新刑事诉讼法行政证据使用条款论析*

程 龙

(四川大学法学院,四川成都610000)

新刑事诉讼法行政证据使用条款论析*

程 龙

(四川大学法学院,四川成都610000)

2012年新刑事诉讼法第52条第2款规定了行政证据在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一立法的理论根源在于我国行政违法、刑事犯罪二元追责体系和空白刑法规范对行政法律法规的依赖。因此,行政执法办案获得的证据实有在刑事诉讼中使用的必要和价值。然而,在实践中该条文尚显粗疏,有较大解释空间。并且,行政证据在刑事诉讼中使用与刑事诉讼诸多规则存在冲突、矛盾,因此,行政证据在刑事诉讼中的使用应当坚持正当法律程序、司法监督和证据裁判等原则。

行政证据;刑事诉讼;理论根源;规则冲突;基本原则

一、引 言

2012年新刑事诉讼法第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一项规定明确了行政程序与刑事程序衔接中的证据衔接。总的来说,包括行、刑证据衔接在内的整个行、刑程序衔接已经日益成为行政法和刑事诉讼法学的研究重点。而2012年新刑事诉讼法第52条第2款颁布实施,则是意图在立法层面对行、刑证据衔接做出初步但明确的规定。

然而,行政程序和刑事程序二元追究机制具有一定的“中国特色”。为了更好地在实践中理解、运用新刑事诉讼法第52条第2款的相关规定,有必要探析下述问题:(1)从理论上如何认识行政证据在刑事诉讼中使用这一问题?(2)行政证据在刑事诉讼中使用的实践困难是什么?(3)行政证据在刑事诉讼中的使用应当遵循什么样的原则?本文意图从理论——实践——操作原则3个层次论述上述问题。

二、行政证据在刑事诉讼中使用的理论根源

(一)中国行政违法、刑事犯罪二元追责体系

1.行、刑责任的双轨制追究

《行政处罚法》第7条第2款明确规定:“违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”这表明我国实行行政责任和刑事责任双轨制责任追究体制。①王进喜.论行政执法证据的刑事“转化”[A].王进喜.刑事证据法的新发展[C].北京:法律出版社,2013:109.换言之,当一个违法行为即违反行政法律法规,又达到或超过了犯罪立案标准时,可以同时追究其行政责任和刑事责任。一般说来,行政执法和办案机关在查处行政违法行为时需要收集一定的证据以证明其具体行政行为的合法性和合理性。尽管“理由并非行政处罚决定书中应当载明的事项,而只是行政处罚决定做出之前行政机关告知当事人的事项之一”②姜明安.行政法与行政诉讼法(第五版)[M].北京:北京大学出版社,2011:352.,但是“给予决定的理由是一个正常人的正义感所要求的”③威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1997:192～193.。行政执法和办案机关在实践中应当并通常会调取一些证据以支持其执法理由,不能单纯以行政行为合法就回避对于合理的证明。④日本判例认为,“行政厅不能仅仅明示所根据的法条,还必须明示将处分具体化定位所依据的理由”。因此,行、刑证据衔接成为追究违法人行政责任和刑事责任的关键环节。⑤王敏远,郭华.行政执法与刑事司法衔接问题实证研究[J].国家检察官学院学报,2009,(1).

2.行政违法和刑事犯罪的竞合

有研究认为,行政法和刑事法具有冲突和非冲突的关联。①李楠.行政与刑事法律关联问题研究——以行政违法与刑事犯罪关系为研究进路[D].长春:吉林大学学位博士论文,2012:212.其中,行政法律法规对于具体行政违法行为的界定可能与刑法对于具体犯罪行为构成的规定相互竞合。产生这种竞合关系的根源在于,行政法律法规与刑法存在一位法和二位法的重合关系。一般说来,如果行政违法、违纪较轻,尽管违反了行政法律法规,但还未达到刑事立案标准的,一般单纯以行政处罚结案。但如果行政违法、违纪已经达到甚至超过了刑事立案标准,作为二位法的刑法则必须“现身”以严厉制裁此类犯罪行为。也就是说,在行政违法和刑事犯罪竞合的状况下,行政违法行为和刑事犯罪从本质(构成)意义上看,并无本质区别;其主要区别是违法行为的严重性、危害性。换句话说,二者的区别不在于质,而在于量。由此可见,我国对于行政违法和刑事犯罪采取的是“分级处理”的方法。②徐燕平.行政执法证据在刑事诉讼中的转换与运用[J].法学,2010,(4).即当一定的行政违法、违纪行为满足刑事违法性、刑罚当罚性和社会危害性条件时,自动升级为刑事犯罪。这种“升级”是强制性的。一旦行政违法、违纪在执法办案过程中发现应当追究刑事责任,则应当立即转移给刑事侦查机关继续侦查。这就是行、刑程序衔接问题的本质成因。

值得注意的是,行、刑程序衔接乃具有中国特色的刑事法问题。美国等英美法系国家将犯罪一般划分为重罪(Felony)和轻罪(Misdemeanors)。重罪是指可以被判处1年以上监禁的犯罪,而所有其他犯罪则为轻罪。③按照《元照英美法词典》对“重罪”的释义,在美国区分重罪和轻罪的标准还有罪犯关押地,即究竟罪犯被关押在州监狱还是教养收容所。尽管美国重罪和轻罪的划分不能直接对应中国的犯罪和刑事违法,但从结果意义上看,重罪在理论上看需要经过完整的刑事诉讼程序,即侦查阶段的搜查和扣押、讯问、辨认程序及逮捕;审判阶段的签发告发书、“格斯坦听证”、地方法官初次聆讯、预审与大陪审团程序、聆讯、审前动议、审判;还有量刑和判决后程序等等。而轻罪案件则没有那么完整的程序以及充分的被告人权利保障规范。④约书亚·德雷斯勒,艾伦·C.迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解(第一卷·刑事侦查)[M].吴宏耀译.北京:北大学出版社,2009:5～14.而英国自1967年开始,已经放弃了原有的“重罪”和“轻罪”划分,改为逮捕罪和不逮捕罪,或者公诉罪和简易罪的划分方法。对于简易罪,英国一般交由治安法院(Magistrates’Court)审理。⑤陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2010:4.总之,英美法系下没有专门对于行政违法和刑事犯罪的划分,自然也不存在双轨制的责任追究体制。对于应受法律惩戒的“不法行为”也普遍定义为“犯罪行为”。无论是轻罪还是重罪,责任的承担都是单一制的,意即只有遭受法律一次惩戒即告责任承担完毕,不存在轻罪向重罪的衔接问题。

大陆法系对于犯罪及其责任承担的理论较之英美法系更复杂一些。以德国为例,《德国刑法典》最终采取了轻罪和重罪的划分。划分的依据在于二者可能被科处的主刑(Hauptstrafe)不同。“行为应科处最低一年自由刑或一年以上自由刑的,即为重罪;最低刑为一年以下自由刑或罚金刑的,即为轻罪。”⑥耶塞克·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001:72～73.同时,1952年德国还颁布实施了《违反秩序法》,于是产生了有别于轻罪和重罪的第三种应受强制处罚的行为:违反秩序的行为(Ordnungswidrigkeiten)。对于违反秩序的行为的实质定义,德国理论界尚有争议。有人认为犯罪行为和违反秩序的行为间存在质的区别,即违反秩序的行为只侵犯了行政利益,而不涉及法益。还有人认为犯罪行为和违反秩序的行为只在可罚性上有区别。⑦汤唯,黄兰松.我国官员财产申报立法的困境及路径选择[J].云南师范大学学报(哲学社会科学版),2013,(4).但不论如何,“《违反秩序法》中的违法行为的构成,是根据刑法中犯罪概念的构成产生的”⑧栗峥.法律背后的秩序:一种规训型司法模式[J].思想战线,2013,(6).。在这个意义上看,德国对于犯罪和违反秩序的行为的划分颇类似中国犯罪和行政违法的区分。

尽管如此,德国法在责任承担上是有区别的。对于违反秩序的行为处以罚款等处罚后,不再承担刑事责任。因此,也就不存在中国的行、刑责任双轨制追究的可能。进而,也就没有中国意义上的行、刑程序衔接的问题。总的来看,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,尽管存在轻罪与重罪、简易罪和公诉罪、犯罪和违法执行的行为等等划分,而且这些划分也基本是基于轻罪行为简易处理,重视打击不法行为;而重罪行为严格处理,重视保障人权的思路进行。但是,这些分类的犯罪(不法)最终的责任承担是单一制的,即不会出现我国既承担行政责任又承担刑事责任的状况。在此意义上可以认为,我国行政违法、刑事犯罪二元制追责体系是具有“中国特色”的。

(二)空白刑法规范对行政法律法规的依赖

刑法条文中有相当一部分对于具体罪行的规定属于空白罪状。即对于其犯罪行为的认定无法单独通过刑法的规定予以实现,而必须返回到确定该违法行为的其他法律法规中寻找其具体行为样态。①刘树德.空白罪状之“梳”议[J].国家检察官学院学报,2002,(4).例如,刑法第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”,其中在第一款对其犯罪构成的规定就要求“违反文物保护法规”,这即为典型的空白罪状。②刑法第325条第1款规定:“违反文物保护法规,将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金”。又如刑法第225条第4项对于“非法经营罪”的规定,也是典型意义的空白罪状。③刑法第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

有学者认为,由于社会的进步和国家治理理论的发展,原有的行政法专为抑制行政强权和行政不法的功能,逐渐扩张为兼有提供国家福利、维护社会稳定的职能,因此,“许多国家突破了以往在刑法体系中只规定自然犯的传统框架,越来越多地在刑法中通过空白刑法规范的方式规定行政犯。”④刘艳红,周佑勇.行政刑法的一般理论[M].北京:北京大学出版社,2008:28.具体在中国刑法中,大量具体犯罪的认定不能单独通过刑法条文确定,而是要回到具体的行政法律法规中寻找答案。

空白罪状在实践中的主要问题是:对空白罪状的解释究竟以刑法为主还是行政法律法规为主?空白罪状涉及刑法规范和行政法律法规规范两个不同的法律规范范畴。其本质在于刑法将本应由其规定的犯罪构成的一部分或全部交由其他法律法规加以规定。事实上,空白罪状理论是在刑法意义上讨论的,脱离刑法的空白罪状是真正的“空白”。尽管刑法将犯罪构成的规定部分或全部交由其他法律法规规范,但论其本质仍然是刑法条文。刑法总则关于什么是犯罪、犯罪的罪数、故意和过失、犯罪的完成与未完成状态、单独犯罪和共同犯罪等等规定仍然适用于空白罪状。⑤杨临宏,马琼丽.行政中的协商机制初论[J].思想战线,2013,(2).因此,对于空白罪状的解释应当回到刑法体系中进行。

笔者认为,空白罪状作为刑法理论的新发展,对于在现代国家治理中完善刑法体系以适应社会的发展具有重要意义。但它也同样带来了与本文研究主题直接相关的问题,即空白罪状大量引用行政法律法规的规范,这就势必导致大量空白罪状规定的犯罪可能经过了行政执法办案和刑事侦查两次调查取证。空白罪状对于行政法律法规的高度依赖,需要在刑事程序中大量采用行政执法办案收集的证据方能追究其犯罪。

三、行政证据在刑事诉讼中实际使用的困难

(一)立法的粗略

《刑事诉讼法》第52条第2款从立法技术上看显然留有较大的解释空间。

1.该款中列举了4种证据类型后又用了“等”字,这个“等”究竟是何意义?是按照中文表达习惯,以防列举不完而使用“等”?还是在上述4种证据类型外又有兜底的证据种类?究竟这个“等”是否包含了其他类型的证据也可以在刑事诉讼中使用?①有学者将此处的“等”进一步区分为“等外等”和“等内等”两种。“等外等”即指除了4种证据类型外,还有其他证据类型可以在实践中斟酌使用;“等内等”则仅限于转化上述4类证据类型。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》增加了鉴定意见、勘验、检查笔录等行政执法和办案证据可以在刑事诉讼中使用。②《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用”。《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》则新增加了检验报告一种。③《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》第60条规定:“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,可以作为证据使用”。这说明,对于“等”字的理解,目前我国公安、检察机关做出了“等外等”的理解。这事实上是突破了《刑事诉讼法》第52条第2款的狭义理解,为今后进一步扩展可以在刑事诉讼中转化使用的行政证据种类开启了大门。

2.《刑事诉讼法》第52条第2款中出现了“证据材料”和“证据”两种用语,这带来了一个问题:该条款中的“证据材料”和“证据”是否是一个概念?笔者认为,显然此处的“证据材料”和“证据”不能等同。从文义看,“证据材料”收集的主体是“行政机关”,收集的程序是“在行政执法和查办案件过程中”。因此,尽管规定的证据种类,即物证、书证、视听资料和电子数据与刑事诉讼法规定的证据种类一致,但实际上是针对行政证据而言的,并非意指刑事诉讼证据。而后一个“证据”则是指在刑事诉讼中使用的证据。明确了这一点意在说明,该款中“证据材料”和“证据”的不同,使行政证据需要经过转化才能在刑事诉讼中使用成为可能。两者概念并不一致,无法天然兼容。

3.转化后的行政证据成为刑事诉讼证据,是否当然成为定案根据?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》做出了否定回答。该司法解释规定,行政执法和办案所获证据只有“经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条第1款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据”。”值得注意的是,该解释明确了两点:(1)不仅需要查证属实,而且还要对其收集程序进行审查,确实符合有关法律和行政法规规定的转化后的行政证据才能成为定案根据。也就是说,转化后的行政证据的审查,不仅需要从实质上探究其是否符合客观事实,与案件有关联性,还要对其取证程序进行审查,以确保其合法性。(2)是“可以”作为定案根据,而非“应当”作为定案的根据。换言之,司法审查和司法独立性是行政证据转化、认证过程中的基本原则,对于行政权力收集的证据,在司法领域并不具有天然的效力。

此外,还有包括对于行政机关的定义、行政机关究竟如何移交证据等等问题,但这些问题并不属于本文的讨论范围。总之,尽管《刑事诉讼法》第52条第2款从行、刑证据衔接的路径开启了行、刑程序衔接的规范化工作,具有值得肯定的进步意义。但是,这种规定尚处于初步、原则、粗略的阶段,留下不少具体问题需要通过具体的解释加以明确。

(二)与刑事诉讼法基本规则的冲突

行政证据和刑事证据有着本质的区别,行政证据的取证程序也与刑事诉讼的侦查程序有着基本原则的冲突,具体说来,有如下几点冲突值得研究。

1.与“严格证明”的冲突

众所周知,严格证明乃大陆法系证据法的基础理论。一般认为,严格证明是指:“对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项,法律规定需以严格之方式提出证据;亦即所谓的严格证明。”⑤克劳斯·罗科信.刑事诉讼法(第24版)[M].吴丽琪译.北京:法律出版社,2003:208.简单说来,这种严格性表现为两个方面:(1)法定证据方法的限制。(2)法定调查程序的限制。①姜海林,申登明.制度变迁对云南经济增长影响的实证分析[J].云南财经大学学报,2013,(4).作为严格证明对象的事实有两类:(1)以被告人的罪责为基础的实体法上的事实。其中包括犯罪事实和不构成犯罪的违法阻却事由、责任阻却事由。(2)尽管一般意义上的量刑情节属于自由证明的范围,但对于可能加重被告人刑罚的情节也需要严格证明。②田口守一.刑事诉讼法(第五版)[M].张凌,于秀峰译.北京:中国政法大学出版社,2010:269～270.

首先,行政证据如果用来证明被告人的犯罪构成要件事实,或证明应加重被告人刑罚的情节事实则属于进入了严格证明的辖区,理应受到严格证明的规范。然而,这种规范从起点就有“先天不足”的缺陷。从取证主体上看,行政证据的取证主体是行政机关,而刑事诉讼法规定的刑事侦查机关仅有公安机关、检察机关、监狱、国家安全机关、海关等5类。显然,行政机关的范围和种类远远大于刑事侦查机关。那么,诸如工商、质检、食药监、烟草管理机构等行政机关在各自分管领域执法办案中所获得的证据如果不加转化直接进入刑事诉讼,显然因为取证主体不适格就先天性地与严格证明发生冲突。

其次,从证据种类上看,行政证据的种类也远远多于刑事证据。《刑事诉讼法》只规定了物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;视听资料、电子数据8类证据。而行政证据的种类则远远超过8种。例如,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中新增的检查笔录;《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》新增的检验报告就显然超越了《刑事诉讼法》对于证据种类的规定;还有纪检监察过程中所获得的“自书证据”等等。那么,对于这些刑事诉讼法没有规定,但在行政执法和办案中实际存在,并应该在刑事诉讼中使用的证据,如果直接使用会产生与严格证明的尖锐冲突。

最后,从取证手段和程序上看,显然行政执法办案的手段更加多样化,而刑事侦查则只有《刑事诉讼法》规定的讯问犯罪嫌疑人;询问证人;勘验、检查;搜查;查封、扣押物证、书证和其他技术侦察手段等几类。譬如说行政执法中的检验报告的取证手段,显然不同于刑事诉讼的勘验、检查,还有交警在查处酒驾案件中取得的驾驶人血液酒精浓度检测报告、质检部门取得的质检报告、食品药品监督管理部门取得的食品成分检测报告等等。③王进喜.《刑事诉讼法》修改对司法鉴定活动的影响[A].王进喜.刑事证据法的新发展[C].北京:法律出版社, 2013:105.对于这一类超越《刑事诉讼法》对于取证方法规定所获得的证据如果不经转化使用,显然突破了严格证明的基本原则。至于取证程序,不能笼统认为行政执法办案的程序约束就一定比刑事侦查要求低,但是,显然行政执法办案具有比较强烈的“单方性”和“行政性”,这与刑事侦查的基本原则也有不同。④谭畅.论公安机关行政证据与刑事证据的转化衔接[D].长沙:湖南师范大学硕士论文,2011:113.

2.与犯罪嫌疑人、被告人权利保障原则的冲突

众所周知,现代刑事诉讼法强调对于犯罪嫌疑、被告人的权利保障。然而不可否认的是,行政执法与办案对于行政相对人权利的保障并不如刑事诉讼般重视。尽管《行政处罚法》在总则中确立了保障相对人权利的原则,并且明确保障行政相对人的陈述权、申辩权;同时,还保障行政相对人对于行政处罚不服时提起行政复议、行政诉讼的权利。但行政法领域对于行政相对人权利的保障毕竟不同于刑事诉讼法。这是因为,行政行为对于行政相对人的影响不如刑事诉讼对于犯罪嫌疑人、被告人大;行政行为能够给予行政相对人的权利限制或剥夺也不如刑罚对于被告人的严厉。加之行政法对于行政行为强制性、及时性的要求,在利益衡量中对于行政行为效率的一面更为看重。具体在行政执法与办案过程中,行政机关的取证程序与手段虽然不能说不受限制,但相较于《刑事诉讼法》对于侦查的严格限定,显然更为宽松。对于行政相对人的权利保障也就普遍弱于刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人的权力保障。

3.与直接言词原则、传闻证据规则的冲突

行政证据如果不经转化直接进入刑事诉讼乃至刑事审判领域,则会深刻动摇直接言词原则的基础;或可以认为违背了英美法系意义下的传闻证据规则。所谓直接言词原则是大陆法系特有的证据原则,可以分为直接和言词两项原则。所谓“直接”,其实质在于“在场”,即“法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象,才得作为其裁判之基础。”①克劳斯·罗科信.刑事诉讼法(第24版)[M].吴丽琪译.北京:法律出版社,2003:117.而言词原则的实质在于“口头进行”,即对于证据的调查应当以口头提问、口头回答,不得以书面方式为之。②陈瑞华.刑事证据法学(第二版)[M].北京:北京大学出版社,2014:49～50.但是,在实践中,行政证据在刑事诉讼中使用时,原有的取证主体即行政机关及其工作人员罕有到庭参加诉讼。因此,从本质上看,此时的侦查机关并非真正的取证主体,其提交诉讼的证据也并非其亲身经历、亲自调取,实际上的取证主体并不“在场”,既然不“在场”,自然也就不可能亲自通过“口头”方式质证认证。换句话说,如果行政证据不经过转化直接使用,实际上在刑事诉讼中,这些证据充其量只能认为是原侦查机关(行政机关)的“意见材料”,并且以书面的方式提交法庭。审判机关只能通过案卷阅览等书面审理方式对这些证据进行审查,被告人及其辩护人也就不可能直接面对真正的取证主体并以口头方式质证。从这个意义上看,真正的取证主体的在审判阶段的阙如是行政证据在刑事诉讼中直接使用的症结所在,也是对直接言词原则的巨大冲击。

从英美法系的传闻证据规则来理解这个问题更加便利。尽管目前国内学界对于何谓传闻证据的理解不尽一致,但通常认为传闻证据有3个必要的构成要素:(1)具有陈述人与转述人。(2)具有庭外陈述环节和当庭陈述环节。(3)一方当事人提出传闻证据目的在于证明某待证事实为真。③宋英辉.刑事诉讼法学研究述评(1978～2008)[M].北京:北京师范大学出版社,2009:615.具体来看,行政证据在刑事诉讼中使用时,原取证主体即行政机关是真正的陈述人,而刑事侦查机关和控诉机关则为转述人。行政证据向刑事侦查机关移送时,其实是原侦查机关即行政机关在庭外做出陈述,而刑事侦查机关和控诉机关提交证据并质证的工作才是当庭陈述环节。而行政证据之所以需要在刑事诉讼中使用,其主要目的即在于证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪构成要件事实成立。换言之,行政机关乃真正的证据提出者,而侦查机关、检察机关实际上是转述了行政机关的陈述,这构成事实上的“传闻证据”。根据传闻证据规则,对于此类证据自然有禁止的必要。

当然,对于这类证据是否需要一概禁止不能笼统而论。事实上,在美国《联邦证据规则》的传闻证据规则的例外中,对于“公共记录”一般视为一项例外。④美国《联邦证据规则》第803(8)条规定:“公共记录。符合下列条件的公共机构的记录或者陈述:(A)它列明了: (i)该机构的活动;(ii)观察到的并依法就此有报告职责的事项,但是不包括刑事案件中执法人员观察到的事项;或者(iii)在民事案件或者反对检控方的刑事案件中,根据法律授权进行的调查活动所获得的事实认定;并且(B)信息来源或者其他方面情况并没有表明缺乏可靠性”。那么,美国法律意义下的“公共记录”与我国行政机关在行政执法和办案过程中收集的证据是否是一个概念呢?在合众国诉“欧茨案”(United States v. Oates)中,其涉及是否属于《联邦证据规则》第803(8)条的证据就是由海关总署对扣押白色粉末的化验报告。而且一般认为,“县消防队员职位申请者的登记,或汽车产权历史登记”,以及州管教局的记录都属于“公共记录”。⑤罗纳德·J.艾伦,理查德·B.库恩斯,埃莉诺·斯威夫特.证据法:文本、问题和案例(第三版)[M].张保生等译.北京:高等教育出版社,2006:601.在这个意义上,确实与我国行政机关在行政执法办案过程中收集的证据有大同小异之感。那么,是否就可以说明这类证据可以适用传闻证据规则的例外吗?恰恰相反,这一类证据在美国仍然属于传闻证据遭到禁止。美国《联邦证据规则》第803(8)条(ii)项明确规定了这类“公共记录”不包括刑事案件中执法人员观察到的事项。意即禁止在刑事案件中使用调查报告作为不利于被告的证据。“因为使用不利于被告的调查报告‘几乎必然导致与对质权的碰撞’”。⑥约翰·W.斯特龙.麦考密克论证据(第五版)[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004:575.这说明,尽管公共机构的“公共记录”具有高度的可信性,并且也不能强人所难地让一切已经有“公共记录”的证据还需要进行面对面的质证,但是,对于刑事诉讼的对质权的高度重视却足以压倒对于证据调查效率的追求。以域外法律制度镜鉴我国法律,从法理上看,将行政证据视为“传闻证据”具有合理性。

4.与品性证据规则的冲突

在实践中,一些刑事案件会出现既往行政机关作出行政处罚、劳教决定等证据以证明被告人主观恶性、社会危害性和改造难度大。甚至这些证据的使用是不加转化直接援引行政机关的相关行政行为决定就天然具有可信性和可采性。笔者认为,这一类证据尽管不属于证明犯罪构成要件事实的证据,但却能对加重被告人的刑罚产生影响,因此,也属于对被告人不利的证据,自然属于证据规则规范的范畴。但是,这类证据使用的核心理由在于,通过证明被告人过去存在行政不法行为,遭受过行政处罚,进而以此证明被告人应当适用更严厉的刑罚,实际上这类证据属于“品性证据”。

美国证据法认为:“一个人的具体行为,对于证明该人的品性以表明其是按此品性行事的,是不可采的”。①罗纳德·J.艾伦,理查德·B.库恩斯,埃莉诺·斯威夫特.证据法:文本、问题和案例(第三版)[M].张保生等译.北京:高等教育出版社,2006:288.禁止品性证据的使用,其原理在于,对犯罪嫌疑人、被告人的刑事处罚基于的事实是“当下”的事实,而非“过去”的事实。换句话说,犯罪嫌疑人、被告人过去的劣迹和善行,对于案件本身而言没有多大的相关性。我国刑事诉讼中对品性证据的使用颇为常见,其逻辑实际上是“龙生龙,凤生凤,老鼠儿子会打洞”。品性证据实际上只能证明一种概率,而非确定的事实。因此,在刑事诉讼中提出被告人曾经被行政处罚、劳动教养、强制戒毒等证据,其实是不可采的证据。

四、行政证据在刑事诉讼中使用的基本原则

尽管行政证据在刑事诉讼中的使用存在上述困难,但是,鉴于目前我国行政执法办案和刑事诉讼的现状,片面、一刀切式地禁止行政证据在刑事诉讼中使用既不现实,也没有必要。新刑事诉讼法正是在承认行政证据与刑事诉讼证据不同的基础上,从立法层面规定刑事诉讼中准用行政证据。但是,这种使用必须符合一定的原则。

(一)正当刑事法律程序

正当刑事法律程序是正当法律程序在刑事诉讼中的具体反映。②王守安.论正当刑事程序对诉讼监督理念的影响[J].河南社会科学,2012,(7).我国《刑事诉讼法》第3条明确规定了刑事诉讼中的各项权利专属于特定的刑事诉讼机关。③《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。同时,刑事诉讼法第6条、第12条、第14条第1款分别规定了刑事诉讼以事实为依据,以法律为准绳;法律面前人人平等;未经审判不得确定有罪和侦、控、审机关对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障等原则。同时,《刑事诉讼法》第50条还规定了审判人员、检察人员和侦查人员的取证工作必须符合法定程序。④《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查”。这都构成了正当刑事法律程序的核心内容:即刑事诉讼公权力的法律保留;控辩双方法律平等;取证与审判须依一定程序和保障犯罪嫌疑人、被告人权利。

行、刑证据衔接归根结底是一个刑事诉讼法问题。因此,行政证据在刑事诉讼中转化使用必须严格依照正当刑事法律程序的要求。首先,取证主体应当通过合理转化,转变为刑事诉讼法明文规定的相应机关。不得以行政机关代行刑事侦查机关专属的侦查权力。其次,取证程序必须严格遵循行政法律法规和刑事诉讼法的规定。不得以行政执法和办案代行刑事侦查,以此规避刑事诉讼法对于侦查活动的严格规定。最后,行政证据的收集过程中,需要重视对行政相对人、犯罪嫌疑人、被告人的权利保障,不得以违反行政法律法规和刑事诉讼法的手段获取证据,对于违法取得的证据应当视为非法证据而排除。另外,在针对涉嫌犯罪的行政相对人的行政执法办案中,还应当重视行政相对人的辩护权利和申诉权利。

(二)司法监督原则

针对司法实践中普遍存在的司法权力和行政权力配合协作大于分工制约的现状,实有必要重新强调在刑事诉讼中司法权力对于行政权力的监督制约功能。特别对于我国这样一个在司法权力与行政权力运行模式上有着科层制传统的国家而言,“把权力的要素黏合到一起的是一种强烈的秩序感和一种对一致性的欲求:理想的状态是,所有的人都踩着同样的鼓点齐步向前。”①米尔伊安·R.达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序[M].北京:中国政法大学出版社,2004:29.因此,司法权力和行政权力的紧密接合也就不足为奇。有学者通过研究我国行政诉讼的发展变迁,认为司法对行政权力的监督一直以来是我国法治建设的重点。②赵宝华.司法监督行政权力的轨迹[J].潍坊学院学报,2011,(3).具体到本文研究的行政证据在刑事诉讼中的转化问题上,由于行政权力内在的单方性、先定性和强制性,极易在外界因素的干扰下演变为扩张性、侵害性、恣意膨胀性和破坏性等特性。③高科.试论行政法制监督中司法监督的功能[D].湖南大学硕士学位论文,2007.因此,实有通过司法监督行政执法办案的需要。

本文认为,行政证据在刑事诉讼中的使用,应当将司法监督与审查摆在首要位置。具体而言有如下几点:

1.对于行政证据的取得,公安机关、检察机关和审判机关应当进行审查。对于不符合行政法律法规、刑事诉讼法或严重侵犯行政相对人权利而取得的证据不应当转化使用。上述刑事诉讼各机关对行政证据证明力做出的裁断不受行政机关的干预。

2.刑事诉讼中,公安机关、检察机关和审判机关对于移交的行政证据的合法性、相关性有异议或疑问的,原取证主体即行政机关有义务配合上述机关查明证据的确切状况,并对证据的合法性、相关性和真实性做出说明。

3.对于转化使用的行政证据,其证明力的裁决权力归属于审判机关。行政机关在行政执法和办案过程中取得的证据并不具有当然的证明力。行政机关对于刑事审判机关对其收集证据证明力的裁断必须服从,不得干预、影响或强迫审判机关对其收集的证据的认证。

(三)证据裁判原则

在现行刑事诉讼法颁布实施前,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定:“认定案件事实,必须以证据为根据”。一般认为该项规定确立了我国刑事诉讼中的证据裁判原则。④闵春雷.证据裁判原则的新展开[J].法学论坛,2010,(4).《刑事诉讼法》第53条第1款也规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”同时,该条第2款还对何谓证据确实、充分予以详细规定。尽管刑事诉讼法没有明确规定证据裁判原则,但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第61条的规定:“认定案件事实,必须以证据为根据”,应该说,我国刑事诉讼中的证据裁判原则经过长时间的讨论和发展,已经初步确立。

一般认为,证据裁判原则包含三方面的内容:(1)只能以证据为根据认定案件事实。(2)只能以具备证据能力的证据认定案件事实。(3)只有经过法庭调查并被查证属实的证据才能作为定案根据。⑤陈瑞华.刑事证据法学(第二版)[M].北京:北京大学出版社,2014:33～37.行政证据在刑事诉讼中使用当然要遵循证据裁判原则。其核心在于:需要对其证据能力和证明力审查后才能作为定案根据。对于不具有刑事证据法意义上的证据能力的证据,需要经过一定的转化方可使用。对于已经转化,但根据《刑事诉讼法》仍然不具有证据能力的行政证据,不能使用。因此,对于《刑事诉讼法》第52条第2款中“可以使用”的理解,应当根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条第1款之规定,须经由人民检察院、人民法院对其证据的合法性进行审查后方能使用,而非直接使用。

[责任编辑: 乔小洺]

云南省语言学会换届,罗骥教授当选新一任会长

云南师范大学学报编辑部承办的第十届会员代表大会暨2014年年会,于2014年12月5日至6日在云南师范大学一二一校区召开,41个会员单位的60多名会员代表出席了本次大会,开幕式、闭幕式分别由云南民族大学杨光远教授和云南大学罗江文教授主持。

学会第九届常务副会长、云南师范大学学报编辑部主任主编、云南师范大学汉藏语研究院常务副院长罗骥教授作学会工作报告,副秘书长李德鹏副教授作学会财务报告,秘书长杨恬编审作换届工作的说明。杨光远教授主持学会换届选举工作,选举产生了云南省语言学会第十届理事会,其中理事62名,常务理事20名,罗骥教授当选为云南省语言学会第十届理事会会长;曹晓宏教授、陈友康教授、李莉教授、刘劲荣教授、罗江文教授、田云灿中教高级、袁焱教授为副会长(以姓名音序排列);李德鹏副教授为秘书长。

大会决定前任会长骆小所教授担任学会名誉会长、学会法人,决定聘请王兴中、李开泰、李恕仁、王希成、肖泰、邹文泰、张映庚、傅牧、袁耘毅担任学会顾问。

本届年会安排了3场学术报告,云南师范大学骆小所教授作了《论语言的学科分类及其对汉语国际教育的意义》的报告;云南省语委办金程主任作了《贯彻落实国家中长期语言文字事业改革和发展规划纲要;推进云南省语言文字工作》的报告;云南省民委语委办和丽峰主任作了《云南少数民族语言文字的保护和发展》的报告。3个报告都引起了与会者的浓厚兴趣和热烈讨论。

(李德鹏)

A study of the application of administrative evidences in The New Criminal Procedure Law

CHENG Long
(School of Law,Sichuan University,Chengdu 610207,China)

The Second Item of Article 52 of The New Criminal Procedure Law stipulates the use of administrative evidences in criminal procedure.Its theoretical foundation is on the dual liability system concerning administrative illegal activities and crimes,as well as the dependence on the administrative law due to the lack of clear items in the criminal law.Therefore,the use of administrative evidences in criminal procedure is feasible and valuable.However,this Article is too vague and needs more explanation.Moreover,because there are many contradictions and conflicts in the use of administrative evidences in criminal procedure,the use of administrative evidences in criminal procedure should adhere to some principles,such as the Due Process of Law,the Judicial Supervision and the Evidentiary Adjudication.

administrative evidence;criminal procedure;theoretical foundation;conflicts of regulations;basic principles

D926.22

A

1000-5110(2015)01-0101-09

程 龙,男,云南昆明人,四川大学在读博士研究生,研究方向为刑事诉讼法。