，这样的法律是附属刑法的一种，不能归属于行政法领域。刑法与行政法是一种漏斗形的关系，当作为法律调整的事实下沉的过程中，处于上位(特指位置高，而不是效力高或其他)的行政法“口径”足够窄时，该法律事实就会被行政法消化;如果行政法的“口径”比较宽，那么事实就会继续落入刑法的调整范围，最终得到处理。倘若我们忽视这种位阶关系，盲目地将行政违法行为转化为刑事违法行为，那么这将完全颠覆刑法保障法的地位;如果将刑事违法行为定性为行政违法行为，则会打破整体的公法秩序，不但无法一体化，反而成为促成其解体的动因。具体而言，行政违法与刑事违法的界限在于:就形式而言，行政违法行为只是违反了行政法律规范，而刑事违法行为在行政犯的场合，既违反了行政法律规范，也违反了刑事法禁令，具备双重违法性，正如有学者指出，“就行政刑法的法律性质而言，应兼顾行政法与刑事法的双重属性，而不应只强调其中之一的单独属性”［7］65;就实质而言，行政违法行为对社会关系的侵害程度较轻微，其后易于得以修复，而刑事违法行为对社会关系造成巨大的损害，其修复工作是异常困难与复杂的;就规范运作而言，行政违法行为是对原初事实的规范评价;而刑事违法行为本身就当然地以违反行政法律规范为前提，亦即行政违法性作为犯罪构成要件要素而存在于刑法评价体系中，是基于行政规范评价的更深层次的评价。因此，对于行政犯来说，行政违法转化为刑事违法当然以存在违反行政义务的法律事实为前提，但是否需要转化，将取决于行政法“口径”的宽窄，更取决于执法者实质思维的解释力度。

复次，行政违法转化为刑事违法是否违背刑法的谦抑精神呢?回答当然是否定的。刑法的谦抑性指的是刑法适用的无可避免性。何时无可避免呢?当其他法律规范对该当之法律事实无法或无力发挥作用的时候，刑法才能作为最后手段加以适用。易言之，就是在采取其他手段“无效果”“不经济”的情况下，迫不得已动用刑法。目前，我国刑法中存在不少空白罪状，尤以行政法规对作为刑法构成要件的罪状描述居多，行政违法本身就是构成犯罪的前提条件。我国刑法第13条对于犯罪的定义是定性与定量的结合。也就是说，一般的行政违法行为没有达到应负刑事责任的社会危害性的程度是没有资格进入刑法的调整领域的。因此，对于行政犯罪，我们应当作如是理解:因行政违法而构成犯罪的才是行政犯罪。就责任追究而言，有学者认为，对行政犯罪合并适用行政处罚和刑罚处罚是完全必要的。这是因为行政处罚和刑罚处罚是两种形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在形式和功能上的差异性决定了两者的合并适用，可以相互弥补各自的不足，以全面消除行政犯罪行为的危害后果。［8］在笔者看来，行政犯罪是与自然犯相对应的范畴。按照禁止双重评价原则的要求，其既表明同一法律不能对同一法律事实作出重复评价，也意味着同一法律体系的其他法律不能对同一法律事实进行性质相同或类似的再次评价⑤。因而，我们不能对同一行为作不同意义的规范解读，而应当以刑法的评价作为最终定性处罚的依据，此时并非不需要合并处罚而是不能合并责任。由此可见，在这一过程中，刑法并没有扩张适用，而很好地保持了其谦抑本性。

最后，出于刑事政策方面的考虑，在不同的时期，对于“报假警”的处理结果也会有所不同。在我们同犯罪作斗争的过程中，“严打”是最具影响力的刑事政策。所谓“严打”，就是依法从重从快，严厉打击刑事犯罪活动的简略表述。这种政策是非常时期的非常之举，并不带有普适意义。或许严打时期“报假警”入罪的可能性极大，但是我们不能以此作为常态讨论的依据。在依法治国提高国家治理现代化的背景下，中国共产党的十八届四中全会指出，我们要全面推进依法治国的战略部署，将中国建设成为现代化法治国。对此的正确理解应当是，全面改变立法现状，严密法网体系，转变执法方式，将立法、司法、执法全部纳入法制的轨道之中。以前，我们受到革命传统与思维的影响，“运动型”执法成为我们所谓的“优势”。其间，政策性的考量往往突破法律的界限，从1983年展开的多次“严打”就是适例。不可否认，“严打”在特定的历史时期内发挥过重要的作用，但是在社会主义和谐社会语境下，“宽严相济”的刑事政策才是我们应该坚持的，切实做到“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”［9］，才能在终局意义上取得与犯罪作斗争的彻底性胜利。

二 罪名认定

从规范刑法学的角度而言，当“报假警”⑥行为超出了行政法调整的范围并造成了严重的社会损害的时候，此行为可能演变为诬告陷害罪、妨害公务罪以及间接成为其他罪的实行行为。鉴于目前刑法中没有对“报假警”行为作出专门的规定，《刑法修正案(九)》(草案)拟以编造、传播虚假信息罪将“报假警”行为直接纳入其调整范围。可是，在该草案未获正式通过之前，我们有必要在现有的规范体系内对此行为进行定性分析。

第一，“报假警”可成为诬告陷害罪的实行行为。所谓诬告陷害罪，是指行为人意图使他人受到刑事追诉，故意捏造他人的犯罪“事实”并向有关机关告发的行为。主观上，行为人必须具有陷害他人的故意，即意图使他人受到刑事追究。客观上，行为人明知他人没有犯罪事实而捏造不存在的事实，并且向有关机关告发。只要引起了有关机关的注意⑦，就可以构成该罪。“报假警”可以出于陷害他人的目的，也可以出于戏谑的目的，但前者因其属于构成要件要素，本来就是犯罪的实行行为;而后者，只有当这种行为严重扰乱了有关机关的正常活动与社会治安状况时，才能作为相应犯罪的实行行为。此时，因行为人主观上不存在“意图使他人受到刑事追诉”的构成要件要素，而不能将后者认定为诬告陷害罪。这也正是《重庆晚报》所报道的三例没有入罪甚至没有处罚的原因所在。

第二，“报假警”可以成为妨害公务罪的实行行为。按照我国刑法典第277条的规定，所谓妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍各级人民代表大会代表执行代表职务，或者在自然灾害和突发事件中，阻碍红十字会工作人员依法履行职责，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为。［10］716从该定义中我们可以看出，暴力、威胁手段是阻碍国家机关工作人员依法执行职务、各级人民代表大会代表执行代表职务、灾害中十字会工作人员依法履行职责的必备条件，而不是阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的必备要素。不少人认为，根据第277条第4款的规定，必须是在国家安全机关、公安机关执行国家安全工作任务，即对于工作任务的性质需要提前认定。笔者认为，此处“国家安全工作的任务”不能仅仅局限于刑法分则第一章危害国家安全罪与第七章危害国防利益罪的范围，而应当认为凡是依照刑事追诉管辖权之规定，公安机关与国家安全机关对其进行管辖的案件均应当视为在执行国家安全任务，这是扩大解释的必然结论。例如，某人为了帮助一个犯罪的人逃跑而“报假警”分散公安机关的注意力，最终致使犯罪嫌疑人漏网。虽然该人没有采取暴力、胁迫的方式，但是其行为是在公安机关执行公务的过程中实施的，理应被认定为妨害公务行为⑧。再如，倘若在行为人以戏谑的心态(不知道有关机关有真警情要处理)“报假警”，而此时公安机关或国家安全机关同时接到真实警情，该机关在人手有限的情况下，因假警情而贻误侦破真警情的时机，导致犯罪嫌疑人逃脱，此时对于“报假警”行为人应当按照妨害公务罪定罪处理。

第三，因“报假警”行为而导致作为其他罪构成要件要素的结果出现时，要依据“主客观相统一并偏重客观”的原则，具体问题具体分析。正如袁德伦案，单纯就其“报假警”行为本身的性质来看，触犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪的可能性比较小，但是在特定的时空条件，并结合特殊的客观危害结果的情况下，袁德伦具备编造、传播虚假恐怖信息的故意，客观上实施了以此为内容的“报假警”的行为，并产生了严重的危害结果，故而法院认定其行为构成故意传播虚假恐怖信息罪是合理的。由此可见，我们不能笼统地说，“报假警”行为不构成犯罪，而只是行政违法行为，也不能在已然进入刑法调整范围的情况下，一概地认为只构成此罪而不成立彼罪。正确的做法应当是，在尊重事实与恪守法律规定的前提下，具体问题具体分析，争取找到一个圆满的解决途径。

三 规制路径

提出问题的目的不是放大问题本身，徒增问题的恐惧色彩，其真正意图在于寻找解决问题的路径。在社会主义和谐社会背景下，处理矛盾需要勇气，更需要智慧。“报假警”作为一种社会变态现象之存在，有着深刻的原因。正如前文分析，《刑法修正案(九)》(草案)拟以编造、传播虚假信息罪将“报假警”行为直接纳入刑法的调整范围。但是，彻底消除此种病态的社会现象，需要我们将之作为一项“工程”加以展开，其间的多方努力与配合自然是不可缺少的。人所共知，法之理既在法内又在法外，解决法律问题的途径亦应从规范内外加以探寻。正如有学者指出，“要认识故乡，就必须离开故乡，到更广阔的天地中去;要认清地球，必须离开地球，到更浩瀚的宇宙空间”⑨。职是之故，我们可以从以下方面入手，找到突破口。

(一)法内循规

首先，我们必须正确认识公法体系的梯度性，运用比例原则解决公法间的衔接问题。这里的梯度性是针对行为人所承担的不利后果(法律责任)而言的。正如前文论及，刑法作为保障法，在此意义上其是行政法的兜底。从整体而言，这样的“漏斗状”的公法制裁体系，能够最大限度地处理威胁法秩序的危险行为。其中，公法内部的衔接问题就是关键。笔者认为，行政违法向刑事违法转变的过程需要受到比例原则的调控。通常认为，比例原则是指导行政执法的原理和准则。殊不知，比例原则与刑法的渊源颇深。在刑法的发展过程中，随着罪刑法定、罪刑均衡原则的定型与弘扬，比例原则的意义已经隐藏于刑法哲学的范畴中。比例原则是普适性的公法原则，而绝不为行政法所专有。在刑法视域内，入罪化与除罪化的标准就是比例原则。比例原则分为三个子原则:首先，适当性原则，即侵害人民权利的行为或称为干涉行为必须能达到公益的目的，手段必须适当;其次，必要性原则，即在诸多能达到“目的”的手段中，选择一个侵害人民权利最小，最温和的手段;最后，不过度原则，亦称狭义的比例原则，就是将选定的手段与目的进行天平式衡量。易言之，我们运用适当性原则对手段(行政法或刑法)本身的适当性或正当性进行价值考量;运用必要性原则决定适用哪一具体手段;运用狭义比例原则将手段与目的“称重”，以防手段过度。反过来，一旦将行为定下性来，就只能运用该种规范内的模式进行处理，正所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”⑩。基于上述认识，二者衔接的思路可以归纳为:其一，对社会损害性(危害性)进行价值衡量，形成危害程度评价序列;其二，将公法规范依照责任轻重进行划定，形成责任序列;其三，运用上述比例原则，将危害量与责任量进行抽象匹配;其四，运用实质性思维化解价值量化过程中的矛盾与冲突。

其次，以本次刑法修正为契机，细化编造、传播虚假信息罪的构成要件。具体而言，行为主体要件为具备刑事责任能力的一切自然人。单位不能作为此罪的行为主体，若单位实施了“报假警”行为，则只能对直接负责人或其他直接责任人员进行处罚;行为本体要件为以任何方式实施了后果严重的“报假警”行为。从客观上讲，并非任何虚构警情的行为都能作为本罪的实行行为，只有在因“报假警”而致使社会秩序或者警务活动遭受严重混乱的情况下，才能充足本罪的客观要求。因此，应当将本罪归入结果犯的范畴，从而与13条之但书规定相呼应;行为客体要件为社会公共秩序以及警务工作的正常秩序。本罪的同类保护客体是社会公共秩序，即指的是社会生活或者各项活动依预设而有序地开展之状态。本罪的直接保护客体是警务工作的正常秩序，即公安机关接处警反应机制的有序、有效状态。可见，从分则规范分类的角度上讲，将其归入现行刑法第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中较为妥当。

最后，惩罚与预防并举，充分发挥刑罚的功能，力求做到教育引导为主，处罚为辅。惩罚从来都不是现代法治的目的，只是手段而已。其实，惩罚的目的是比较单纯的，不过是出于防卫社会的需要。公法的“慈父性”要求国家对个人的不当行为进行干预，基于个人的错误行为以严厉性后果使其铭记。但是，从功利主义的立场上讲，法律设置处罚性不利后果的出发点和立足点都是为了促使行为人适法而为，引导、教育行为人回归自由的限度。对于违法者而言，如果不是从心底里认识到自己行为的反社会性，那么很难避免重蹈覆辙。与此同时，至善的法律亦可以通过适当的处罚深入人心发挥教化作用，从而成为触发行为人向善求进的催化剂。由此，教育与惩罚必须兼顾，进而凸显刑罚之教化功能。

(二)法外成规

第一，提高公民的社会安宁意识，加强自律。通俗地讲，“报假警”是行为人对公安机关的骚扰。大多数情况下，行为人只是出于愉悦自己的意图。我们的社会是以理性人占主导地位的，也正是基于这样的假设我们承认自由的相对性，从而需要求助于法律对侵犯自己自由的他人的行为进行规制。在我们的自由半径辐射区域内，保持边界的稳定性是我们的基本义务，也是尊重他人自由权利的一种体现，更是希冀他人尊重自己自由的公正性前提。因此，作为对自己负责任的理性之人，应当提高公民的社会安宁意识，不可“没事找事”，以防将自己变成“问题人”。

第二，深刻理解社会和谐理念，正确对待警民关系。公安机关以维护社会安定有序为己任，在实践中，逐渐树立了“有警必接，有险必救，有难必帮，有求必应”的为人民服务的理念。可是，倘若人民不领情“戏耍”了公安机关，还怎么奢求公安机关面临真实警情迅速作为。难道“狼来了的故事”不值得我们警醒吗?和谐互动的警民关系必须建立在信任的基础之上，这样才能既调动广大人民检举揭发违法犯罪行为的积极性，又激发公安机关或其他执法人员保护人民的主动性。和谐哲学告诉我们，作为动态发展意义上的和谐的警民关系要求，警民沟通的持续性，警民目标的一致性，警民互动的发展性;从静上看，和谐的警民关系于外在状态上具有平衡性与稳定性。“从方法论上的角度来看，和谐是分析问题、处理矛盾的一种思维方式，即和谐思维方式。具体来讲，它包括:其一，从和谐的维度或视域观察对象，和谐成为其观察问题和分析问题的坐标系和切入点。其二，以和谐为基本原则和价值取向，把和谐贯穿于人的认识和实践的全过程。其三，深入到事物内部，揭示矛盾或系统的同一性、协同性、平衡性、互补性在事物发展中的作用，及其作用的内在机理。其四，以追求和促进事物的和谐发展为根本目的和最终归宿。”［11］5－6对此，笔者深以为然。因此，扎实学习和谐文化，深刻理解和谐理念，认真践行和谐要求，努力维持和谐状态，这才是避免甚至消除“报假警”行为的治本之策。

结语

综上所述，“报假警”行为的性质不能一概而论，其既可能是事实性行为，也可能是行政违法行为，更可能是刑事违法行为，这就需要根据行为的社会危害性并结合行为人的主观情状具体问题具体分析。可是，不论其是否能够成为法律评价的对象，从伦理的意义上讲，其均应受到谴责。因为它破坏了和谐的警民关系，扰乱了国家、社会的秩序，迟缓了和谐社会建设的速度。消除此种行为，既需要广大公民提高自律意识，树立安定与和谐理念，也需要公法之间的默契配合，发挥刑法的重要作用。无疑，前者更为根本。

注释:

① 广东梅州市大埔县农民袁德伦，2月1日，到大埔火车站排队购票，因买不到2月4日大埔到广州的火车票，便心生怨气，使用随身携带的手机，拨打了大埔县公安局“110”报警电话，声称“大埔县三河镇恭沙隧道铁路上有炸药”，随后便关掉手机离开现场。恭沙隧道是大埔开往广州火车站的必经之路，如果发生爆炸将酿成惊天动地的惨祸。接到电话，当地公安机关一方面迅速将案情上报铁路警方和上级机关，一方面立即行动赶赴事发现场。广铁公安局惠州公安处高度警觉，立即会同大埔县公安局，抽调8辆警车和近40名警察，大量护路联防队员，对恭沙隧道及附近铁路沿线进行了地毯式搜索，最终一无所获。最后，铁路警方认定这是一起报假警案。警方随即对报警手机号码进行了排查，在电讯部门的配合下，顺藤摸瓜，当晚就将报警人袁德伦抓获。法院公开审理此案，被告人袁德伦在法庭上辩称，报假警，说瞎话，只为买不到车票而发泄不满，没想到会给警方和铁路造成这么大麻烦，更没想到会触犯国家的刑法，十分后悔。最后法院以编造恐怖信息罪，一审判处被告人袁德伦有期徒刑10个月。参见正盛:《报假警触刑律》，载《法治园地》2006年第9期，第35页。

② 《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条与第25条有详细规定。

③ 关于社会危害性存废问题之争，以陈兴良、李海东为代表的反对者认为:其一，犯罪学上的犯罪与刑法学上的犯罪之概念不应当相同。在注释刑法学领域内，排除社会危害性，即犯罪的法定概念只解决犯罪是什么的问题，不应当、也不可能解决为什么是犯罪的问题;其二，存在社会危害性标准来判断犯罪成立，有违罪刑法定，可以将很多行为扩大为犯罪。犯罪学上的犯罪概念是实质概念，以实质理性为依据，刑法学上的犯罪的概念是形式概念，以形式理性为依托。实质特征(社会危害性)与形式特征(刑事违法性)冲突时该如何处理，主张形式特征(形式理性)优位;其三，用法益及其法益侵害代替社会危害性，优越性表现为:规范性，实体性，专属性;其四，社会危害性与刑事违法性之间相悖。在犯罪学领域内，前者是后者的前提，而在刑法学领域，刑事违法性是社会危害性的前提。由此，形式犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间是对立的(参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》载《法学研究》2000年第1期;陈兴良:《社会危害性理论——进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期;李海东:《刑法原理人门(犯罪论基础)》，北京:法律出版社1998年版)。以储槐植、赵秉志为代表的支持者认为:其一，从刑法13条但书的角度而言，其包括定量因素，“情节显著轻微”，将定量与定性相结合的方法引入刑法，有重大理论和实践意义;其二，13条中，不存在判断犯罪成立的社会危害标准。社会危害性不同于社会危害性标准;其三，社会危害性与罪刑法定原则不是相互冲突的，而是在罪刑法定的前提下对之的补充，进一步缩小犯罪圈，限制国家刑罚权(即社会危害性只能用作出罪的理由，而不能用作入罪的理由);其四，社会危害性与法益侵害在本质上同根同源，二者完全等同。并且，无论英美法系，大陆法系，还是我国，其实构成要件中的要素均是相同的。就好比三个小孩玩同样一套积木，各自堆出的样式不同(参见储槐植，张永红:《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期;储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》，北京:北京大学出版社1997年版，第268页;赵秉志，陈志军:《社会危害性理论之当代中国命运》，载《法学家》2011年第6期)。笔者支持后者的观点。形象而言，社会危害性与犯罪构成要件的关系如同冰水混合物，即构成要件是四块冰，社会危害性就是弥补冰隙的水，二者是相辅相成，和谐统一的关系。

④ 由于行为人用来作用于犯罪客体的条件与客观世界的其他事物有千丝万缕的联系，因而任一条件都可能具有不同的客观性质。如枪，行为人既可利用它的杀伤力来杀人，也可利用它的杀伤力来伤人，但究竟是用它杀人或是伤人，只能决定于行为人对它的认识状况和控制状况。如某甲开枪向某乙射击，不查清行为人主观罪过的内容，我们就无法认定该行为是杀人行为，还是伤害行为。犯罪构成主观要件的内容对于行为客观性质的决定作用，在行为的主客观两方面发生矛盾的情况下表现得特别明显。参见陈忠林:《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系——改造现行犯罪构成理论的探索》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷)，北京:中国政法大学出版社2000版，第363－364页。

⑤ 对于禁止双重评价原则，有人这样理解:一事不二罚是指同一行为不能受到同种性质的两次处罚，也就是说不能同时受到两次行政处罚或者刑事处罚，而并没有排除在刑事处罚的同时对其进行行政处罚。参见黄厚秘:《论交通肇事罪的违法性前提——兼及行政违法与刑事违法的关系》，载《法制与经济》2010年第5期，第42页。笔者认为，这样的理解过于狭窄，而应以责任统一性的视角进行理解。

⑥ 根据《刑法修正案(九)》(草案)第29条之规定，编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。也就是说，如果行为人在网上“报假警”则完全符合此条的规定，鉴于该草案未能正式通过故书于注释部分，以示提醒。

⑦ 可以只引起了刑事立案程序或者刑事强制措施，而不一定引起审判程序。

⑧ 此处是否构成窝藏罪还有待讨论。

⑨ 此语参见付子堂著:《法之理在法外》，法律出版社2003年版，自序第6页。其实，学习法律，解决社会问题不仅仅需要规范性思维，更需要经验性思维。我们不应该被规范束缚，而是要深入社会，了解社会，理解大众心理，觉解社会规律，这样才能为社会的良性发展找到可靠的路径。

⑩ 此处比喻“各安其分，各行其道”。原文出于《圣经·新约》“Give back to Ceasar what is Ceasar’s and to God what is God’s”——《马太福音》第二十二章第十五节至二十一节。

［1］朱隽．报假警可拘留［N］．重庆晚报，2014－09－24 (20)．

［2］付立庆．犯罪构成理论:比较研究与路径选择［M］．北京:法律出版社，2010．

［3］李永升．刑法的功能与价值［M］．北京:中国检察出版社，2012．

［4］陈忠林．论犯罪构成各要件的实质及辩证关系:改造现行犯罪构成理论的探索［C］//陈兴良．刑事法评论:第6卷．北京:中国政法大学出版社，2000．

［5］张明楷．行政刑法辨析［J］．中国社会科学，1995(3): 98．

［6］刘军．刑法与行政法的一体化建构:兼论行政刑法理论的解释功能［J］．当代法学，2008(4):27－28．

［7］李晓明．行政刑法学导论［M］．北京:法律出版社，2003．

［8］周佑勇，刘艳红．行政刑法性质的科学定位(上):从行政法与刑法的双重视野考察［J］．法学评论，2002(2): 61．

［9］马克昌．中国宽严相济刑事政策的演进［C］//赵秉志，种松志，韩豫宛．宽严相济刑事政策与和谐社会构建．北京:中国法制出版社，2009，11．

［10］赵秉志，鲍遂献，曾粤兴，等．刑法学［M］．北京:北京师范大学出版社，2010．

［11］韩美群．和谐文化论［M］．北京:中国社会科学出版社，2010．

〔责任编辑:许 洁〕

The Nature of“False A larm”Behavior and its Regulation

ZHOU Qiyu
(School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The nature of“false alarm”behavior cannot be generalized，it could be an objective behavior or an administrative violation or criminaloffense，therefore，the determination of itsnature should follow amacro-criteria combining the objective and the subjective，with a bias towards the objective harmness．The path of regulating such behavior should be sought from inside aswell as outside the law．Within the framework of the law，“false alarm”behavior should be evaluated as consequential offense，and the proportion principle should be applied to link itwith the public law，and educating and guiding are themain principle．Outside the law，improving the awareness of peaceful society，strengthening self-discipline，and promoting a profound understanding of the ideas of social harmony are the fundamental way to eradicate the“false alarm”behavior．

false alarm;nature;regulatory path;concept of harmony

D924.36

A

1671－5365(2015)02－0077－09

2014－12－11

周其玉(1990－)，男，山东威海人，硕士研究生，主要从事中国刑法学、犯罪学研究。