无权代理人对第三人的责任——以功能论为视角

赵申豪

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

无权代理人对第三人的责任
——以功能论为视角

赵申豪

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

无权代理未获被代理人追认、且不构成表见代理时，为保护善意第三人利益，我国《民法通则》和《合同法》规定“由行为人承担民事责任”。但该责任的性质、内容及范围，现行法均未明确。通说认为，该责任是一种以无过错责任原则、履行利益为特征的特别责任，但从功能论视角分析，兼顾概念逻辑之周延，该责任应适用过错责任原则，赔偿范围也限于信赖利益。

无权代理;民事责任;责任性质;赔偿范围

无权代理系行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以他人名义的代理行为，有广义与狭义之分。广义的无权代理包含表见代理，狭义的无权代理仅指表见代理以外的其他无权代理行为。由于对表见代理的法律后果，《合同法》第49条已有规定，自不存在“无权代理人对第三人承担责任”的问题，因此，本文中所谓的无权代理人仅指狭义无权代理人。

《民法通则》第66条第1款规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”同时，《合同法》第48条第1款也有类似规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”但上述规定过于简单，未明确责任的性质、内容、范围等，缺乏可操作性。而司法解释也未对该问题细化，在司法实践中往往造成无法可依的困境。有鉴于此，笔者认为有必要对无权代理人对第三人的责任予以深入分析，明确其性质、范围等，以期对司法实践有所裨益。

一 无权代理人对第三人①责任的法律性质

我国现行法未明确无权代理人对第三人的责任性质，学界对此有颇多争议，归纳起来有如下几种学说:

(一)契约责任说

该说认为，无权代理人对第三人的责任是契约责任，无权代理人为契约当事人，所以应受契约的拘束。［1］312当被代理人拒绝追认时，第三人可以向无权代理人主张违约责任。然而，该说存在诸多不足之处:

首先，此说与事实不符。在无权代理人与第三人之间并不存在契约，真正的契约当事人应当是被代理人与第三人。既然不存在契约关系，更遑论违约责任。而且，“该说会混淆直接代理与间接代理之间的区别。”［2］222依照契约责任说，当第三人向被代理人主张权利时，被代理人拒绝履行(相当于拒绝追认)，则原合同因未被追认而归于无效，转而在无权代理人与第三人之间形成了一个新合同，新合同跟原合同内容一致，第三人可向无权代理人主张原本应向被代理人主张的合同请求权。而依照《合同法》第403条，在间接代理中，当第三人向代理人主张合同请求权，而代理人因被代理人拒绝履行而无法向第三人履行时，第三人可以选择代理人或者被代理人主张其权利。虽然条文中未明确说明该权利具体是何种权利，但可以推知其必是合同请求权。通过对比可得知，如果采纳契约责任说，当被代理人拒绝履行(相当于拒绝追认)②时，在无权代理中和在间接代理中所产生的效果相同，都是可以使第三人选择代理人作为新的合同相对人，主张合同请求权。但间接代理本质上仍属于有权代理，与无权代理截然相反。可见，倘若采纳此说，会使在前提相对立的情况下达成相同的后果，混淆了无权代理与间接代理的界限。

(二)默示担保责任说

此说主张，代理人在与第三人缔结合同时，除非有明示的相反意思表示外，含有担保该契约对被代理人生效及担保第三人不因被代理人的拒绝而受损害的默示契约。［3］倘若该无权代理行为未被追认，则代理人基于默示担保合同应对第三人承担违约责任。法国民法典与荷兰民法典就采纳了这种学说。③

该说将无权代理人的责任定性为因违反担保合同而产生的违约责任，使得第三人既可以主张实际损失，又可以主张可得利益，扩大了责任范围，充分保障了第三人的利益，但也存在极大的缺陷。默示的担保契约纯粹系学者拟制，在现实生活中，如果说代理人与第三人内心有缔结另一个担保契约的效果意思并达成了默示的合意，是很难有说服力的。当然，如果为了保护第三人利益而人为地、刻意地拟制一个本不存在的担保契约，这种立法技术笔者是支持的。然即使如此，该说在法理上与效果上也存在漏洞。

担保合同作为从合同，应以主合同有效为前提。而自被代理人不追认代理行为时起，原合同归于无效，既然主合同无效，担保合同自然也无效，那么，无权代理人的责任系担保合同的违约责任更是无稽之谈。更重要的是，根据《担保法解释》第8条，即使无权代理人对主合同无效负有过错，最多也只须承担主合同总标的额三分之一的责任。本来，主张默示担保责任说是为了扩大无权代理人的赔偿范围，使第三人在实际损失外仍可以主张可得利益，但是经过分析推理，笔者发现，采纳该说使第三人最终可获得的赔偿最多仅为主合同总标的额的三分之一，甚至未达到实际损失数额，与该说充分保护第三人利益的目的背道而驰。

(三)缔约过失责任说

此说认为“无权代理人在与第三人为代理行为时，应有义务注意自己是否享有代理权，如果疏于注意致使本人与第三人民事法律关系不能成立，应承担缔约过失责任。”［4］

缔约过失责任说将无权代理人责任的范围扩大到无权代理人有过失的场合，这为许多学者所支持，但也有人④指出，无权代理人的责任与缔约过失责任的特征相悖。缔约过失责任是“在合同订立过程中，一方当事人因过错导致合同不成立、无效或被撤销，致对方遭受损失时所应承担的损害赔偿责任，”［5］658其责任主体是订立合同的双方当事人。而在无权代理中，订立合同的主体分别是被代理人与第三人，无权代理人并非合同当事人。因此无权代理人对第三人的责任并不是缔约过失责任。

二 特别责任说与侵权责任说之争

特别责任说认为无权代理人对第三人的责任既非合同责任，又非侵权责任或缔约过失责任，而是基于法律的特殊规定而生的一种民事责任。此说为大多数学者所支持，已为学界之通说。该说认为，特别责任“不以无权代理人有故意或过失为要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，故无权代理人纵使证明其无过失亦必须承担责任。”［6］3

侵权责任说为萨维尼所主张，认为“无权代理人对于相对人所为之无权代理行为，系属侵权行为，因而应负过失责任。”［6］3它将无权代理人的责任定性为侵权责任，以过错作为承担责任的要件，无权代理人可以通过举证自己无过错而免责。而且，责任范围也不包括可得利益。

以上两种学说各有其合理性，仅从概念逻辑的视角，实无法否定任何一个，因为它们不像上述三种学说存在逻辑上的明显失当。⑤根据特别责任说，无权代理人的责任是一种特殊的、新型的责任，既然是新型的责任，就不受既有类型责任的特征限制⑥。因此，不论赋予该种责任何种特征——过错责任或无过错责任、赔偿范围是否包含可得利益，在概念逻辑上都未有不妥。根据侵权责任说，无权代理人的行为被视作侵权行为，这也有合理性。因为无权代理人在明知自己没有代理权(或因过失误以为自己有代理权)时仍与第三人交易，就应当预料到第三人会为此支付一定缔约成本，且可能因此放弃其他缔约机会，更应预料到无权代理行为可能得不到追认，造成第三人损失。因此，无权代理人实际上侵犯了第三人的财产权，其在明知第三人可能得不到收益的情况下，仍诱使其支付一定成本。再则，侵权责任说也主张无权代理人的责任是过错责任、赔偿范围应包含可得利益，这也符合传统民法理论上侵权责任的特征，所以，该说在概念逻辑上也是周延的。

既然两说在概念逻辑上均无瑕疵，则应当从实际效果的角度分析与取舍。台湾学者黄茂荣说过:“利用法律解释及补充以发现或认识应适用之法律，可能有见仁见智之不同看法，此时以何者为当，必须从功能的标准判断。”［7］637既然在选择解释之时应以功能为标准，那么在构建与选择学说时也理应如此。法学作为一门社会科学，不像自然科学一般具有先验性，而是人为构建的，而如何构建取决于在该种理论的指导下是否可达到最佳的社会效果。换言之，倘若某种理论不能达到预期的社会效果，那么它将被另一种理论取代。理论构建如此，理论(或学说)选择亦然。所以，在特别责任说与侵权责任说间如何取舍，不应拘泥于概念逻辑，而是通过分析对比两者可能获得的实际效果来做出判断。⑦

综上所述，欲判断两种学说何者为佳，就应当先分析采纳任一学说各自能达到什么样的效果，再对比这两种效果，分析哪一种更能平衡无权代理人、第三人与其他相关人间的利益，从而作出选择。

三 对比和取舍:特别责任说与侵权责任说

采纳不同的学说会产生截然相反的效果，通过对比分析，两种学说所造成的实际效果的区别主要体现为两点:第一，构成要件不同。如果采纳特别责任说，则无权代理人的责任属于无过错责任。如果采纳侵权责任说，根据《侵权责任法》第6条，侵权责任原则上以过错责任为归责原则，且无特别条款规定无权代理人的责任是无过错责任或过错推定责任，则其承担责任还必须以过错为前提。第二，责任范围不同。在特别责任说中，学者主张根据无权代理人的主观状态以确定责任范围，“善意的无权代理人仅负不超过履行利益的信赖利益的损害赔偿责任，恶意的无权代理人则应负履行利益的损害赔偿责任。”［8］而支持侵权责任说的学者则主张，不论无权代理人善意或者恶意，其责任范围都限于信赖利益。

当厘清两种学说所导致的实际效果上的区别后，下一步就应当分析这两种效果孰优孰劣:

(一)是否应以过错为责任构成要件

多数学者认为无权代理人的责任不应以过错为构成要件，即使无权代理人因被欺诈、胁迫，或因被代理人授权不明等原因而为无权代理，仍应承担责任。理由众说纷纭:有学者认为“侵权行为说需要以过错为归责事由，不利于对第三人权益的保护”［9］168;有学者认为，纵然对无权代理人课以无过错责任略显严苛，但第三人利益相对于无权代理人利益处于动态，对其之保护直接关系到交易秩序，实有必要;［10］152也有学者认为“无权代理人所以要负无过失责任，应求诸担保责任之思想，即以他人名义而为法律行为时，在相对人引起正当之信赖，可使法律行为对本人发生效力。”［11］24但笔者对此不敢苟同。

首先，侵权责任说的反对者所持的主要论据在于“代理权存在及其范围系本人与代理人的内部关系，交易相对人对此不易了解，因此，在发生无权代理的场合，就会使相对人处于显著危险。”［12］而特别责任说所采纳的无过错责任则可以减轻举证责任，更好地保护善意相对人。但笔者认为不然。采用侵权责任说固然需要善意相对人证明无权代理人有过错，理论上承担了更重的举证责任，实践却非如此。第三人只需先证明行为人曾以被代理人的名义与自己交易，再证明自己向被代理人主张合同权利时遭到拒绝，这样就将证明“是否有代理权以及代理权限的范围”的责任转嫁给被代理人，而被代理人想证明这点是很容易的。一旦证明出行为人没有代理权且与第三人为法律行为，法官的心证中自然会偏向第三人一方，因为根据日常生活经验可知，没有代理权却仍然实施代理行为，行为人通常都是故意、至少也是过失的。如果行为人想证明自己没有过错，则须提出新证据以改变法官的心证。

其次，保护交易安全说认为，维护代理制度信用的目的要求即使在无权代理时也必须充分保障第三人利益。“在这种情况下，如果让无权代理人承担无过错责任，相对人就可以放心地与之进行交易。”［13］但这种做法矫枉过正，不能一昧追求保护交易安全而忽视无权代理人利益。债权没有物权一样的权利外观，因此在与代理人交易时，第三人应当审查代理合同及其他代理凭证的真实性，如果因自己的疏忽而未发现问题，且代理人对此没有过错，就应自担风险，而不得借口保护交易安全将风险转移给无权代理人。当然，也可能第三人虽然仔细审查却仍不能发现代理权有瑕疵，比如，无权代理人盗用被代理人的公章。但此时一则无权代理人有过错，二则可以适用表见代理制度来保护第三人的预期与交易安全。质言之，交易安全应当保护，但只有在第三人已尽到审查义务后仍未发现代理权瑕疵时，才可以在交易安全与没有过错的无权代理人之间选择前者。然而，一旦出现这种情形，往往是无权代理人有过错或者符合表见代理的构成要件，也不必适用无过错责任了。

最后，法定担保说恰恰支持了过错责任的观点。根据该说，在无权代理人使第三人信赖自己享有代理权后，对于相信自己的第三人，只需违反信赖就应当承担责任，而不必考虑过错。这就正如违约责任以无过错为归责原则，而侵权责任原则上以过错为归责原则。然而，笔者所指称的过错并不是引起信赖后的过错，而是引起信赖前。例如，无权代理人明知自己没有代理权，仍谎称有代理权而与第三人交易，这就是过错，应当承担责任。但是，如果无权代理人受他人蒙蔽误以为自己有代理权，而且已经尽到了合理注意义务，那么由于他没有过错，即使最后第三人因合同不能履行而遭受损失，也不得向他主张责任。

上述以外，笔者支持过错责任还有一个更重要的理由:无过错责任在某些情况下确实有利于保护第三人，但结果明显有悖民法公平正义的价值。前文一直在讨论过错责任与无过错责任，那么实践中是否存在无权代理人没有过错的情形?无权代理人在没有授权的情况下与第三人交易，主观通常是故意，有时也会是过失。譬如，委托授权不明致使无权代理人越权代理，代理人与被代理人对越权行为都有过失。但在个别情形下也有行为人毫无过错却构成无权代理的情形。笔者试举两例:

例一:设被代理人是甲，无权代理人是乙，第三人是丙。甲是一精神病人，但外表看上去与常人无异。甲委托乙代理自己与丙交易，在达成交易后，甲不能履行合同。假设乙在接受委托时已尽到合理注意义务，乙是否有过错?丙应当向谁主张责任?

例二:设被代理人是甲，代理人是王二，复代理人是乙，第三人是丙。甲委托王二代理自己与丙交易，王二未事先征得甲的同意就将代理权转授乙，事后也未获追认。由于王二与乙交接时授权不当，致使乙超越了代理权，甲拒绝履行合同。乙是否有过错?丙应当向谁主张责任?

在例一中，乙显然没有过错，因为甲外表看上去与正常人无异，乙即使尽到合理注意义务也不能发现甲是限制民事行为能力人。如果采纳无过错责任，只要符合《民法通则》第66条的构成要件，乙就应当对丙承担责任，而不论乙主观状态如何。因为“在交往中作为他人的代理人出现的人，必须承担在不具有代理权限或者代理权限不充分的情况下自己对交易对方当事人的信赖损害负责。因为，作为代理人进行活动的人，总是比相信代理人所说的他具有代理权限的话的人，更应该承担这种损害”［14］878。但是，从价值判断的角度，这种处理结果显然不符合公平正义。此时如采纳过错责任，则问题迎刃而解。乙因为没有过错而不构成民事责任，甲作为精神病人，也没有过错。但根据《侵权责任法》第32条，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，最终应由甲的监护人赔偿丙的损失。第二种方案明显比第一种更容易被接受，因为疏忽大意的监护人比已尽到合理注意义务的无权代理人更应该承受这种损失。

在例二中，乙也没有过错。王二转委托时，作为复代理人的乙只要审查王二的相关文件是否合格即可，不可能再询问甲是否同意转委托，否则就相当于甲亲自委托乙，而非转委托。既然乙没有过错，那么丙的损失应由谁承担呢?此时，乙并没有过错，但又确属于无权代理。因为根据《民法通则》第68条、《民通意见》第80、81条和《合同法》第400条，除紧急情况外，转委托应当事先取得被代理人同意或事后及时取得被代理人追认。可见，非合同另有约定，代理人没有转委托权，因此复代理人属于无权代理。若采无过错责任，乙满足《民法通则》第66条的构成要件，丙可以向他主张民事责任。然而，从民法基本价值——公平、正义——的角度看，这种处理显然是不公正的，而我国《民法通则》也否认了这种做法。依据《民法通则》第68条，如果被代理人不同意转委托的，由代理人对转托代理人的行为负民事责任。

适用无过错责任，是无从解释该条文的，适用过错责任则不然。在上述转委托中，存在两个无权代理人。除乙以外，王二也是无权代理人，因为代理合同未赋予他转委托的权利，而他却径行转委托。虽然两人均属无权代理行为，但是，由于笔者将无权代理而产生的民事责任定性为侵权责任，又以过错为要件，乙虽实施了侵权行为(无权代理行为)，但主观没有过错，因而不承担侵权责任;王二既实施了侵权行为(无权代理行为)，且主观有过错(未经同意故意将代理权转授他人)，因此应承担责任。所以，采纳过错责任，不仅更符合民法公平正义的基本价值，而且使理论上的解释与法条规定相契合，相比无过错责任更具有合理性。

综上，在无权代理案件中大多数时候无权代理人都有过错，此时适用过错责任或者无过错责任对结果都没有区别。而在少数没有过错的情况下，适用无过错责任固然可以在一定程度上保护第三人利益，却会使案件结果悖离民法基本价值。而适用过错责任，既使第三人利益受到了同样的保护⑧，又符合公平正义理念，让案件结果具有可接受性，而且与我国现行法律规定相协调。

(二)责任范围:履行利益或信赖利益

在分析责任范围之前，笔者认为有必要先确定责任形式。关于无权代理人的责任形式，有两种立法例:一是选择模式，即第三人可以选择让无权代理人履行合同或赔偿损害。德国与日本采用这一立法例。⑨二是单一模式，即第三人只得请求无权代理人承担损害赔偿责任。其他大多数国家采此立法例。⑩

《民法通则》与《合同法》都只规定由行为人承担民事责任，但未明确责任形式，因此有两种理解:既可以指由无权代理人承担履行合同义务的责任，也可以指由无权代理人赔偿第三人遭受的损失。一些学者仅仅以“有利于维护第三人利益”［3］为由而支持选择模式，理由并不充分。法律的功能从来都是平衡利益而非偏袒一方。代理制度不是经济法，第三人也非弱势群体，何至于倾斜保护至斯!况且，无权代理人不是合同当事人，不具有履行合同的主体资格。再则，如果解释成履行责任，那么第三人同样可以请求无权代理人履行对应的合同义务，这实际上使双方都承担了原合同的义务。“既然如此，在代理人没有代理权限的情况下，法律为什么不直接规定合同成立而要用‘责任’这类字眼呢?”［15］100更重要的是，很多时候代理人不可能代替被代理人履行合同义务，强行履行反而不利于保护第三人。另外，第三人的履行行为可能对被代理人意义重大，对无权代理人却毫无作用，如果强行在两者间缔结一个合同，让资源被不需要它的人占有，是强行分配资源，有悖财富最大化理论，而民法目标之一就是实现社会财富最大化。据此，无权代理人的责任应以损害赔偿为宜。

既然是损害赔偿责任，那么责任范围多大?对此观点各异。有人主张可以赔偿履行利益;有人主张应限于信赖利益;还有人主张应根据无权代理人的主观状态确定范围，善意的无权代理人赔偿范围限于信赖利益，恶意的无权代理人赔偿范围则是履行利益。目前，第三种观点在我国占主流地位，但笔者认为观点二更合理。

首先，确定责任范围应先回归《合同法》第48条。该条虽未明确责任范围，但其目的在于保护第三人不会因相信无权代理人有代理权而遭受损失，而不是让第三人获利。因此责任仅指由于事实上合同没有订立而对遭受的损失予以赔偿。［15］102即，第三人只得主张为订立合同支出的费用，在某些情况下也可以主张为订立该合同而放弃的商业机会的损失，但不得主张可得利益。

其次，无权代理有三种情形，分别是:自始没有代理权之无权代理、代理权消灭后之无权代理与越权之无权代理。其中性质最恶劣者当属第一种，该行为本质上是欺诈，只不过为了将其与受欺诈、胁迫而为的法律行为区分，人为地将它归入至无权代理中。依民法理论，因欺诈、胁迫而订立的合同是可撤销的，合同被撤销后赔偿范围仅限信赖利益。既然自始没有代理权之无权代理行为与通过欺诈而订立合同的行为本质上都是欺诈，那么行为的后果也应当相同。既然欺诈人只须赔偿信赖利益，则没有理由让无权代理人赔偿履行利益。

再则，违约责任赔偿可得利益一个重要原因是保障交易安全。一旦可以主张可得利益，缔约人即可放心缔约并积极履行合同，即使对方违约，自己也可以主张包括可得利益在内的履行利益。换言之，守约方不仅实际损失受到赔偿，而且可以主张本可赚取的利润。这样可以减少当事人后顾之忧，促使合同订立与交易繁荣。而在无权代理中，虽也存在保障交易安全的问题，但通过表见代理制度可以解决。当代理人虽然没有代理权，却因为被代理人的过错而具有代理外观以致于即使第三人尽到注意义务仍未能察觉，则被代理人应承担如同该代理行为有效时应承担的责任，责任范围已包含可得利益。而不构成表见代理时，往往是因为第三人存在疏忽而未发现代理权瑕疵，基于第三人自身存在过错，赔偿范围也理应相应减少。

最后，违约责任包含可得利益损失，是因为存在一个可以用以计算可得利益的合同。在无权代理中，被代理人不予追认使得原合同自始无效，失去了计算可得利益的基础。也许有人会说，合同自始无效只是法律的拟制，现实中原合同条款仍然客观存在，可以根据原合同条款计算可得利益。笔者不敢苟同。在违约责任场合，当事人间存在一个有效的合同，表明当事人订立合同时态度谨慎，没有欺诈、胁迫等情形，根据这样一份严谨的合同计算出来的可得利益往往公平合理。但在无权代理中，无权代理人通常不会尽心尽力地审查合同条款，因为他知道自己没有代理权，一旦被代理人不追认则自己所做的都是无用功，因此最终订立的合同也就较为随意，根据这样一份随意的合同计算出来的可得利益往往对无权代理人显失公平。

一言以蔽之，将无权代理人对第三人的责任范围限定为履行利益，不仅有悖《合同法》第48条的目的，而且缺乏计算履行利益的根据。因此，责任范围宜限制在信赖利益。

四 否定之否定:“特别责任”再回归

据上文分析，无权代理人对第三人的责任应以过错责任为原则、以信赖利益为限。那么，从功能论视角由果导因地分析，似乎侵权责任说相较于特别责任说更有优势，更可实现预期的社会效果。那这是否代表现行法对该责任的定性应采侵权责任说呢?笔者不以为然。侵权责任说与特别责任说相比确实具有明显的优势，但其本身也存在瑕疵，这归根结底体现于信赖利益的范围与侵权责任的范围间的冲突。信赖利益系美国合同法上的产物，但其定义却众说纷纭，主要有损失说、利益说与状态变更说三种学说。损失说认为，“信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为(尤其是契约)不成立或无效而生之损失。”［16］212－237利益说认为，信赖利益是合同生效所带来的利益［17］112。状态变更说认为，“信赖利益指原告信赖被告的约定(许诺)，使自己产生自我状态的变更。”［18］200以上学说之共同点在于将信赖利益的界定置于表意行为的语境下，而侵权行为却是一个事实行为。易言之，信赖产生于相对方的表意行为，侵权行为却是一个事实行为，不可能产生信赖，也遑论信赖利益。因而，信赖利益是、至少主要是用于合同法领域的概念，在侵权法领域不存在信赖利益一说。既然信赖利益根本不是侵权法领域的概念，那么其范围与侵权责任的范围在数值上也未必相等，虽然已证明无权代理人对第三人的责任应以信赖利益为限，但如果侵权责任范围不等于信赖利益范围，那么采取侵权责任说则是不妥当的。

侵权责任法遵循填平原则，旨在使被侵权人回复到遭受侵权行为前的状态。［19］44根据《侵权责任法》第2条，其保护的权利有生命权、健康权、名誉权、专利权等，而这些都属于既存的人身权益及财产权益。可见，侵权责任所涉的范围是既有利益。反观信赖利益，它既包括既有财产的损失(为签约而支出的费用)，也包括机会损失。后者系当事人因信赖相对人而放弃的与他人订约之机会，这实际上是一种可得利益、将来利益。［20］由此可知，信赖利益的范围与侵权责任的范围区别正是机会损失。而上文已然论证，这一部分损失也应当倍赔偿，因为是无权代理人的不当行为致使相对人丧失了与他人订立合同的商机，而现代社会商机即等于利益。综上所述，侵权责任说虽主张无权代理人责任的范围是信赖利益，但是，根据侵权法理论，侵权责任的范围是小于信赖利益的，而小于的这部分机会利益理应赔偿。质言之，在坚持责任范围是信赖利益的前提下，如仍采取侵权责任说，虽然在实际效果上已达到预期，却又转而导致概念逻辑上的不周延。有鉴于此，笔者主张，对无权代理人责任的定性仍应采“特别责任说”，只不过这种“特别责任”与通说的特别责任并不同一，而是“以过错责任为原则、以信赖利益为范围”的过错责任。

结语

虽然目下关于无权代理人对第三人的责任的主流学说是特别责任说，但是，通过从实际效果角度对各学说予以分析，可知，以过错责任原则、信赖利益为特征的“特别责任说”比以无过错责任原则、履行利益为特征的特别责任说更能平衡双方的利益，更能使案件有一个公正合理且具有可接受性的结果，更符合法律的目的并与现行法契合。然而，学说毕竟只能用以更好地理解法条，为了釜底抽薪地解决司法实践中出现的法律真空的难题，笔者建议应当尽快出台相关的司法解释，对无权代理人对第三人的责任的要件、形式、范围作出具体的规定。

注释:

① 准确说应当是善意第三人。因为如果第三人明知行为人系无权代理，仍与之为法律行为，则属于甘冒风险，无权代理人不负责任。更有甚者，如果第三人与行为人串通损害被代理人利益，依据《民法通则》第66条应当向被代理人承担责任。但是，为行文便，一律简称第三人。

② 拒绝追认和拒绝履行这两个概念从法律角度上看起来确实不同，因为拒绝追认指在效力待定的合同中被代理人对代理人的行为不予承认;而拒绝履行指合同一方当事人在对方主张请求权时不依约为相应的行为。但从事实角度上看两者实无区别，因为当第三人向被代理人主张合同请求权时，被代理人拒绝履行的行为实则包含了他对代理人的代理行为不予追认的意思。可见，拒绝追认与拒绝履行虽然是两个涵义不同的法律概念，但在现实中却合二为一地体现在同一行为上。在无权代理中，被代理人不按第三人的主张为相应行为视为拒绝追认;而在间接代理中，被代理人不按第三人的主张为相应行为则视为拒绝履行。

③ 《法国民法典》第1997条规定:“受委托人以此资格向与其缔结契约的人已充分说明其所享有的权限时，对超出此种权限的事务，不负任何担保责任，但受委托人自行负担此种责任时，不在此限。”而《荷兰民法典》第70条规定:“以代理人身份行事的人，应当向他方当事人保证其具有代理权及权限范围，但是他方当事人知道或应当知道其不具有充分的代理权，或者代理人已经将代理权限范围完全告知他方当事人的除外”。

④ 持此观点的学者及其著作有:房绍坤:《论无权代理人的民事责任》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》，1995年第1期;汪渊智:《论无权代理人对第三人的责任》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》，2012年第2期。

⑤ 笔者所谓逻辑上明显失当是指学说与现有理论存在显著冲突。例如:契约责任说将无权代理人的责任定性为违约责任，但理论上无权代理人与第三人间并没有合同，而是被代理人与第三人间存在合同，此即为显著冲突。又如:缔约过失责任说将无权代理人的责任定性为缔约过失责任，但按通说缔约过失责任的主体是订立合同的双方当事人，即被代理人与第三人，而不是无权代理人与第三人，此亦为显著冲突。

⑥ 例如，如果将无权代理人的责任定性为违约责任，因为违约责任是无过错责任，且责任范围包括可得利益，所以无权代理人的责任也必须是无过错责任，责任范围也必须包括可得利益。但是，将无权代理人的责任定性为一种新的责任形式，则不受上述限制，过错与否及责任范围大小悉由学者自己决定。

⑦ 其实，笔者之所以不赞成第一部分所述的三种学说，固然是因为它们在概念逻辑上存在瑕疵，更是因为在实际效果上它们达不到笔者的预期。譬如，笔者之所以支持侵权责任说，其一在于这会使代理人的责任成为过错责任。但是，如果支持契约责任说或默示担保责任说，就达不到笔者预期的效果。

⑧ 例如，在例一中，不论适用哪一种归责原则，第三人都可以获得赔偿，只不过赔偿主体由无权代理人变成监护人。

⑨ 《德国民法典》第179条第1款:“以代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝追认时，该订立人依相对人之选择，负履行或损害赔偿之义务。”又如，《日本民法典》第117条第1款:“作为他人的代理人签订契约的人，不能证明自己的代理权，且未能得到本人的追认时，服从相对人的选择，或者对相对人履行，或者负损害赔偿责任。”

⑩ 《意大利民法典》第1398条规定:“无权代理或者超越代理权限缔结契约的人，要对第三人因相信契约效力而没有过错所遭受的损失承担责任。”又如，我国台湾地区民法典第110条:“无代理权人以他人之代理人名义，所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”

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〔责任编辑:许 洁〕

On the Non-Authorized Agent’s Liability for the Third Party:from the Perspective of Functionalism

ZHAO Shenhao
(School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Non-Authorized Agent should bear civil liability for the third party according to Principles of the Civil Law and Contract Law when his conduct is not admitted．But for the nature，content and scope of the responsibility，the current law has not specified．Although themainstream theory thinks it is a non-fault liability which is limited to performance benefit，from the perspective of functionalism，it is applicable to the principle of liability for fault and the scope is limited to reliance interest，not performance benefit．

non-authorized agency;civil liability;the nature of liability;the scope of compensation

D923.1

A

1671－5365(2015)02－0061－09

2014－12－29

赵申豪(1992－)，男，江西南昌人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。