权力清单制度认识的几个误区与纠正——兼谈制度完善的几点思路

张茂月

（厦门大学 法学院，福建 厦门，361000）

十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称“决定”）明确提出“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”，此后各地纷纷采取措施贯彻落实。对大部分的地方政府和群众来说，“权力清单制度”是一个新鲜的事物。虽然此前已经在个别地方开展过试点活动，但是明确要求在全国范围内推行尚属首次。所谓权力清单制度，是指各级政府及其工作部门或其他主体（如党委、政协组织等）在对其所实际行使的公共权力进行全面梳理基础上，按照一定的类别和流程以清单和图表等形式公开，承诺依照清单内容行使权力，遵循“法无授权即禁止”的规范。推行权力清单制度将对我国即有权力生态造成重要影响。

一、权力清单制度的推行

《决定》通过以后，各地纷纷贯彻落实，将本级政府及其工作部门的权力事项进行梳理汇编成一些表格后予以公布。其实早在《决定》出台之前，就已经有地方试点展开过对权力清单制度的探索，2009年中纪委、中组部主导在江苏省睢宁县、河北省成安县、四川省成都市武侯区等三地开展“县委权力公开透明运行”试点。成都市也于2009年开展地方试点期间就对市级政府权力清单进行了公布，共涉及49个市级部门和单位的7437项行政权力，并且列示了权力的具体信息和“运行流程图”［1］。在《决定》通过之后，不少地方也已经完成清单的整理汇编工作并公布实施。其中，广州市是首个公布“权力清单”的城市，该份清单列出了广州市本级各项行政职权的实施单位、职权名称和职权依据［2］。2014年初浙江省富阳市率先在全国范围内梳理出县级政府权力清单并将之公布于众［3］。此外，浙江省政府、广东省政府以及杭州市等各地近期也纷纷公布本级政府的权力清单，更多的地方则“已经走在编制清单的路上”。不仅地方政府，就连中央政府亦加入到这一行列，2014年3月，国务院审改办公开了国务院60个部门的行政审批事项汇总清单，共计1235项。按照国务院要求，各部门不得在清单之外实施行政审批。

权力清单制度是本届党委政府正在着手推进的一项重大的改革，该制度的实质是促使政府正确履行职责，厘清自身权限，通过清理权力逐步放权把原本属于市场和社会的权力交还市场与社会，理顺两者间的关系。长期以来我国权力高度集中于政府，各级政府“管天、管地、还管空气”，集各种权力于一身，“社会权力”和“市场权力”严重不足。各级政府手中的权力不仅庞大而且不公开，导致老百姓办事难。有些政府部门甚至连自身权限职责也不清楚，导致在一些便于管理的事项上争相管理，在另外一些棘手的事务上则相互推诿。此次三中全会通过的《决定》明确提出地方各级政府及其工作部门权力实行权力清单制度，就是要将权力运行的过程公开，消除权力暗箱操作和权力寻租，通过推行权力清单制度解决政府和市场、社会之间的关系问题，厘清政府职能和权责，实现权力治理的公开化、法制化。

二、权力清单认识上的几个误区

（一）政府是“权力清单”的制定主体，所以能够自行确定清单的内容

政府本身不是自身权力的来源，政府的权力来自于宪法法律的规定，从根本上来说是来自于人民拥护。这种拥护在西方国家表现为基于人民通过“社会契约”对部分权力的让与，在中国则表现为人民的历史选择和内心认可。人民通过其代表机构制定宪法和法律，并将执行法律的权力授予政府，形成为行政权。权力清单制度的作用主要体现在政府将自身法定的权力公布出来，它本身既不能“新设”权力，也不能扩大权力的范围。权力清单制度不是给政府一次“自我设权”的机会，而是要求政府厘清其已经获得的权力范围。法律规范才是根本，政府不能任意设置权力清单的内容，权力清单本身要具有“合法性”，任何与法律规定相抵触的内容都是违法的。

结合权力法定的内涵来看，对“法定的清单权力”的正确理解应该是：首先，清单权力的来源法定。就是权力的获得必须是基于宪法和法律的授权，“法无明文规定即禁止”。设定权力清单应以法律的授权为依据，根据法律的授权内容来设置权力清单的内容。其次，清单权力的范围法定。也就是各级政府及其工作部门必须严格依照宪法、法律的内容和授权范围确定权力清单的内容和范围，不得超越法定权限设置政府权力，也不得超越法定范围为他人设定义务。再者，越权的行为无效。权力法定既然对政府的权力划定了界限，也就意味着任何超越法定范围的权力运用都是违法和无效的。政府依据法律规定设置和颁布的权力清单也具有法定性，政府部门超越权力清单运用权力的行为构成权力的恣意，越权行使权力的行为无效，还要承担相应的法律责任。所以清单制度本身都不是给政府以自我设权的机会。

（二）权力清单确立了法外标准，会在执行中造成困惑

有研究质疑权力清单制度有“设立法外标准”之嫌，这种观点认为“权力法定”要求行政权力的设定及其范围均应当源于法律規定，而依清单行政与依法行政会形成了两个标准，会形成依法行政还是依清单行政的困惑。而且由于我国的行政依据体系极为庞杂，在实践中很多享有行政职权的行政机关和权力拥有者实际上不甚明确自己的行政职权，相比而言清单的规定更加清晰，很容易出现将依法行政形式化为依清单行政的情况［4］。我们认为这种担忧不无道理，但是也在一定程度上混淆了权力清单和法律规则之间的关系。

“权力清单”和“法定权力”之间是一种反映与被反映的关系，并非两个实质上不同的标准，权力清单不是也不得设立“法外标准”。法定权力是根本，“清单权力”是表现，依据清单行政是“表”，依法行政是“里”，必须表里如一，不能本末倒置。权力清单本身不能和法律规范相冲突，清单的作用是使法律的规定以更加清晰的方式展现出来，这种展示不是具有决定性的效力依据。可以这么说，权力清单更像是在景区里供游人使用的“景区导览图”，能够让人一目了然的知晓景区的各类景点方位和内容，这些“导览图”必须严格按照实际景观绘制和展示，真实反映景区原本的风貌。权力清单也是这样，要严格按照法律法规的规定进行编制，以法律为准，不得设立法外标准，这样才能避免形成清单和法律“双重标准”的问题。

（三）权力法定也意味着权力清单不得成为政府自我限权的依据

虽然政府不能通过权力清单为自己增加权力，但是却可以通过清单限制和减少自身权力。权力清单本身就是政府通过对自身法定权力和职责进行系统梳理后形成的，政府借此对外表明其权力范围，具有一定的“公示效力”，这种效力不但约束相对人，也约束行政机关自身。对于政府及其部门来说，法律的授权范围即是其权力行使的范围，推行权力清单就是宣示政府自身获得的“授权”权限，未列入清单的权力即为无权力，超过清单授权范围的动用权力行使都是滥用权力。政府必须依据清单行使职权，不在清单内的职权不得行使，这也被称为“行政权力仅清单，清单之外无权力”。为了配合政府“简政放权”的需要，通过权力清单删减不必要的审批事项，减少政府对非必要事项的干预，鼓励政府“多做减法”，给市场松绑，释放市场活力。李克强总理曾在多个场合强调向市场放权的重要性，指出加快转变政府职能，向市场放权、为企业松绑，用政府权力的“减法”换取市场活力的“加法”。

（四）政府可以通过清单放弃法定职责和逃避法定责任

权力和职责是一个硬币的两面，权力法定也就意味着职责法定。政府必须依法行政，高效合理完成自身职责任务，不得通过设置清单的方式排除或者“遗漏”自身职责事项。现实中一些地方和部门对于一些自身法定职责消极对待，尤其是一些繁琐、“油水少”的事项常常出现部门间相互之间推诿、“互踢皮球”的现象。对此，我们一方面要注意规范清单本身的合理设置，防止遗漏本部门的法定职权，另一方面必须明确政府的职责是法律规定的，不履行法定职责的行为就是渎职，要承担行政甚至是刑事法律责任，不得通过自设权力清单的方式减少本单位的法定职责。

同时，权力清单也是责任清单。权力之所在也就是责任之所在，把各级政府及其工作部门的权力公布出来，也就是公布了各个承担责任的主体。法律规定的职责不履行就要承担责任，限制自身权力并不代表限制自己的责任。责任法定意味着政府可以自我限权却不能自我限责，不得通过制定清单免除或者限缩自身责任，也就是说权力清单不是判断责任的最终依据，政府不得基于“已经严格按照清单规定”执行职务而免责。

三、完善权力清单制度的几点思路

（一）设置对于清单本身的审查和监督制度

我们认为，对于权力清单系法外另立标准的质疑虽然不能够真正成立，但却提醒我们必须注意现实中客观存在的清单和法律规定不一致的情况，需要设置对于清单本身的审查和监督制度，以确保两者标准的一致性。

权力清单设置后，就会在客观上产生拘束力。这种拘束力不但及于行政机关及其工作人员，还会及于相对人。在表面上政府部门会开始依照清单行政，虽然政府权力来源于法律，法律和清单之间是一种“本”与“末”的关系，清单必须完全符合法律规范的要求。但是这是一种对制度规范的应然要求，在实然层面可能没有做到，也就是两者间可能产生冲突。这种“冲突”可能是无心之失，因为政府的权力规范本身就错综复杂，难免在设置清单的过程中会有所疏漏，但也不排除个别政府部门借清单之名行扩权之实，将原本不属于本机关的权力纳入清单或将自身职责事项剔除出清单。但是权力清单本身一经制定，便具有相对稳定的效力，并在实践工作中被广泛遵守，如何确保清单本身的合法性和合理性就成为一个重要问题。

通过设置清单的审查和监督制度能够在相当程度上解决这一问题，审查监督制度能够确保清单制定或运行过程中发现问题并及时纠正。其中，清单的审查制度偏重于对清单公布前的事先审查，确保经公布的权力清单本身合法合理。而监督制度则侧重事后的监督，保证与法律规定出现偏差的清单能够得到及时修正。我们认为基于我国现行的政治体制，这一审查监督的权力可以由各级人民代表大会常委会掌握，对于本级政府制定的权力清单采取“或批准或备案”的模式实行监督。

（二）规范清单的动态调整机制

我国法律体系虽已经初步形成但远未完善。这就意味着我国法律规范体系仍会经历逐步完善的过程，再加上现代社会瞬息万变，法律法规也需要不断修订以适应社会变迁。所以依据法律制定的权力清单的内容也不会一成不变，政府也需要根据清单实施的效果和具体工作中发现的问题对清单做定期调整和修改，这就需要设置清单的动态调整机制。

权力清单的动态调整需要具备一定的事由，包括：第一，立法活动使得政府权力事项本身发生变动。法律法规本身的发布、修改和废止会导致特定国家机关的权力事项和范围发生变化，也导致权力清单的实质内容发生变化，这就需要对权力清单进行调整以适应变化后的法律。第二，简政放权改革的需要。中央和上级政府通过简政放权下放部分行政权力给下级政府，则上、下级政府均需要调整其权力清单的内容。第三，本部门自行决定调整权力清单的内容。这种情况主要指的是本机关基于现实管理的需要，下放或取消部分审批事项从而导致自身权力数量发生变动，或者在已经下放、取消审批的基础上，因为客观形势发生变化而确有必要重新行使某一职权，故将其重新添加到清单之内。也就是说通过清单进行“简政”和“放权”一般是一个单向的过程，但是也不排除在极为特殊的情形下重新设立已经取消和下放的审批项目。

（三）合理确定权力清单的编制模式

通过对比已经公布的各地权力清单的内容，我们可以发现权力清单在梳理过程中存在一些问题，主要表现为没有设立统一的清单编制模式导致了清单编排的混乱。

首先，权力的分类标准不一。比如浙江省的42个省级部门权力清单上有4236项行政权力，并按照行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政征收等10个类别进行划分排列。而广东46个省直部门的694项行政审批事项，但是却按照不同政府职能部门（如广东省发改委、广东省公安厅、广东省教育厅等）的方式进行列举。此外，广州市公布的48个行政单位的3705项市本级行政职权事项，除了按照行政审批、行政处罚、行政裁决等8个权力类别进行分类外，还按照政府职能部门的类别标准进行划分公布。而杭州市市直机关权力清单的3215项职权则和广东省本级一样按照职能部门为标准进行排列和公布。各地各级政府间没有按照统一标准划分和排列清单权力。

其次，相同部门的权力数量差距惊人。比如长沙市公安局行政处罚清理表中囊括了208项处罚职权，杭州市公安局的处罚项目却只有24项，而广州市公安局保留的处罚权力则有291项之多，三者处罚权的数量差异极大。但事实上各地公安部门所管辖和处理的事务相差不多，相同级别的政府部门权力数量差距惊人并非源于各地的地域差异，而是行政权力梳理过程中标准不统一所致。

再者，各地对于权力清单公布的详略和清晰程度各不相同，广州市市本级行政职权事项清单中，除了各类权力的清单外，还详细公布了权力清单的查询方式及其示意图，而其他地方则少见类似情形。此外各地公布权力清单的方式和平台也不尽相同，并没有形成统一规范的清单梳理、公布模式。

可见不同省份之间和同省不同行政层级以及各地相同部门之间并没有按照相对统一的标准和模式对权力进行清理和公布，导致权力清单的制定和公布极为混乱、随意，不便于行政相对人和广大群众查询使用。各地行政权力梳理标准不统一主要原因在于清单编制规范化标准的缺失，使得各地各部门编制清单依据标准不统一、职权标准不统一、权力类型标准不统一［4］。标准的不统一不但会带来权力清单制定内容和形式的任意性，与清单本身所要求的“清晰”、“明确”的要求也差距甚远。出台标准化的清单梳理和公布模式是完善权力清单制度的一个重要方面，我们认为可以通过国务院和各省级政府进行示范，建立相对合理的标准和公布形式，下级政府参照上级政府部门的清单内容进行梳理和公布，在全国范围内形成清晰统一的清单编制和发布模式。

四、结论

推行权力清单制度的真正意义在于实现政府职能的转变，从而限制政府的权力。促使政府将自身的权力以清单的形式公之于众，亮出政府的“权力家底”并接受群众监督，其背后深层要求是要厘清政府与市场之间的关系，明确政府公共服务提供者的角色，将社会和市场能够处理的事项交由社会和市场处理，改变过去政府无所不包的行政管理模式，促进权力治理的法制化。

作为一项新事物的权力清单制度，在运行初期存在一些认识上的误解不足为奇，通过深入分析和研究消除误解对于规范制度本身具有重要意义。而如何在制度的运行中不断发现问题并逐步完善是今后一段时期内学界和实践部门需要重点关注的问题。

［1］成都网上公布权力清单［EB/OL］.中国政府法制信息网.http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/fzxw/200911/20091100142909.shtml，最后 2014-06-15.

［2］广州市政府网，http：//qlqd.gz.gov.cn/，最后访问日期：2014-06-15.

［3］富阳晒全国首个县级权力清单征询公众意见［EB/OL］.浙江新 闻 网 .http：//news.zj.com/detail/1509433.shtml， 最 后2014-06-22.

［4］顾曈曈.权力清单制度冷思考［EB/OL］.中国社会科学网.http：//www.cssn.cn/zzx/zgzz_zzx/201409/t20140922_1337273.shtml；最后访问日期：2014-09-29.