宪法在司法实践中的适用——以人身自由私法保护为例*

梁成意, 周 佳

(华东交通大学人文学院,江西南昌330013)

宪法在司法实践中的适用
——以人身自由私法保护为例*

梁成意, 周 佳

(华东交通大学人文学院,江西南昌330013)

宪法中的人身自由既是公法上的权利,也是私法上的权利。作为私法上的权利,我国民事立法对人身自由并无具体规定。在司法实践中,法官将人身自由转化为人格尊严,再将人格尊严转化为名誉权,并通过名誉权实现人身自由的法律保护。这一过程体现了法官的规范思维、整体思维和实用思维。为减少解释,最大限度地尊重成文法,法官有时在裁判文书中援引(相对于法律而言)更为具体的宪法条文。当宪法条文成为裁判规范任一构成要素的组成部分时,宪法就被司法适用了。

人身自由;私法保护;法官逻辑;宪法适用;条件

一、人身自由的性质

(一)作为公法权利的人身自由:立法与理论

现行宪法体制下,通过立法将基本权利转化为法律权利,并通过对法律权利的维护进而间接保护基本权利,是公民基本权利的主要保障方式。因此,是否法律化、法律化方式以及法律化程度决定了基本权利的保护方式与保护程度。

作为一项基本权利,人身自由获得《宪法》的确认,并通过相关立法得以法律化、具体化。《宪法》第37条第一款概括规定了人身自由不受侵犯,第二款着重强调公民不受非法逮捕,第三款重点列举非法拘禁、非法搜查两种限制人身自由的行为。这三款都使用了否定性修辞(“不受”、“不得”、“禁止”),用肯定性修辞可以表述为“公民享有人身自由,限制或剥夺人身自由必须依法进行”。《行政法》、《刑法》、《刑事诉讼法》①行政法主要是通过《行政处罚法》、《行政强制措施法》限制人身自由,《刑法》主要是通过自由刑限制人身自由、《刑事诉讼法》主要通过刑事强制措施限制人身自由。明确国家机关如何“依法”限制或剥夺人身自由,《国家赔偿法》明确国家机关“非法”限制或剥夺人身自由的法律后果。这些法律主要规定国家与公民在人身自由上的关系,是纵向的关系。因此,人身自由是公法上的权利。

根据《宪法》第37条的规定,人身自由不仅不受国家机关的非法侵害,也不受平等主体(公民、法人、其他社会组织)的非法侵害。换言之,人身自由既关涉国家与公民之间的纵向公法关系,也关涉平等主体之间的横向关系。但由于受制于“宪法是公法”的理论,“宪法义务主要针对国家机构或官员,而非私人身份的公民”,②张千帆.宪法学导论(第二版)[M].北京:法律出版社,2008:32.否认了平等主体之间存在宪法关系的可能,也就否认了人身自由关涉平等主体之关系的可能性,从而忽视人身自由的私权属性。《民法通则》未明确人身自由及对其侵害所应承担的民事责任,这从另一方面强化了人身自由的公法权利属性。

(二)作为私法权利的人身自由:司法实践

“法律的生命是经验,而不是逻辑”,关于人身自由的司法经验已经远远超越理论学说与立法逻辑。大量的案例表明人身自由不仅在公法上有一席之地,在私法上也“五彩缤纷”。在“钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司侵害名誉权案”①(1998)沪二中民终字第2300号。中,钱缘在上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店购物,离开时监测器鸣响,店员遂将钱缘置留店中作进一步的检查,不仅时间长达近两小时,期间还出现钱缘解脱裤扣接受检查的事实。二审法院认为,上海屈臣氏日用品有限公司和四川北路店的行为违反我国宪法和民法通则的有关规定,侵犯了钱缘的人格权,并依照《宪法》第38条、《民通》第101条、第120条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第(二)项的规定,判决上海屈臣氏日用品有限公司向钱缘赔礼道歉并赔偿精神损害。在此案中,人身自由显然被法官视为私法上的权利。

在宪法学界,“宪法是公法”的理论受到诸多挑战,“宪法既不是公法,也不是私法,而是统摄公法、私法的根本法”的观点逐渐被接受。基于根本法的观念,宪法将各种基本社会关系整合为一个整体,从而成为一个名副其实的“总章程”。一个社会的基本关系不仅包括国家与公民之间的关系,还包括公民与公民之间的关系。公民基本权利不仅关涉国家与公民之间的纵向关系、还关涉平等主体之间的横向关系。因此,基本权利既可以成为公法权利,也可以成为私法权利。林来梵教授在《从宪法规范到规范宪法》一文中将人身自由划分为“作为宪法权利的人身自由”和“作为民事权利的人身自由”,认为民法中存在人身自由的问题。②林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京:法律出版社,2001:165.

在民法学界,不少学者认为人身自由是私法权利。王利明教授在其主编的“21世纪法学系列教材”《民法》中,人身自由被置于“具体人格权”一章中,是民事主体“自由权”的重要内容。彭万林教授在其主编的“高等政法院校规划教材”《民法学》中,明确将“自由权”列入“人身权”一章,认为“我国宪法规定公民依法享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰、通信等自由权,不仅是一种民事权利,同时也是一种政治权利。”③彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2011:152.从而确认了人身自由的“双重性质”。

在立法上,尽管民法没有明确规定人身自由权,但通过其他法律的相关规定可以间接推论出私法上的人身自由。根据《刑法》第238、241、244、318条之规定,侵害人身自由的犯罪主体为自然人、债权人、行政机关工作人员、收买被拐卖的妇女和儿童的人、用人单位直接责任人、组织他人偷越国(边)境的人,也可以成为本罪的主体。犯罪行为都是严重的违法行为,所有的犯罪主体都可以成为一般违法主体,因此自然人可以成为侵害人身自由的一般违法主体。自然人与自然人之间的侵权关系,只能是私法关系,此时受到侵害的人身自由是私法上的权利。尽管《民法通则》没有明确人身自由的私权属性,但《消费者权益保护法》第25条规定经营者“不得搜查消费者的身体”,“不得侵犯消费者的人身自由”,有限地确认了人身自由的私权属性。

世界上许多国家的民事立法都将自由权作为民事权利予以规定。《德国民法典》第823条规定:“因故意或过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利者,负有向他人赔偿因此所生损害的义务。”《奥地利民法典》第1329条规定:“任何人通过劫持、禁闭、故意非法逮捕等手段,剥夺他人自由者,不仅要释放受害者,而且要全部赔偿受害者的损失。”日本、英国、美国等国家的民事立法也规定了自由权。由于人身自由是自由权的重要内容,认同自由权的私权属性,也必然认同人身自由的私权属性。

二、人身自由向名誉权的转化

虽然人身自由具有私权属性,但我国民事立法并没有明确确认。“钱缘案”中,人身自由受到侵害后,法官首先将其转化为人格尊严,并将名誉权作为人格尊严的核心内容,最终基于名誉权的法律责任实现人身自由的保护。

(一)人身自由向人格尊严的转化

在“钱缘案”中,上海屈臣氏日用品有限公司将钱缘扣留店中检查,长达近两个小时,直接违反了《宪法》第37条的规定,即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体”。由于我国宪法、法律没有直接规定侵犯人身自由的法律责任,因此必须将人身自由转化为其他有明确法律责任的法益。法官认为以“检查”、“搜查”等限制人身自由的行为是侵犯人格尊严的具体方式。换言之,限制人身自由直接侵害人格尊严。正是因为此种理解,法官在本案中直接引用《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”,“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。

从社会心理意义上来看,尊严是指人和具有人性特征的事物所具有的、应该被自己、他人所尊重、且不容侵犯的属性,表现为尊重对方的主动行为和接受对方尊重的被动结果。受尊重是来自外部的、对个体的尊重,是指一个人希望自己在社会上有地位、有威信,受到别人的信赖和积极评价,是尊严的重要内容。一个人受到尊重可以有多种表现形式,如他人礼貌的言语,尊敬的态度等等。受尊重必须存在于人际互动中,只有他人用行为表现出尊重的意思,个体才能感受到尊重。相反,如果他人的言论或身体动静体现出的是对个体的不尊重,那么该个体的尊严就会受损。之所以将限制自由和搜身理解为对人格尊严的侵犯,是因为这一行为表现出对钱缘人格的贬低。虽然这一行为直接针对的是人身,但它是建立在屈臣氏店员自认为正确的怀疑上的,即钱缘可能偷了店里的东西。这一负面评价表现于外部,便是店员将钱缘扣留店中并进行了检查。在这个过程中,店员实际上是将其当作小偷而进行搜身的,这就使原本无辜的钱缘感受到羞辱,对由此可能引起的不良影响产生恐惧,最终造成钱缘的人格尊严权益受到损害。

从广义上来说,人的尊严是约束所有权利的最高原则,所有权利都直接或间接体现了人格尊严,对任何具体权利的侵害都直接或间接侵害了人格尊严。这一点在《德国基本法》中体现得尤为突出。该法第1条规定“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”,“因此,德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权,为一切人类社会以及世界和平与正义之基础”,“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”。本条概括了人的尊严、人权、基本权利之间的逻辑关系:首先,为了维护人的尊严,德意志人民享有不可侵犯的人权,因此维护人的尊严是承认人权的根本目的;其次,基本权利是人权的具体化,也都直接或间接体现了人的尊严。在这意义上,侵害人身自由也必然损害人的尊严。

无独有偶,在“邱桃林与香港佩翔公司、东莞长安乌沙佩翔饰品厂侵犯人格权纠纷案”①(2002)东民初字第156号。(后文简称“邱桃林案”)中,法院认为被告作为生产人造饰品的企业,出于保护其财产免受损失的目的,依据其企业的特殊性对员工进行必要的检查无可厚非,但即使是实行检查制度的目的合法,其方式方法也不得违反我国宪法和法律的有关规定。被告对原告的“检查”,违反了我国《宪法》第37条、《民法通则》第101条之规定,侵害了原告的人格权益,导致原告人格尊严受损,应承担相应的侵权责任。在这一案件中,法官直接将《宪法》第37条关于人身自由的规定与《民法通则》第101条关于人格尊严的规定链接起来,充分体现了从人身自由到人格尊严的转化过程。不同的是,在“钱缘案”中,法官基于自身的“法理”直接将损害人身自由的行为作为侵害人格尊严的方式,直接援引了《宪法》第38条。

(二)人格尊严向名誉权的转化

尽管以拘禁、搜查等方式限制人身自由的行为直接侵害人格尊严,但无论是《宪法》、还是《民法通则》都没有直接规定侵害人格尊严应该承担的法律责任,因此法官无法直接根据人格尊严判断侵害人身自由的后果。

为解决这一难题,法官在援引《宪法》第38条的同时,也援引了《民法通则》第101条。《宪法》规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”两个条文的相同之处在于都确认了人格尊严,这种同一性使得两个条文能够同时被援引。不同之处在于后者确认了名誉权,这种差异性使得对《民法通则》第101条的援引显得十分必要。

通过对101条的分析,不难发现名誉权与人格尊严的关系,即人格尊严的核心是名誉,名誉权是人格尊严的集中体现,侵犯人格尊严本质上侵害了名誉权。于是,将人格尊严转化为名誉权。《民法通则》第120条明确规定了侵害名誉权的法律责任,通过名誉权的法律责任实现人格尊严的保护,进而明确限制人身自由的法律责任。无论是“钱缘案”,还是“邱桃林案”都援引了《民法通则》第101条,目的就是要将人格尊严转化为名誉权,再通过《民法通则》第120条关于侵害名誉权的法律责任寻找到侵害人应该承担的法律责任。

三、人身自由的私法保护:法官的思维

法官的思维是现代法律科学中的一个概念,是以法官为主体,依托法律方法、按照法律逻辑、根据法律理念及法律规则和审判经验来思考、判断和解决法律纠纷的一种思考样式。①王申.法官思维的理性依托于司法审判之既有理念[J].法学,2009,(12).这种逻辑有别于以学者为主体,以法学概念为工具的法学思维。判例是法官逻辑的载体,研究判例可以发现法官的逻辑具有一定的规律性。“钱缘案”、“邱桃林”案体现了法官思维的规范性、整体性和实用性3个特点。

(一)法官的规范思维

在面对一个真实的案件时,法官必须考虑3个问题:行为人是否具有行为能力,能否成为法律关系的主体;行为人的事实行为是否为法律行为,为何种性质的法律行为,是否存在违法性排除事由(如正当防卫);这种法律行为将会产生什么样的法律后果,是否存在免责的法定情形。这种鉴别、判断的过程本质上就是寻找法律规范的过程。假定条件、行为模式和法律后果是法律规范的构成要素,寻找法律规范本质上就是要在成文法中寻找这3个构成要素。

在“邱桃林案”中,法院认定的事实是:“被告在生产经营过程中,发现其生产的饰品及原料常有被员工盗窃私拿的现象,为了避免工厂的财物遭受损失,被告便在生产区及厂区范围内实行检查制度,其具体的检查方式是员工分男女排队由被告的男、女保安分别进行人身检查,如发现员工裤袋有鼓起,被告方保安就上前摸一摸或用手靠一靠,发现有东西,就要求员工拿出来查看是否属工厂的财物,如属工厂的财物,则由被告进行处理,如属员工自己的东西,则自动放行。另在员工出厂区时,也要进行类似检查。被告的上述检查制度一直持续了多年。”我们可以将这一事实行为概括为“搜查”身体。在将这一事实行为转化为法律行为的过程中,法官发现只有《宪法》第37条最明确、最直接、最具体地确认了这种行为的性质,而其他法律并无明确、直接、具体的表述。至此,法官在《宪法》第37条中寻找到了本案的行为模式。行为模式可分为可为模式、应为模式和勿为模式,本案的行为模式为勿为模式。②张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:49.

由于《宪法》、其他法律没有明确规定限制人身自由的法律后果,因此无法直接找到裁判规范的第三个构成要素。为解决这一问题,法官将人身自由与人格尊严相关联,认为限制人身自由侵害了人格尊严,并将名誉权作为人格尊严的具体化,最终通过侵害名誉权的法律责任实现人身自由的保护。在“邱桃林案”中,法官援引《民法通则》第101条、第134条之规定,判定被告赔礼道歉。在“钱缘案”中,法官援引《民法通则》第101条、第120条之规定,认为被告侵害钱缘的名誉权,要求被告赔礼道歉,赔偿精神损害费一万元。

综上所述,在判决的过程中,法官根据案件事实寻找相互关联的法律条文,将这些法律条文“组合”成为法律规范。在寻法以及后来组合的过程中,法官始终围绕法律的规范逻辑,形成案件的裁判规范。

(二)法官的整体思维

“钱缘案”、“邱桃林案”涉及的是平等主体之间的法律关系,因此是民事案件。根据法律部门的划分,解决民事纠纷,法官应该在民事法中寻找裁判规范。然而,法官都突破了法律部门的界限,援引了《宪法》的相关规范。实际上,在法官看来,法律体系虽然分为不同的法部门,但其依然是一个各部分相互联系的整体。在司法实践中,应该在整个法律体系内寻找法律规范,而不局限于某个具体的法部门。这就是整体性思维。这种思维不同于学者基于立法者所确定的法部门,以概念或法条为中心,解释各法律部门的局部思维。

首先,法律体系具有整体性。在微观上,法律体系是由众多法律条文构成的有机联系的整体。根据所调整的社会关系的性质,法律条文可以分为宪法条文、民法条文、刑法条文等,进而形成宪法、民法、刑法等不同的法律部门。因此,在宏观上,法律体系是由不同的法律部门构成的有机联系的整体。在特定的法律体系内,不同法律之间的内部关系最终依赖于两个因素,一是个别化的原则,二是法律体系的丰富性、完整性和多样性。基于这两个因素,一方面,众多法律条文被划归为不同的法律部门。另一方面,不同性质的法律规范又是同一个法律体系的组成部分,呈现出一种逻辑结构关系,以整体形式实现着法的职能。①约瑟夫·拉兹.法律体系的概念[M].北京:中国法制出版社,2003:169.这就要求法官处理案件时,首先要基于个别化原则与案件所涉社会关系的性质,将自己的视域锁定在某个法律部门中。当具体法律部门不能妥当地、圆融地(甚至根本不能)解决案件时,法官就要突破具体法律部门,着眼于整个法律体系。“钱缘案”、“邱桃林案”很好地体现了这一点。

法律体系的整体性是由社会生活的整体性所决定的。宏观上,社会生活是由不同类型社会关系构成的有机体,但由于认识能力的有限性,不可能对所有社会关系做出明确规定,更不可能在一部法典中穷尽所有问题。可能的选择是,对不同类型的社会关系分门别类地立法,从而形成不同的法律部门。然而,这在立法上把整体性的社会化整为零了。但问题是,毕竟社会是一个有机联系的整体,法律必须关注社会生活的整体性。这要求法官在解决社会问题时,将各个法部门整合为一个整体。只有这样,才能关照社会生活的整体性。微观上,在现实生活中,有些社会关系具有多重属性,不同的属性需要不同的法部门予以涵摄,只有多管齐下才能整全地解决问题。正因为如此,有些案件既涉及公法问题,也涉及私法问题,还可能涉及宪法问题。此时,法官就会援引不同法律部门的条文,并将其整合为一个有机的整体,实现整体性关注。“钱缘案”、“邱桃林案”充分体现了这一点。

(三)法官的实用思维

传统理论认为,由于着眼于判例,英美法系的法官倾向于实用主义;由于着眼于成文法律制度,大陆法系的法官倾向于概念主义。对于学者,以判例为中心和以成文法为中心的学术研究确实可能影响研究径路的选择。当然,学者个人的学术倾向也可能影响研究路径的选择。但在司法实践中,无论是大陆法系的法官,还是英美法系的法官,都是实用主义的。

学者的理论研究更多地建立在概念、假设、理想模型甚至是信念的基础之上,更多地考虑概念与理论体系的统一性与自洽性。学者的理论对社会也不会产生即刻、直接、现实的影响,其真伪无须接受社会的检验,也无须承担责任,因此其对有效性关注也随之降低。由于直面复杂的案件事实,判决结果对社会将产生即刻、直接、现实的影响,法官必须充分考虑判决的正当性及其所产生的社会效果。这就要求法官具有把判断“奠基在事实与后果之上,而不是概念和一般原则之上”的实用主义思维。②理查德·A.波斯纳.法律、实用主义与民主[M].凌斌,李国庆译.北京:中国政法大学出版社,2005:73.当然,由于宪法体制、法律制度等方面的差异,大陆法系法官的实用主义更多地适用立法者所给定的法律概念与法律原则,尽可能少地运用“法理”。英美法系法官的实用主义更多地使用法官在先例中确立的法律规则与原则,甚至创造新的规则与原则。然而,实用主义与概念主义的本质区别不在于是否运用了法律概念,是否进行了逻辑推理,是否使用了理论,而在于不局限于概念、推理、理论,着眼于问题的有效解决,即在考虑判决的法律效果的基础上,考虑判决的社会效果,最终实现法律效果与社会效果的统一。在这一意义上,实用主义并不反对概念与理论。正是基于实用主义立场,法官在“钱缘案”、“邱桃林案”中,援引了宪法条文。

在这两个案件中,法官没有死守“以法律为准绳”的法律原则。我国《民事诉讼法》第7条规定人民法院审理民事案件必须以法律为准绳。根据《立法法》之规定,这里的法律仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律,不包括《宪法》。然而,为了有效保护钱缘、邱桃林的人身自由,法官突破“以法律为准绳”的审判原则,将宪法条文作为裁判规范的重要组成部分。这样,法官将“以法律为准绳”的审判原则修正为“以法为准绳”,审判的准绳不仅包括法律,也包括宪法。尽管为了有效解决案件修正了这一审判原则,但这一修正也具有成文法上的正当性。

首先,《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”对于这一条,我们可以做两个方面的解读,一是法律不是审判的唯一准绳;二是既然政策都可以成为法律的准绳,规范性更强、权威性更高的《宪法》也可以成为审判的准绳。在具体的案件中,至少可以成为裁判规范不可或缺的组成部分。

其次,我国《宪法》明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这一表述可以3点解读,一是《宪法》不仅具有法律效力,而且其法律效力高于刑法、民法等法律;二是相对于法律而言,《宪法》是所有社会主体的根本活动准则,是衡量一个行为是否合法的最高、最终的标尺;三是所有主体都必须遵守、维护、实施《宪法》。综合这3点,法院有遵守、实施宪法的义务,应将《宪法》作为根本性活动准则,在审判活动中落实《宪法》的最高法律效力。

在这两个案件中,法官无视宪法能否适用司法的理论争议。在学界,宪法是否具有司法适用性,一直存在争议。但可以肯定,无论是学术的肯定说、否定说,抑或折中说,都没有解决问题的实现紧迫感。然而,在面对具体案件时,如何合法、及时地解决问题,是法官思考问题的出发点与落脚点。审理“钱缘案”、“邱桃林案”的法官不可能不知道宪法的司法适用是一个有争议的理论问题,但为了解决问题,法官将各种争议与学说置之不顾,援引了宪法条文。这正是实用主义的思维。

在这两个案件中,法官如果不修正我们习以为常的法律原则,不将理论争议置之于不顾,就不可能援引宪法条文。如果没有宪法条文的支撑,法官就不得不在“法理”上解释为何限制人身自由侵犯了人格尊严。这样,判决就建立在法官的法理之上,而不是立法者的成文法之上。避开成文法,根据自己的法理学进行判决,有违立法权与司法权、立法者与司法者之间的关系。

四、宪法适用的条件:法官的视角

在“钱缘案”、“邱桃林案”中,法官援引《宪法》的行为,是否属于宪法的司法适用,这是一个值得思考的问题。

(一)司法经验应成为宪法司法适用研究的新视角

法官适用宪法在西方国家已经成为一个不争的事实。在德国,《基本法》第93条第一款明确规定基本权利受到公权力侵害,公民可以提起宪法诉愿。据此,宪法法院可以适用宪法解决纠纷是没有任何争议的。尽管宪法能否在私法上适用还存在争议。但在实践中,法院承认基本权利对民法的拘束力。在“路特案”中,法院认为规定基本权利就是要建立一个客观的价值秩序,以强化基本权利之适用力。对立法、行政、司法都有拘束力,对民事法亦然。法官在审判案件时,必须以基本权利之精神来审查、解释、适用、甚至修正民法条文。①陈新民.德国公法基础理论[M].济南:山东人民出版社,2001:315.实际上,《基本法》第1条第三项明确规定“基本权利作为可以直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担义务。”这一条尽管没有明确规定宪法的司法适用,但也没有否定宪法的司法适用。在美国,马歇尔大法官开违宪审查之先河,尽管饱受争议,但法官适用宪法是一个客观事实。

在中国,宪法的司法适用被简化为“能”还是“不能”适用。肯定说有两种代表的观点:(1)《宪法》序言最后一个自然段明确指出一切国家机关都必须以宪法为根本活动准则,保证宪法的实施。一切机关当然包括法院,法院最主要的活动是审判活动,这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。①肖蔚云.宪法是审判工作的根本法律依据[J].法学杂志,2002,(3).(2)西方国家宪法发展规律表明,为适应社会发展和权利保护的需要,宪法由单纯的违宪审查,监督平衡国家机关的权力,发展到广泛地对公民基本权利进行司法化保护,进而发展到对公民宪法上的私权利进行救济。在这个过程中,宪法保障实施的两大机制宪法司法化和私法化起了至关重要的作用。中国宪法发展应该遵循这一规律。②蔡定剑.中国宪法司法化路径探索[J].法学研究,2005,(5).否定说也有两种代表性的观点:(1)依据《宪法》第126条之规定,人民法院在审判中只能适用法律,但无权适用宪法。③翟小波.代议机关至上,还是司法化?[J].中外法学,2006,(4).(2)司法化的逻辑,违反我国政体之根本。围绕宪法司法化的论争,本质上是政体之争,它必然要求等位且制衡的分权结构,以后者为前提。这完全违背人民代表大会制原则。④童之伟.宪法适用应依循宪法本身规定的路径[J].中国法学,2008,(6).肯定说和否定说的第一种代表性观点都停留在制度层面上,提出了两种截然相反的观点;肯定说和否定说的第二种代表性观点都停留在理论层面上,也提出了两种截然相反的观点。

近30年来,除“钱缘案”、“邱桃林案”以外,还有大量的司法裁判文书援引了宪法(笔者所收集到的就有300个判例之多),尽管不能说是一种普遍现象(即使在西方援引宪法也不是普遍现象),但也绝对不可能说是个案。遗憾的是,这一司法现象并没有引起学界的足够重视。如果宪法真的不能在司法中适用,意味着这些判例都错误地援引了宪法。至少目前全国人大和最高法院还没有明确地否定。相反,研究表明许多判决都必须援引宪法,否则判决就不具有自洽性、说服力。在“钱缘案”、“邱桃林案”中,如果法官不援引宪法,不能很好地对“搜身”这一行为的合法性予以界定。如果缺乏对行为性质的认定,正确判决就会缺乏实证法基础。当然有人可能会说,法官可以做出法理解释,认定这一行为违法,但这种“法理解释”不仅没有“宪法规定”那么有说服力,而且有违法官的职业操守。如果上述推论正确,接下来的问题是,法院“援引”宪法条文是不是宪法的司法适用,这首先有待于对宪法的司法适用做出合理的界定。

(二)宪法条文成为裁判规范任一构成要素的组成部分就是宪法司法适用

学界一般认为,只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利与义务产生分歧,以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定的义务而应承担的宪法责任得不到落实时,才涉及宪法适用。据此,宪法的适用就是特定国家机关运用宪法解决争议的活动,宪法的司法适用就是法官运用宪法解决具体案件的活动。⑤刘茂林.中国宪法导论[M].北京:北京大学出版社,2005:43.尽管这一界定是正确的,但由于对“法官如何形成裁判规范”缺乏正确的认识,曲解了宪法的司法适用。

由于认识的有限性与立法的局限性,形成了不同的法律部门与众多法典。一般认为,民事、行政、经济、刑事案件分别依据民法、行政、经济、刑法规范,而民法、行政、经济、刑法规范的各个构成要素存在于本法律部门的法典中,某一法典中的法条不可能成为其他类型法律规范的组成部分。在这一观念的指导下,民法案件就只能援引民事法中的条文形成民事裁判规范,刑法就只能援引刑事法中的条文形成刑事裁判规范,行政案件就只能援引行政法中的条文形成行政裁判规范。在此种情形下,相应的法被适用了。基于此种观念,宪法司法适用就是在“宪法案件”中法官援引宪法条文形成宪法规范解决纠纷的活动。⑥梁成意,汤蕾.论民族国家、欧洲共同体与现代宪法历史观的重建[J].云南师范大学学报(哲学社会科学版), 2013,(3).

然而现实生活中,多数案件比较简单,裁判规范多是由某一个法律部门的法条构成,但也有不少案件援引了多个法律部门的条文形成了裁判文书。在许多民事裁判中,宪法条文被援引了,而且这些援引在某些情况下是必要的。否则,不能形成整体的裁判规范。基于传统的法律部门,上述关于法条与裁判规范之间对应关系的论断有待修正,关于法的适用理论也有待修正。

基于规范思维,法官在具体的案件中根据对事实与法律的解释,将以形成裁判规范作为根本任务。由于整体思维,某一法律部门可能成为法官寻找法条的首要甚至是核心的范围,但往往要突破这一范围在整个法律体系内寻找。基于实用思维,法官搁置理论争议,援引包括宪法在内的其他法条以解决纠纷。3种思维直接导致一个裁判规范可能由不同法律部门的法条构成。此时,法官适用的是一个法律部门还是多个法律部门,抑或什么情形被援引法条才可以视为法的适用呢?这是一个值得思考的问题。

笔者认为,作为裁判的法律规范是由假设、行为模式、后果3个要素构成,只要法官援引的法条是任何一个构成要素的组成部分,这个法条及其所在的法律部门就被适用了。依据这一理论,由于“邱桃林案”中所援引的宪法条文是裁判规范的行为模式,因此在本案中宪法被适用了。

传统观点认为,适用了宪法就是宪法案件。笔者认为这是一个理论误区。实际上,一个案件是不是宪法案件应该考虑3个因素:(1)案件是不是必须援引宪法。如果无须援引宪法,该案件就不可能成为宪法案件。(2)法律是一个有位阶的体系,因此应尽可能少地适用宪法。如果案件所涉的社会关系是普通的刑事、民事、行政等法律关系,即使援引了宪法也不是宪法案件;如果不是普通法律关系,只要宪法成为裁判规范任何构成要素的组成部分,该案件就是宪法案件。(3)在诉讼程序有别的国家,宪法案件还必须依据宪法程序审理。否则,即使具备(1)(2)两点,也不是宪法案件。基于以上3点,我国不可能有宪法案件。尽管如此,在普通案件中,当宪法成为裁判规范任一构成要素的组成部分时,宪法就被真实的适用了。“钱缘案”、“邱桃林案”就属于此种情形。因此,适用宪法的案件未必都是宪法案件,普通案件也可以适用宪法。①赵树冈.历史、记忆的建构与权力[J].思想战线,2013,(2).

(三)宪法规定的更具体是宪法司法适用的条件

在分权的宪法模式下,最大限度地尊重成文法是法官的职业操守。因此,面对具体案件时,法官总是将案件事实与法律规范进行“比对”,寻找与案件事实最为“契合”的裁判规范。法官的解释越少,对立法者也就越尊重,裁判规范与案件的“契合”度就越高。对成文法解释越多(甚至需要造法),对立法者的尊重就越少,裁判规范与案件的“契合”度越低。最为理想的状态是,无须任何解释,裁判规范与案件事实就形成对应关系。一般情况下,法官需要对裁判规范与案件事实进行解释,以使二者相互调适。在极端情况下,法官造法,以弥补法律漏洞。要做最少的解释(甚至不解释),法官就必须找到最具体、最明确、最直接的法规范。

法体系是一个效力位阶的等级体系,宪法位阶最高,其他规范位阶较低。一般认为,位阶较低的法比位阶较高的法更为具体,法官寻法总是从位阶较低的法开始,逐渐向位阶较高的法,直至宪法。换言之,只有当法律没有规定时,才可能寻找宪法条文作为裁判规范,这就是所谓的“穷尽部门法”原则。不可否认,一般情况下(或者总体上),下位法比上位法具体(宪法最为抽象)。但以下3种情形,上位法比下位法更为具体,宪法比法律更为具体:(1)对同一事物,宪法有规定,法律没有规定。(2)对同一事物,宪法与法律都有规定,但宪法规定的更为具体。(3)对于同一事物,宪法与法律做了完全相同的规定,即法律没有创设新的内容,仅仅“重述”宪法,该法律条文本质上是宪法条文。因此,准确地说,法官寻法是从具体到抽象,而不是从下位法向上位法直至宪法。当宪法比法律更为具体时,法官为减少解释,援引宪法。在“钱缘案”、“邱桃林案”中,《宪法》界定了侵害人身自由的性质,法律没有规定,因而更具体。援引《宪法》,可以最明确、最直接的界定“搜身”的性质,减少法官的解释;如果不援引《宪法》,法官就得做学理解释,以判定“搜身”的性质,而这不符合法官的职业操守。

尽管从总体上看,宪法比法律更为概括、更为抽象,但也总有一些条文比法律更为具体。这源于法律漏洞与宪法保留。一方面,逻辑上宪法没有漏洞,法律必然存在需要援引宪法条文予以弥补的空白漏洞;另一方面,对于个别问题,只能由宪法规定,而法律不能规定;或者虽然法律能够将其具体化,但由于主客观原因而未将其具体化。由于法律漏洞与宪法保留必然存在,具体性的宪法条文不可避免,宪法也必然具有适用性。然而,就特定宪法条文而言,其具体性是历史的。在某一时期,某个宪法条文可能比法律条文更为具体,此时援引宪法可以减少法官的解释。但在另一时期,法律条文可能比宪法条文更为具体,援引法律条文可以减少法官的解释。概言之,宪法总体上具有适用性,但究竟哪个条文可以适用却处于历史的变动之中。

五、结语:运用现有资源,推动宪法适用

一般说来,立法者的文本、法学家的理论、法官的行为是法学研究的三大领域。在中国,对法官的行为缺乏足够的研究,以至于许多理论构建与制度设计比较“空”、比较“虚”,无助于推动中国宪法适用。关于宪法适用的研究就是典型的例子。如果仔细研究法官的行为,并对传统理论(如本文所涉及的由下到上的法官寻法理论、法律规范逻辑结构、以法律为准绳)做出适当的矫正或充实,我们就可以发现宪法适用已经存在于司法实践中。法学家通过收集、归纳、整理法官的行为准则,就可以发现法官适用宪法的一般方式。在现有基础上,运用现有资源,总比在没有任何基础、无任何可资利用资源的情形下,更容易、更可能推动中国宪法的适用。

Application of the Constitution in juridical practice: A case study of the private legal protection of personal freedom

LlANG Cheng-yi&ZHOU Jia
(School of Humanities,East China Jiaotong University,Nanchang 330013,China)

Personal freedom in the Constitution is not only a right in the public law,but also one in the private law.However,the latter is unclear in the civil legislation of China.In judicatory practice, the judge transforms personal freedom to human dignity,then transforms human dignity to the right of reputation through which the legal protection of personal freedom can be finally realized.This process is a reflection of the judge's normative thinking,overall thinking and pragmatic thinking. Sometimes the judge invokes more concrete constitutional articles in the juridical document,in order to reduce explanation and adequately respect the statute law.When one constitutional article becomes a factor of adjudicative norms,the Constitution is implemented by the judge.

personal freedom;private legal protection;logic of the judge;application of the Constitution;condition

D921

A

1000-5110(2015)01-0082-09

[责任编辑: 乔小洺]

梁成意,男,湖北十堰人,华东交通大学副教授,博士后,研究方向为宪法学基本理论、法理学。

国家社会科学基金项目“民法的宪法维度与宪法的民法适用研究”(11CFX014)阶段性成果。