我国拆迁行为合法化研究<br/>——以善治理论为视角

我国拆迁行为合法化研究
——以善治理论为视角

2015-02-14武慧娟

云南行政学院学报 2015年3期

关键词：公共利益公民补偿

武慧娟

（云南大学公共管理学院，云南昆明，650000）

我国拆迁行为合法化研究
——以善治理论为视角

武慧娟

（云南大学公共管理学院，云南昆明，650000）

善治是二十一世纪公共治理的新目标，也是与公民社会的良性发育相结合的公共治理的必然选择。目前的公共治理问题，存在着一系列的问题，例如公共治理的回应性不足，效率不高，责任性不强，法治程度低等。就当前我国的公共治理来说，拆迁是一项重大而艰巨的任务，公共治理问题在拆迁中凸显无疑，且极具代表性。实现善治，首先要在拆迁问题方面有所突破，从而为公共治理积累经验。因此，本文试图在善治理论的指导下，为作为公共治理突出难题的拆迁问题提供解决方式，也为善治在公共治理中的运用提供经验和借鉴依据。

公共治理；善治；拆迁；合法化

治理与善治，是20世纪末，由于公民社会的政治生活改革而引发的政府管理新论题。治理与善治的出现，成为了政治学以及公共管理的前沿理论，因而又反过来成为促进公民社会发展的重要推动力。拆迁作为当前公共治理重难点之最，对于分析公共治理，实现善治具有十分突出的实践指导意义。因此，本文试图通过对拆迁进行分析，解析善治的实现途径。

一、善治对拆迁行为的基本要求

善治作为一种治理的理念和目标，它强调治理效率的最大化，即公共利益实现的最大化。治理是区别于统治的一种公共管理方式，统治是公共权力自上而下的输出过程，而治理则是权力的上下互动以及政府与公民权力的整合，认为公民拥有一定的社会治理权力，与政府权力形成有效的博弈和均衡。善治要求公共治理实现政府的有限管理、社会的广泛参与，程序的充分民主、以及法治的充分完善。

拆迁涉及广泛的公共利益，并使政府与部分社会群体形成了事关生存与生活的利益关系。随着拆迁日益成为城市化不可避免的手段和方式，公众对于拆迁的接受度已经相应地有所提高。因此，拆迁行为的合法性、拆迁过程的透明性、拆迁法律的完善性对于实现公共利益，同时兼顾社会公平正义有着十分重要的意义。

善治理论要求拆迁符合公共治理的正当性和合法性。首先，拆迁必须有法可依，这就要求法治不断完善，立法的公平性、执法的有效性和司法的公正性都需要在涉及广泛公共利益的拆迁行为中有所体现。其次，拆迁政策的制定，例如拆迁补偿的确定、拆迁的权力边界等必须经由特定的法律程序，由程序来保障拆迁政策的合理合法。拆迁的程序合法离不开法治，而程序民主离不开公民的参与。对于被纳入拆迁行为的社会群体以及具有参与意愿和参与要求的社会公众，政府应当提供正当的、有效的参与途径，吸收正确的利益表达，并引导公众参与对拆迁行为合法化的指导。再次，拆迁过程应当允许一定的自由裁量权的存在，但自由裁量权的行使应当以实现特殊群众的特殊要求为限度，以防拆迁造成对被拆迁主体的过分伤害。对于借公共利益之名进行强拆、暴力拆迁等非法拆迁行为和拆迁主体，应当加大打击力度，保障公民合法权益。最后，拆迁应当有合理的结果反馈机制和回访机制，保障被拆迁群体的基本生活不受到过多的影响。对于影响到群众生活的拆迁行为，应当提供适当的补偿。

二、我国当前拆迁行为存在的主要问题

迈入21世纪以来，已经实现百分之五十的城市化率。随着加快城市化步伐建设目标的推进，上至省会城市、下至农村的城市化改造都在大刀阔斧的进行中，从而引发的城市、农村的土地使用问题、拆迁问题层出不穷。五年前，失地农民问题进入人们的视野，受到了社会学者的关注，学者对于失地农民的调查、关注、关怀引起了社会对失地农民的同情。然而，由于农民缺乏公民意识，对于个人土地权利和私人利益的保护意识不强，失地农民问题并没有造成较大的社会冲突和流血事件。随着土地征用的进程进入中小城市、大城市，拆迁所引起的社会问题日益变得突出且显眼。

（一）拆迁中回应性不足。首先，在确定补偿款项的过程中存在着强制执行、强制约定的问题。一方面，法律规定补偿制法定，但法律的一般性指导忽视对特殊情况的特殊照顾，因此在实施过程中必然需要一定的自由裁量权。而自由裁量权的行使利弊共存，自由裁量权保障了特殊的利益诉求，但同时也难以避免地会出现以牺牲某些人的利益为代价而实施的拆迁补偿。另一方面。由于警察机关等暴力机关的介入，使得拆迁对被拆迁居民存在着一定的心理威慑和实质威慑。对于存在无论合理、不合理诉求的被拆迁居民，暴力都是被当作最终的保障。而暴力在公民意识不断发酵、不断发挥作用的社会领域成为引发流血事件的导火索。拆迁中打着公共利益的口号而实施的暴力拆迁冲击着公民的心理与行为，同时引起社会的普遍反感。因此，拆迁中暴力机关的介入应当是拆迁制度改革的重要内容之一。其次，拆迁缺乏事前的拆迁听证和事中的利益表达渠道。事前的听证能够保证拆迁的合法性，给被拆迁居民以公平合理、符合公共利益需求的印象，从而减少对拆迁的抵制情绪。事中的利益表达渠道能够最大限度地满足公民需求，使被拆迁居民的利益得到基本的保障。我国目前以实现公共利益为由进行的拆迁表面上呼吁公民参与治理，实际上却由于缺乏应对突发事件的能力和机制的而忽视公民诉求，甚至压制公民诉求。这就导致拆迁问题百出，且得不到解决。

（二）以实现公共利益为由而忽视个人权利。正如学界众所周知的争论所体现的，社群主义在与自由主义的博弈中并未真正占据上风。自由主义要求对于个人权力给予关注，事实证明，个人权利诉求的回应也是善治的重要环节。而我国的公共治理在社群主义与自由主义的博弈中，显然倾向于关注前者。同样以拆迁为例，南京拆迁事件导致的拆迁户自焚事件，安徽被拆迁农民自焚事件，湖南嘉禾县强制拆迁事，重庆最牛钉子户事件，以及最近出现的横亘于高速公路中央的钉子户事件，都体现着个人的强烈利益诉求。虽然不能排除个人为了获得更多的利益补偿而忽视公共利益的行为，但也不能以维护公共利益为由而完全忽视这些个体的特殊利益诉求。更多时候个人权利诉求，并非完全毫无根据的无理取闹，而是涉及个人生命财产安全，甚至基本生存权利的一些利益表达。对于这些特殊个人权利诉求的正确处理决定着一个政府的治理质量和治理效果。横亘高速路的钉子户体现的是多方利益博弈的局面，唯一的解决途径不是一方的妥协，而是双方的协调与合作。长期的僵局不仅不是解决问题的办法，更是政府不作为以及缺乏正确的应对方式的体现。利益的博弈固然会带来一定的社会问题和社会不稳定因素，但是适当的利益博弈却是一个社会持续发展的动力。适当的利益博弈有助于政府了解社会诉求，了解公众意愿，从而吸取有效的治理经验，为实现善治奠定良好的基础。正如托克维尔在其著作《论美国的民主》中所说的，民主必须发展人民的权力，但同时又要有一定数量的执行权力的当局，既服从人民中多数的决定，又可以抵制多数的无理取闹；民主和平等必须发展，但不能夸大，因为平等会导致忽视个人自由，忽视对个人权利的尊重。拆迁在现代城市化进程中不可忽视，不可取代，而拆迁中的利益博弈问题同样不可避免。因此，对于拆迁我们需要做的不是利益的取舍，而是利益的综合，在最大限度实现公共利益的前提下尊重私人利益并保护私人利益。

（三）多方利益博弈使公共治理复杂化。拆迁涉及三方利益主体，政府，被拆迁户，开发商。当前许多拆迁案件牵涉的并非政府与被拆迁户的利益纠纷，而往往是开发商，以实现公共利益为由进行的违法、违规强拆。甚至出现一些欺骗农户进行强制拆迁，甚至以暴力恐吓达成目的的行为。政府作为拆迁主体，经历了角色的转变，拆迁主体从最初的政府主导变为市场主导是其中的重要原因。这是政府还政于民，还政于市场的结果，也是从管制到治理的管理方式转变的结果。市场固然有其优越性，对于缓解政府与公民之间的利益纠纷有着一定的积极作用。但市场失灵的种种表现也同样给了我们启迪，即过分依赖市场的治理方式有待考察。市场始终是利益高于权利的，以市场为主体的拆迁固然能够提高效率，但是却在民主的建设和对公民诉求的尊重方面明显不足。因此，作为特定时期的特殊公共管理问题，拆迁必须政府介入以保障居民的利益表达和利益诉求得到满足。

我国是人情关系占主导的社会形态。血缘、地缘关系决定着人们的生活质量和心理满意度。因此，拆迁必须既是一项有法可依、有法必依的事儿，同时也必须是一件关乎人情冷暖的事儿。而法律与人情的平衡必须由政府来保障，这也是善治的根本要求。所谓治，必是合法性基础上的强制与理性，所谓善，便是合理性基础上的公平、正义。

三、以善治为目标的拆迁行为合法化建设

善治需要以一种大行其道的方式成为我国公共管理制度改革的重点，同时也需要我们慎重地去思考善治如何以更加完善的姿态成为公共管理的核心。善治要求公共治理具有合法性、责任性、回应性、有效性和透明性。因此，善治指导下的拆迁应当在以下方面予以完善。

（一）拆迁责任性与公民文化的培育。公民文化即公民有序、系统地参与政治的公民精神和良好的公民品德。阿尔蒙德和韦伯把政治文化分为三种类型：村民政治文化、臣民政治文化和参与者政治文化。①转引自：周书焕：《解读公民文化概念》，载于《社科纵横》，2010年3月，第25卷，第3期。村民政治文化即参与度极差，基本保持对政治的冷漠态度的公民文化；臣民政治文化是有一定的参与性，但处于被动参与状态的公民文化；参与者政治文化是公民积极、有序参与的公民文化。依此三种分类，我国的公民文化建设一方面是参与度极低的村民政治文化，另一方面是被动参与，且参与无序的臣民政治文化。因此，我们需要建设参与型的公民文化，提高公民参与的有序性和有效性。

拆迁涉及公民切身利益，且随着城市化建设的范围的扩大，拆迁推动了一部分地区的公民政治文化从村民文化到臣民文化的转变。然而，尽快我国的参与文化有了前所未有的进步，但这部分的公民参与仍然是处于较低层次的参与，之前所提到的一系列公民与政府、公民与开发商之间的利益纠纷，都是公民参与的表现，也是无序参与的缩影。善治要求的是参与型公民政治文化，公民需要通过有序参与进行利益表达，然而他们并未找到恰当的、理性的表达方式。

公民文化建设，不是一蹴而就的，需要一个漫长的过程。公民文化建设，离不开教育的熏陶和引导，更离不开实践的推动。从长远来看，公民文化建设要通过道德文化的培育来实现，尤其是公共道德的培育。公民树立起良好的公共道德，才能在属于公共生活的空间里维护自己的权利，同时守住自己的言论和行为底线。这是公民有序参与的基本保证。从短期来看，公民参与的实践不能通过简单的遏制和冷处理的方式予以平息，公共管理者应当在公民无序参与的实践中定位公民利益诉求，并在实践中寻找出一套恰当的，能够正确应对公民无序参与的制度和程序机制，从而引导公民参与从无序走向有序。

（二）拆迁合法性与法治建设。善治要求实现公共治理的合法性，而公民对公共治理的认可和对公共政策的服从，是实现公共治理合法性的根本要求。没有公民认可的公共治理是缺乏合法性的，是站不住脚的。从拆迁来看，公共治理合法性的获得，一方面需要完善拆迁相关法律建设，另一方面要实现程序合法，即拆迁对象的认定，拆迁补偿的确定，拆迁安置的决策都需要通过法定程序来实现，保障公民的知情权和参与权。

拆迁纠纷部分源于对于公共利益的界定，界定的不清晰是导致拆迁主体以公共利益为由进行强制拆迁的根源。因此，法制化建设必须首先明确公共利益范畴，细化对于公共利益的法律界定，避免以实现公共利益为由进行违法拆迁。对于公共利益界定法律构建，王利明教授提出了界定公共利益的法律建议，认为公共利益应当包括以下几方面的内容：一是与全体社会成员的利益直接相关的利益。二是不特定经济、文化、教育等公共事务、公共服务方面的利益。三是与基本维护基本人权相符的生命、健康和自由的利益。四是与经济秩序相关的利益。其中不特定经济、文化、教育等领域的利益需要进行细化和明确的规定。

十八大以来，公共政策制定的责任终身制和责任追查制受到广泛关注，对于拆迁也有很好的借鉴意义。拆迁涉及广泛的公共利益，拆迁相关政策的制定，涉及例如拆迁是否可行，拆迁是否可以实现公共利益，拆迁补偿是否合理等公共决策的价值追求。拆迁的合法性建设同样应当将政策制定者的责任和义务合法化，并且列入法律条例，成为可循、可据的责任追究依据。

（三）拆迁问题回应性与程序性保障。首先，程序性保障必须明确拆迁标准并予以公开。拆迁必须在标准范围内实施，这一标准一方面符合我国法律的规定，另一方面符合公共利益界定的范围。也就是说，拆迁的目的必须是实现一定范围内社会大多数成员的共同利益，拆迁的实际意义也必须是“实现了、维护了公共利益”。保障拆迁行为符合合法、合理，就必须设立明确的拆迁标准。对于不同的拆迁内容，通过不同标准予以规范。例如房屋拆迁必须是危旧房屋，使用年限较长的房屋，通过协商得到住户的同意，才可以得到行政许可，并进行拆迁。拆迁标准的设置须通过听证、征询专家意见、进行实践考察等途径保证标准的公平性和正当性。拆迁标准设立之后必须通过法律途径将其法制化、规范化，并保证严格执行。对于拆迁过程中，忽视拆迁标准，打着实现公共利益的旗号而进行强制拆迁的行为予以制裁。其次，建立完整、公正的拆迁补偿机制。拆迁补偿的公平性也是关乎拆迁过程是否顺利的关键。拆迁补偿的公平性要实现相对公平，而非绝对的公平。所谓相对公平，即坚持普遍补偿制度与特殊补偿制度的结合。普遍补偿制度是指对于符合法定标准的拆迁，通过法定的程序和计算方式来确定补偿金额和补偿内容，做到不偏不倚，避免主观性与过分的自由裁量权的行使。特殊补偿制度是指对于一些特殊困难群体，因拆迁导致生存危机、生活危机的群体，因拆迁导致重大事故的群体予以特殊照顾和特殊的补偿。补偿制度并非仅仅是经济上的补偿，更重要的是完善精神补偿的辅助机制。通过进行心理疏导，倾听意见建议，上门慰问关怀等方式减少被拆迁群体的心理失衡问题。在建立规范的经济补偿制度的基础上，精神补偿和救济是关键。再次，完善司法审查制度。对于不正当的拆迁行为，例如暴力拆迁，强制拆迁，运用非法手段对被拆迁居民进行威胁、恫吓等行为予以司法审查。第一、司法审查位应当是重要的拆迁救济制度，保障公民通过司法审查的途径维护自身利益。第二、司法审查的内容应当确保补偿的公平性。一方面，政府是拆迁决策主体，对于补偿制度的建立应当保持中立，这是司法审查的重要内容。另一方面，补偿制度实施的公平合理是拆迁是否符合法定程序、补偿是否合、合理的衡量标准。因此，司法审查应当对于补偿不合理，损害公民利益的行为予以审查和制裁。第三、司法审查还应当对于开发商在拆迁过程中的不正当角色定位予以审查。对于通过“寻租”来追求企业利润的行为予以取缔和制裁，对于以追求公共利益为由进行的不正当参与进行限制。

（四）拆迁行为有效性与第三方治理主体的培育。首先，善治强调政府与社会的合作治理。社会作为公共行政的参与主体之一，有权利对拆迁等公共行政行为施加一定的影响。社会治理主体参与拆迁有效性建设，不仅可以提高社会的治理水平，而且可以提高社会的政治素养。因此，培育社会治理力量有着理论上的合理性。其次，随着我国公民素质的提高，除政府、市场外的第三方社会力量正在不断地发育与壮大，例如我国发展势头正盛的非政府、非盈利组织。这些力量的壮大一方面形成了对政府强制力的制衡，另一方面也为社会带来了新的活力。哈贝马斯的二分理论说明了一个完善的公共领域（即市民社会）对抗衡政治体系的重要作用，对回应性的意义则在于：政府回应模式，在一定程度上可以看作是社会自制力的变数。在社会具有较强的自治力时，政府的行为更多的受到来自市民社会压力的影响，此时的行政更倾向于服务行政；当社会的自治力较差时，政府行为则更倾向于精英式的权威行政，行为方式多为强制性①林峰：《善治理念下的公民参与与政府回应-以A市市政广场拆迁为例》，南昌大学硕士学位论文，2007年。。再次，社会力量在目前很大程度上是代表公民利益的，因此对于维护公民利益，实现公民参与有着极大的促进作用。其次，社会力量的壮大对于纠正市场对于公共行政的不正当干预起到有效的抑制作用。由此看来，社会治理力量有利于实现拆迁行为的有效性。如果能够对第三方治理主体进行适当的引导，使第三方治理力量服务于拆迁活动，并成为拆迁的利益平衡者和拆迁弱势群体的利益维护者，那么将会对于拆迁有效性的实现产生非常积极的影响。

（五）建设高素质的公务员队伍。公务员队伍素质的提高，一方面要从制度入手，从公务员选拔和任用入手，坚持公平、公正、公开，选贤任能，客观公正的选拔原则。另一方面，公务员队伍素质的提高还有赖于公务员队伍的培训，实施道德教育与业务素质教育相结合的公务队伍培训十分必要。其中，公务员业务素质建设尚有欠缺。公务员业务素质的培养，需要职权明晰的制度保障，只有明确了职位责任和岗位能力定位，才能选择合适的公务人员，也才能够有针对性地对其进行业务教育。因此，公务员业务素质建设需要逐步推进，更需要尽快提上日程，给予高度重视。第三，坚持反腐。当前我国的反腐进入白热化阶段，网络反腐与实名反腐的开展，使得我国的反腐问题日益成为广大群众眼中最重要的政治参与。腐败问题也随之进入公众视野，公众对于官员的监督力度随之加大。坚持反腐，必须在加大打击力度的同时鼓励网络监督，并给网络监督以高度重视，通过建设法治规范来引导网络监督朝着更加正确的方向发展。

四、结语

拆迁是我国公共行政问题的一个典型缩影。一方面，它充分体现了我国公民普遍的公民意识的增强，参政意识的增强，这是市民社会建设不可忽视的结果。另一方面，与之相适应的保障公民利益表达的渠道和机制却发展滞后，成为公民参与政治、表达利益诉求的障碍。然而制度落后并非政府部门办事效率不足，没有足够的智慧建立起完善的制度，更重要的原因是我国政治思想中对于公益与私益的取舍。在公共利益和私人利益面前，我们依然采取以牺牲私人利益来最大限度地实现公共利益的做法。公共利益固然重要，但当前社会的善治需要我们最大限度地维护和保障私人利益。在公共利益与私人利益的博弈中，政治思想的天平应当且必须在一定程度上向私人利益方面倾斜。

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