论作为正义路径的法治

□夏 季

（湖南司法警官职业学院，湖南 长沙 410131）

论作为正义路径的法治

□夏 季

（湖南司法警官职业学院，湖南 长沙 410131）

法治建设需要人的参与，既需要法律工作者们正确认识法治建设，也需要民众的支持。辨明一些法治方面的心理认知问题更加有利于法治建设的推进，人们应认识到正义难以完美、法治是一种相对稳妥的正义路径、法治需正视民意、西方法治理论资源可以合理借鉴，等等。只有如此，才能为我国法治建设营造更有利的环境。

正义；路径；法治

我国目前正处于社会转型期，正经历着经济发展、社会结构、思想行为模式等方面的转型，既是“黄金发展期”，又是“矛盾凸显期”，培养理性、平和的社会情绪与国民心态，对社会转型意义重大。①法治作为一种被普遍接受的社会治理模式，它的合理建设和发展能有效缓解社会转型期的矛盾，促进良好国民心态的形成，推动社会的健康发展和正义的达成。

一、不完美的正义

德国法哲学家汉斯·阿尔伯特在批判理性主义和经验主义时提出明希豪森三重困境，包括无穷递归、循环论证及武断地终止论证，这几个困境比较贴切地反映了现实论证中的问题。

为了走出这种困境，一些学者提出了有创见的理论设想，其中阿列克西的理论比较引人关注，阿列克西以普遍实践论辩理论为基础建立起理性法律论辩理论，他认为法律判断（比如法律裁判）的正确性应结合内部证成和外部证成来论证，内部证成主要负责从普遍性的规范（比如实在法规范，即前提）出发进行应用逻辑的运用得出法律判断的结论；而外部证成则负责论证前提（包括实在法规则，经验命题，既非经验命题、亦非实在法规则的前提）的合理性问题，将普遍实践论证引入法律论辩②。他说：“依据所有的程序性理论，一个规范的正确性或一个陈述的真值取决于，这个规范或陈述是否是、或者是否可能是一个特定程序的结果。”③这里的特定程序指的是理性实践商谈程序，他主张用程序来促进共识的达成，通过理性实践商谈程序得出的规范才可能是正确有效的。

这些理论可以为我国的法治建设提供重要借鉴，一方面我们应该认识到，在法治建设中如果越过程序而直接追求实体正义结果，直到找到客观真实才停止，那么可能面临明希豪森三重困境，所以应重视程序；我们可以借鉴阿列克西的理性实践商谈程序的设想，尝试走出这种困境，即如果法律是严格依合理的立法程序制定，那么遵守包含行为主体、时间、过程等限制的正确法律程序行事所得到的法律结果就应当被认为是正确且符合程序正义及实体正义的，也就是达到了法律真实。这就要求我国要不断完善立法、行政、司法、选举等各方面的法律程序，充分发挥程序对达成普遍认可法律结果的作用。另一方面基于对人的有限生命和有限理性的认识，我们不应将实现正义的希望盲目寄托于具备完美理性的人④，而应寻求一条稳妥可靠的路径，比如法治，正如柏拉图晚年转向法治路径一样。

二、法治是一种相对稳妥的正义路径

法治是得到我国社会普遍认同的一种治理模式，不管是立法、司法、行政还是选举都要运用法治思维和法治方式来开展工作。人们之所以推崇法治，是因为法治被认为能较好地促成正义的实现。柏拉图晚年时转向法治，在《法律篇》中着手设计法律制度，也是因为正义观发生了转变，认为法律能较好地促成正义实现而做的选择。而今我国在经历了漫长的人治社会后转向法治，如何以法治推动正义的实现是我国面临的一个重大问题。法治应如何促成实体正义和程序正义的达成呢？这是一个需要整体推进的宏大工程，它可以包括很多的指标体系⑤，其中从最坏处着想、严格适用法律显得尤其重要。

在有法律可遵循的情况下，我们一定要严格适用法律，不管是立法、行政、司法、选举都应该严格依照法律规定来开展，不能突破法律的界限寻求正义的实现，那将是以正义之名而导致的不正义情形。

曾经在河南省发生的李怀亮案办案过程非常曲折，由于事实不清、证据不足，此案一直未结案，审了这么多次也没有做出一个生效的判决，案件一直悬而未决，此案既然“事实不清、证据不足”就应当无罪释放李怀亮，但当地办案机关一直不放人也不做出裁判。本案三次发回重审，当时的刑事诉讼法还没有关于发回重审的次数限制，不算违反法律规定（2012年修改后的刑事诉讼法对发回重审的次数作了限制）。但本案中还是存在违反法律的情况那就是严重超期羁押，这侵犯了被告人的人权，是一种不正义的诉讼行为。

此案当初如果严格遵守法律程序规定作出无罪判决，可能放走了一个坏人；而如果做出有罪判决或者像本案中一样悬而未决，则有可能冤枉了一个无辜的人。放走一个坏人与冤枉一个好人的风险哪个可取一些呢？下面我们就此比较一下：

本案是个疑案，没有查清真凶是谁，在未查清事实时如果依法作出无罪判决，暂时放走了坏人，但还可以继续找证据查案情，不会冤枉无辜的人，办案程序是符合法律规定的，符合程序正义，此时不确定是否符合实体正义结果。如果之后依照法律程序查清楚李怀亮就是凶手，再对李怀亮定罪则既达到了实体正义也达到了程序正义。如果之后依照法律程序查清凶手另有其人，对凶手依法定罪，此时我们依然同时达到了实体正义和程序正义。如果此案就此成为悬案，没有后续查清案情的好运，那办案机关也是依法办事，依然维护了程序正义，而如前所述这种结果在实体上应该被推定和承认为是公正的⑥，此时也是同时达到了实体正义和程序正义；

反过来在未查清事实时如果作出有罪判决或者悬而未决羁押，违背了以事实为根据以法律为准绳的原则，是违背程序正义的，此时不确定是否符合实体正义结果。如果此案在之后偶然查清李怀亮就是凶手，此时碰运气地符合了实体正义结果，但违背了程序正义。如果之后偶然查清李怀亮不是凶手，凶手另有其人，就如同安徽省的张辉张高平案一样（凶手后来查明是在另案中已被执行死刑的勾海峰），此时案件既不符合实体正义也不符合程序正义，是需要纠正的错案。如果此案就此成为悬案，没有查清案情的真相，那此时案件违背程序正义，不确定是否符合实体正义。

两相比较，还是在未查清事实时作出无罪判决可取一些，虽然存在放走坏人的风险，但却尊重了案件查明的现实情况，也留下了继续寻找真凶的法律途径，符合法治的精神，也更能达到正义的结果。而在未查清事实时作出有罪判决或者悬而未决羁押，不但存在冤枉无辜的风险，而且只在碰到运气的情况下才会达到实体正义的结果，是一种碰运气的行为，不是通往正义的可靠路径。所以我们要往最坏处着想，防止最坏结果的出现，坚持法治，各方面都应严格适用法律，不随意违背法律。

三、严格适用法律的同时适当参考民意，促进不同社会阶层意见在司法中的相互沟通

严格适用法律是否意味着不受外界任何影响呢？法治要求我们要严格依照法律规定来立法、行政、司法、选举等，特别是司法当中要坚守程序正义，严格依法律程序办案。现实中我们面临着一个棘手的问题即民意对司法的影响，现实中这样的案例不胜枚举，比如刘涌、许霆、药家鑫、吴英、李昌奎案。有的学者对民意带给司法的影响持有限肯定态度，认为民意能弥补程序正义的局限性⑦；有的学者对民意带给司法的影响持否定态度，认为民意的干预影响了司法独立和程序正义的实现⑧；还有的学者主张辩证地看待民意，认为民意既可能发挥促进司法人员秉公执法的作用，也有可能影响审判独立和审判公正⑨；等等。那应该如何看待民意呢？

民意具有非规范性、多元性与多边性、信息不全、思维方式不成熟、非理性、案发后形成等特点⑩，民意作为民众对案件的集体倾向性意见，是非法律专业人士的看法，尤其网络民意往往是匿名发表的，可能是极不负责任的，民意中也极少包含理性成分。对案件发表看法的民众在此形成了一个异质性的群体，在罚不责众心理的驱使下，群体里的民众很容易失去应有的谨慎和克制，恣意地宣泄平时累积的不满、失落、嫉妒或愤懑等情绪，在缺乏信息和确凿证据的情况下尽情地发挥自身的想象力。民意既有可能包含部分中肯的意见，也有可能只是毫无根据的情绪化表达⑪。

在法律适用中民意往往表现为对个案司法过程的情绪化指责和对裁判的愤怒，这反映了民意与司法之间的紧张关系，根源在于民意对司法制度缺乏信任，民众在耳闻目睹了一系列的躲猫猫事件、法官集体嫖娼事件、司法腐败案件等之后对司法人员会否正确合理行使自由裁量权依法办案产生了怀疑。要消除这种紧张关系需要通过一系列司法改革和反腐来恢复民众对司法人员的信任，也需要在司法过程中适当参考民意以积累民众对司法制度的信心，形成理性平和的社会情绪和国民心态。

在司法中只能是可以适当参考民意而不是直接采纳民意作为办案的依据，一方面是因为建设法治国家要求我们依法办事而不是在个案中直接依民意办案⑫，这就意味着是否吸收民意的主动权应掌握在办案人员手中，司法不能为民意所绑架而被迫做出回应和改变，因为民意的形成绝不只是因个案而发生的，民意中的观点、指责和愤怒是平时各方面累积问题的总爆发，所以我们不能让司法为民意负上全部责任并做出原则性的让步，也不能放任民意绑架司法从而破坏法治，司法人员也不应为民意所左右作出裁判。另一方面这与我们只拿测谎结果作参考而不是直接采用有些类似，测谎结论是准确度不够高，民意则是理性合理意见的分量难以保证。

四、以良好的心态借鉴西方法治理论资源

关于正义的论证，我们有各种各样的角度，有的是价值分析的，有的是经验实证的，我们通常都习惯从西方理论出发研究法学上的的一些问题，那从西方法治理论出发研究本国法律问题的思路到底可不可取呢？

对此我们应摆正心态，抱着学习的心态和辩证的眼光来看待西方的法治理论。不可否认的是，我国的法治建设从近代到现代，特别是新中国建立后改革开放的三十多年来，取得了较大的进步，这足以使我们树立自信心。但我们也应该看到西方法治社会建设的传统确实比我们早，比我们久，我国漫长的古代社会都是人治社会，法律基本上都置于皇权之下，没有法治的传统，所以西方法治理论确实有值得我们学习的地方。切忌像近代中国一样夜郎自大，闭关锁国，做着天朝上国的迷梦，不愿意虚心学习西方先进的事物，好像向西方学习了就丧权辱国了一般，结果一步步落后于西方，最后真的丧权辱国了。当然我们也应树立自身的文化自信，我们虽然经历了漫长的人治社会，但传统思想中还是有值得挖掘用来弘扬法治的一些资源的，而且即使学习西方的法治理论也应当结合中国的实际情况来具体分析，不能一味照搬，一定要将其融入中国的现实土壤，结合中国的现实问题来分析。这就像我们的传统医学是中医学，但现在我们学习发展了西方医学的技术，还比较管用，但是中医还是存在，而且还有中西医结合。

学习西方法治理论时，我们对可以借鉴的内容借鉴，可以改造的改造，无法融入中国土壤的予以抛弃，下面我们结合西方一位学者罗尔斯对正义的分析来厘清如何对待西方的法治理论资源。

罗尔斯曾经将程序正义分为三种，一种是纯粹的程序正义，一种是不完善的程序正义，一种是完善的程序正义⑬。纯粹的程序正义对于什么是正当结果没有独立判断标准，只要经过正当的程序所得到的结果就被认为是正当的，比如赌博。不完善的程序正义对于什么是正当结果有独立判断标准，但不管程序设计如何趋向完备，也不能保证结果一定符合判断标准，比如刑事审判。完善的程序正义对于什么是正当结果有独立判断标准，只要履行一个完备的程序，就一定能得到符合正当标准的结果，罗尔斯以切蛋糕为例分析什么是完善的程序正义，他认为如果切蛋糕者被设定拿最后一块，他就会将蛋糕切成均等的大小的数份。这种分类放到现实中来检验是有一定道理的。

但是仔细分辨问题就出来了，比如纯粹的程序正义。放在国际社会背景中来说，赌博其实也不能作为纯粹程序正义的合适例子，因为它包括了一个预设前提，即赌博是被允许的，之后依赌博程序规则进行的结果才是可接受的。比如放在中国大陆，赌博是被禁止的，那就不存在经合理的赌博程序就该接受结果的事情，所以赌博并不是展示纯粹程序正义的恰当例子，最近网络红人郭美美涉嫌赌博罪被刑拘就是例证。由此我们可以看出，即使再微小的社会事务，只要你是将它认真看待，它大多都有一定的社会价值作为存在基础的。因此罗尔斯对正义的此种分类所举实例并不完全适合中国的现实情况。

但是罗尔斯的分类也不是完全没有价值，比如他将刑事审判视为是不完善的程序正义，提出”即便法律被仔细地遵循，诉讼程序被公平而恰当地贯彻，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人还是有可能被判作有罪，而一个犯罪的人却可能逍遥法外”⑭。他明确提出这样的分类有利于我们正视这样一个事实，也即不是所有的案件都是可以迅速查清的，本着尊重事实的精神有疑点的案件应疑罪从无，不能片面追求破案率。对于这时困惑也随之而来，既然诉讼等法律程序蕴含的是不完善的程序正义，那我们如何能将法治寄情于这样的程序正义呢？事实上法律职业界几个世纪以前就知道法律的事实发现是盖然性的，⑮即使我们严格依法定程序办案，我们也没有把握必然会发现真相，我们不一定能抓获真凶，不一定能让真凶受到法律惩罚，这是磊落的真实。这样的真实不断推动着我们从“重实体、轻程序”转向程序正义与实体正义并重上来。

在对何为正义的论证上有各种各样的角度和观点，不论说服力怎样，它们都对丰富法治理论、辨明正义的真义产生了推动作用，这种在理论和实践中所作的智识激辩和反思是我们建设法治国家所必须要经历的一场洗礼，但这些角度和观点中存在的误区也需要审慎对待和辨明。

五、结语

社会转型期是一个较为特殊的时期，社会矛盾多发，民众对公平正义的诉求强烈，对此应摆正心态。我们应正视正义不是完美的，不能在每件事情上都实现完美的正义，只能寻求相对稳妥的正义路径，法治便是这样一种路径；法治不是完全封闭的，必须考虑民众的心理需求，司法应适当参考民意；法治理论资源的建设不是一蹴而就的，需要我们兼收并蓄，辩证地看待中外的法治理论资源，等等。只有我们摆正心态，正确认识作为正义路径的法治，我们才能健康地走过转型期。 ■

注：

①《如何健康地走过社会转型期》，辛鸣，载http:// news.xinhuanet.com/observation/2010-10/25/ c_12697590.htm

②参见（德）罗伯特.阿列克西：《法律论证理论》-作为法律证立理论的理性论辩理论，舒国滢译，中国法制出版社，2002年12月第1版。在书中274页作者指出：“与内部证成相关联的问题业已在‘法律三段论’这个关键词下被多层面地加以讨论。”在书中285页作者认为：“外部证成的对象是对在内部证成所使用的各个前提的证立。”

③参见（德）阿列克西：《法 理性 商谈：法哲学研究》，中国法制出版社，2011年3月第1版，第103页。

④参见参见（法）古斯塔夫.勒庞：《乌合之众》，陈吴译，法律出版社，2011年8月第1版。在书中第71页作者说到：“把理性留给哲学家吧，不要强求它介入到对人的统治中来。时至今日，推动文明发展的主要力量都不是理性，虽然理性一直存在，但起主要作用的依然是情感，如正义感、牺牲精神、宗教信仰、自豪感及爱国主义这种情感。”这种说法虽然有些偏激，但反映了作者对人的有限理性的认识。

⑤参见徐汉明、林必恒、张孜仪：《论法治建设指标体系和考核标准的科学构建》，《法制与社会发展》，2014年第1期，21-27页。在第25-26页中作者主张法治建设的指标体系应包括全面推进依法执政，全面推进科学立法、全面推进依法行政，全面推进经济、文化、社会和生态建设法治化，全面推进公正司法，全面推进依法监督，全面推进全民守法，全面加强组织领导，高度重视社会公众总体评价等方面。

⑥参见江必新：《提升程序法治理念确保两法贯彻实施》，《审判监督与严格程序法律适用》，许前飞主编，法律出版社出版，2013年9月第1版。在第2页中作者指出：“实体公正并不是在所有案件中都是绝对确定的，它在有些情况下是确定的，有些情况下则是不确定的；在有些情况下可以达成共识，在有些情况下则是难以形成共识的。正因为实体公正本身具有一定的不确定性，而程序公正相对而言具有确定性和可判断性，所以实体是否公正在很大程度上取决于程序是否公正。程序如果是公正的，实体结果在多数情况下也是公正的；少数情况下可能不公正，但如果程序是无可挑剔的、完全正当的，实体结果就应该推定为公正的，或者应当被承认为是公正的。”

⑦参见陈卫东：《为什么要坚持程序正义》，《检察日报》，2014年6月5日第3版。作者指出：“但是我们也应看到，受传统法律文化影响，中国民众根深蒂固的正义观还是实质的公道。否则，我们同样无法理解，为什么李昌奎案曝光后会有人认为云南省高级法院是在用程序正义蒙蔽结果正义。因此，我们在进行制度设计时，必须考虑到程序正义的局限性并呼应社会公众的诉求。”

⑧参见陈瑞华《看得见的正义》，北京大学出版社，2013年7月第2版，第55页。针对李昌奎案在民意的批判下提起再审进行改判，作者指出：“这种改判结果赢来了舆论的一片赞誉，但也引发了法律界人士的忧虑。在司法独立、一事不再理原则遭到破坏的情况下，‘十年后将会成为一个标杆’的豪言，在不到一个月的时间里就彻底破灭。”

⑨参见孙洪坤、张毅：《民意与司法博弈中的程序正义之价值-一“吴英案”为例》，《时代法学》，2014年6月，第21页。作者提到：“民意是一把双刃剑，一方面，民意的关注能让案件得到充分的舆论监督，使案件的整个过程更加透明、公开，有利于 促进司法人员秉公执法，谨慎对待，如同‘许霆案’，通过舆论宣传，将一件饱受争议的案件最终得到了一个较为合理、较能接受的审判结论；另一方面，过分的民意关注，或多或少将会给司法审判施加舆论压力，从而影响审判的独立性，进而影响到审判的公正性。在这方面例子不胜枚举，如同死于民意的‘刘涌案’、‘药家鑫案’等，使我国废除死刑制度的进程被无限拉长。”

⑩参见《民意审判与审判元规则》，周永坤，《法学》，2009年第8期，3-15页，第6-8页。

⑪参见（法）古斯塔夫.勒庞：《乌合之众》，陈吴译，法律出版社，2011年8月第1版。在本书第7页作者指出：“由于群体的匿名性，群体中的个体无须对自己的行为负责，一直束缚着孤立个体的责任感一旦烟消云散，他们也就无法克制住自己的本能了。”

⑫参见梁迎修：《论民意的司法考量--基于方法论的分析》，《法学杂志》，2014年第3期，52-59页。在第55页他指出：“为何现代社会的普遍做法是规定法官依法裁判而不是依民意裁判？道理很简单，因为民意作为裁判依据将会损及法的安定性价值并使法的权威性旁落。”

⑬参见[美]约翰.罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2009年版，第67页。

⑭参见[美]约翰.罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2009年版，第67页。

⑮参见[美]波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐呁译，中国法制出版社，2001年版，第43页。

【责任编辑 谢明俊】

Rule of Law as the Path of Justice

Xia Ji
(Hunan Judicial Police Vocational College, Hunan, Changsha 410131)

Legal Construction needs the participation of everyone, including the legal workers’ proper understanding of legal construction and the public’s support. To clarify some psychological cognition of the rule of law is more conducive to the advance of the construction of the rule of law People should realize that, it is difficult to reach a kind of perfect justice, rule of law is a kind of reliable path of justice, the rule of law needs to face up to public opinion, and we can draw lessons from western rule of law resources, and so on.

justice; path; rule of law

D90

A

1004-4671（2015）04-0089-05

2015-06-03

夏季（1980～），湖南长沙人，湖南司法警官职业学院法学讲师，研究方向：法学理论。