“携带凶器盗窃”的适用流程

王德政

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

“携带凶器盗窃”的适用流程

王德政

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

《刑法修正案(八)》增设的“携带凶器盗窃”由于法条的简略性，适用时凶器的认定、行为人对凶器的认识、行为人应否具备“使用凶器”的目的，以及行为人“使用凶器”的目的种类不一时如何处理这四个关键点，影响了行为人之行为的认定，有悖于刑法的“体系思维”。立法者应以“携带凶器盗窃”的立法目的——保护人的生命、身体法益——为立足点，紧扣这四个关键点按从客观到主观的认定顺序，创制该法条的适用流程，使其条文说明中展示出的限制解释与谦抑性刑事政策的立场相一致。

立法者原意解释;携带凶器盗窃;适用流程;生命、身体法益

自《刑法修正案(八)》第39条修改我国《刑法》分则第264条关于盗窃罪的规定，增设了“携带凶器盗窃”类型的盗窃罪的构成要件之后，司法实践工作者在适用“携带凶器盗窃”时，时常提出一些疑问。比如，行为人没有使用凶器的目的而携带凶器盗窃财物，能否认定为“携带凶器盗窃”?行为人没有认识到凶器的存在而携带凶器盗窃，能否认定为“携带凶器盗窃”?“携带凶器盗窃”在适用的过程中，存在一些关键点，包括凶器的认定、行为人对凶器的认识、行为人应否具备“使用凶器”的目的、行为人“使用凶器”的目的种类不一时如何处理，这些关键点都影响行为人之行为的认定。如果不创制一个适用流程，将这些关键点涵括在内，这些疑问就会缺乏一个体系化的解决方案，从而流于“头痛医头、脚痛医脚”的支离破碎式的回答，有悖于刑法“体系思维”的问题解决模式。尽管本文关于“携带凶器盗窃”的适用流程可能无法涵括所有，从而实现一种彻底完整的体系化，［1］但抽离出“携带凶器盗窃”在适用过程中的一些关键点，创制出一个完整流程，简化、合理化对“携带凶器盗窃”的适用，也算是一种“聊胜于无”的理论贡献。

一 创制适用流程的必要性

创制“携带凶器盗窃”的适用流程具备三方面的必要性:

首先，按照修改前的我国《刑法》分则第264条，“携带凶器盗窃”必须附加“数额较大”的限制，才能认定为盗窃罪。但《刑法修正案(八)》第三十九条将“携带凶器盗窃”的特别行为方式，规定为一种独立的盗窃罪的构成要件，就去除了普通盗窃罪“数额较大”的限制，使得“携带凶器”的认定，代替了“数额较大”的认定，从而让“携带凶器”具备入罪门槛的作用。因此，在认定行为人是否“携带凶器”时，从其具备入罪门槛作用的角度而言，确有必要创制一个适用流程，以实现刑法的最后手段性原则。［2］

其次，创制“携带凶器盗窃”的适用流程并没有架空犯罪论体系。认定行为人的行为是否构成犯罪时，自应适用犯罪论体系。在适用“携带凶器盗窃”的过程中，凶器的认定、行为人对凶器的认识、行为人应否具备“使用凶器”的目的、行为人“使用凶器”的目的种类不一时如何处理，这些关键点都属于犯罪论体系的第一阶层——构成要件该当性，那么，以适用流程的方式，对这些关键点提出论证与结论，恰好是对构成要件该当性的讨论。比如，行为人应否具备“使用凶器”的目的，表面上看，是适用流程的一个环节，但实际上，是构成要件该当性中“主观构成要件要素之目的”的认定。因此，创制“携带凶器盗窃”的适用流程非但不架空犯罪论体系，反而是犯罪论体系中第一阶层的判断。

最后，不光是我国通过《刑法修正案(八)》的形式，增加“携带凶器盗窃”为与普通盗窃罪相平行的构成要件，其他国家也有这样的立法例。如德国《刑法》第244条第1款第1项规定了“携带武器或其他危险工具盗窃”，［3］日本《刑法》第321条规定了“携带凶器盗窃”。［4］这说明，“携带凶器盗窃”的立法例和刑事应罚性具备普遍意义。

二 “携带凶器盗窃”适用的关键点

“携带凶器盗窃”适用的关键点，在于犯罪论体系的第一阶层——构成要件该当性——之中，根据从客观到主观的认定顺序，表现为以下四点:其一，凶器的认定。这是对客观构成要件要素之部分行为要素的认定;其二，行为人对凶器的认识。这是对主观构成要件要素之故意的认定;其三，行为人应否具备“使用凶器”的目的。这是对主观构成要件要素之目的应否存在的认定;其四，行为人“使用凶器”的目的不一时，如何处理?这是在承认行为人应具备“使用凶器”目的之前提下，不同种类的目的对定性有何影响的探讨。虽然在构成要件该当性中，还存在其他的要素，如行为要素中的“携带”和“盗窃”、行为主体要素、行为客体要素等，但这些都不被本文认为是“携带凶器盗窃”适用的关键点，故不予探讨。

(一)凶器的认定

适用“携带凶器盗窃”，首先应判断，行为人盗窃时，是否“携带凶器”，这是对行为要素的判断。而“携带凶器”的判断，首先在于“凶器”的认定。

1．认定“凶器”的学说

对于“凶器”，学说中常见以下认定标准:

(1)客观说。即一种物品如果在客观上具备伤人、杀人的危险，即可认定为“凶器”。比如，火药枪，在客观上有打伤、打死人的危险，即可认定为“凶器”。林山田教授、［5］我国台湾地区实务界持此说，即以器械的客观危险性为评价基础。［6］

(2)限定的客观说。即在客观上具备伤人、杀人危险的物品还不足以认定为“凶器”，这些物品必须具备明显杀伤力，如枪支、爆炸物、管制刀具等，才能认定为“凶器”。我国立法者持此观点，认为:“‘凶器’是指枪支、爆炸物、管制刀具等可用于实施暴力的器具。”［7］陈兴良教授也持此说。［8］此说在具备客观危险的物品中，将具备明显杀伤力的物品独立出来，认定为“凶器”，比如枪支，但不具备明显杀伤力的物品，比如水果刀，就不能认定为“凶器”。

(3)普通人的主观说。即一种物品让普通人认为具备伤人、杀人的危险，即可认定为凶器。比如，管制刀具在一个客观、理性的判断者看来，一般都会认为具有伤人、杀人的危险，所以认定为“凶器”。黎宏教授支持此说。［9］

(4)普通人的主观说、客观说之双重限定说。即一种物品让普通人认为具备伤人、杀人的危险，同时在客观上也的确具备伤人、杀人的危险，才可认定为“凶器”。比如，菜刀不仅在普通人看来具备伤人、杀人的危险，同时，客观上也的确可用来杀人、伤人，所以应认定为“凶器”。张明楷教授、［10］周光权教授持此说。［11］

(5)普通人的主观说或行为人的主观说之择一说。即一种物品让普通人感觉具备伤人、杀人的危险，或者让行为人感觉具备伤人、杀人的危险，只要具备其一，即可认定为“凶器”。如林东茂认为:“一般人对剪刀的惊惧很有限，所以在通常情况下，持剪刀偷东西不能称为携械行窃。除非可以证明，持剪刀行窃自始就是为了吓退事主或抗拒逮捕。”［12］

2．各学说的缺陷

以上认定“凶器”的各种学说，性质上可归结为客观说、限定的客观说、主观说三种。这三种学说各有缺陷。

(1)客观说的缺陷

就客观说而言，有三个缺陷:

一是定义不符实际。客观说将某物品的“客观危险性”作为其是否为“凶器”的认定标准，不符实际。因为某物品在被行为人使用的情形下，才有伤人、杀人的客观危险，若未被使用，不可能有意识地、主动地产生伤人、杀人的客观危险。所以，纯粹性质的“客观危险性”是不存在的。实际上，该“客观危险性”应该从“根据普通人知晓的或行为人知晓的使用方法，是否有客观危险”的脉络，才能显出真义。

二是使“凶器”的认定太过浮滥。比如，行为人盗窃时腰缠一条美国军用皮带，若按照客观说，美国军用皮带韧度较大，若用于让人窒息而死，自然具备杀人的危险，应认定为“凶器”。如此一来，行为人携带的诸多物品，从穷尽各种使用方法的角度，大多具备伤人、杀人的危险。比如，签字笔可用于戳瞎人的双眼，指甲刀可用于夹伤人的皮肤，矿泉水可用于封住人的鼻孔而使之窒息。因此，从客观说的立场，太多物品都可认定为“凶器”，使得“凶器”太过浮滥，在适用“携带凶器盗窃”的第一环节——“凶器”的认定上，已经丧失了限制入罪机能，如甘添贵所言:“恐须行为人行窃时赤身裸体，否则，均有成立携带凶器窃盗罪之可能。”［13］让“凶器”悄然演变为“大多数物品”，基本架空“凶器”的认定，显然是不合理的。

三是丧失了认定“凶器”的本来目的。回到“携带凶器盗窃”的立法目的，我国立法者认为:“行为人携带凶器盗窃，往往是有恃无恐，一旦被发现或者被抓捕时，则使用凶器进行反抗。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产，而且对他人的人身形成严重的威胁，应当予以刑事处罚。”［7］可见，我国立法者规定“携带凶器盗窃”的目的是，行为人携带“凶器”，在盗窃时有使用的可能，从而有侵害人的生命、身体法益的危险。简言之，认定“凶器”的目的，在于确定该“凶器”被用于伤人、杀人的可能性。根据前文论证，按照客观说，行为人的诸多物品在客观上都可能具备伤人、杀人的危险，从而一概认定为“凶器”，但行为人可能根本不知道该物品的正确使用方法。比如，行为人以为不用打开保险就能扣动手枪扳机，从而携带一把关闭保险的手枪盗窃，以便遇有被害人反抗时枪杀他。根据客观说，这把手枪由于有伤人、杀人的客观危险，应被认定为“凶器”，但该手枪的使用方法既然自始自终不为甲所知，就根本没有被用于伤人、杀人的可能性。因此，客观说背离了认定“凶器”的本来目的——确定该“凶器”被用于伤人、杀人的可能性。

(2)限定的客观说的缺陷

我国立法者支持限定的客观说，在《刑法修正案(八)》第39条之条文说明中，将“凶器”限定为枪支、爆炸物、管制刀具等可用于实施暴力的器具。我国立法者之所以明文列举枪支、爆炸物、管制刀具，是因为这三类物品具备的伤人、杀人的危险较大，当然属于“凶器”，但我国立法者在该物品后用了“等”字，说明“凶器”又不限于这三类物品，根据体系解释的立场，其他物品只要危险达到这三类物品，也可以认定为“凶器”，这为刑法解释留了余地。

然而，根据我国立法者的观点，危险较大的物品才能认定为“凶器”，相对地，危险较小的物品，比如水果刀、扳手、螺丝刀、老虎钳等，不能认定为“凶器”。通过将危险较小的物品排除在“凶器”之外，表明了我国立法者限制解释与谦抑性刑事政策的立场，但也产生了不合理之处。比如，行为人携带老虎钳盗窃，预谋若被害人发现就用老虎钳击打被害人，难道因为老虎钳的危险不如枪支、爆炸物、管制刀具，就不能将之认定为“凶器”?危险无论大小，只要对被害人的生命、身体法益有危险，都应认定为凶器。也就是说，认定的标准，在于危险的有无，而非程度。当然，危险的大小可以影响量刑，但这与定罪是两回事。否则，“携带凶器盗窃”保护被害人生命、身体法益的目的，就得不到维持。

(3)主观说的缺陷

就主观说而言，无论是普通人的主观说，还是行为人的主观说，共同的缺陷在于:可能使认定的“凶器”脱离该物品具备的杀人、伤人的客观危险，从而让“携带凶器盗窃”的规范目的成了保护普通人的感觉，或单纯惩处行为人的法敌对意思，由此脱离法益保护的立场。比如，行为人误将一支以假乱真的假枪视为真枪，盗窃时予以携带，旨在盗窃时防止被害人发现而开枪杀人。如果按照主观说，无论是普通人的主观还是行为人的主观，都会误以为这支逼真的枪为真枪，产生危险的感觉，但实际上，由于该假枪无法被行为人按照其知晓的使用方法用来伤人或杀人，就不具备伤人或杀人的客观危险。此时，若按照普通人的主观说，该假枪被认定为“凶器”，“携带凶器盗窃”的规范目的就成了保护普通人的感觉;若按照行为人的主观说，该假枪被认定为“凶器”，“携带凶器盗窃”的规范目的又成了惩处行为人的法敌对意思。两种情形下，将该假枪认定为“凶器”，都脱离了法益保护的立场——“携带凶器盗窃”的规范目的在于保护人的生命、身体法益，而非保护普通人的感觉和惩处行为人的法敌对意思。法益保护的立场，昭示了犯罪的不法内涵必须涵括结果无价值，因此，单纯的行为无价值“此等一元论必须加以拒绝”。［14］

3．行为人方法说

根据前文分析，认定“凶器”的各种学说都存在缺陷，因此，不能囿于任何一种学说本身，来为界定“凶器”寻求认定标准，而是必须站在某种高度和宏观度——即回到“携带凶器盗窃”这一条款的立法目的，来推导出一种最合理的界定“凶器”的学说。

我国立法者表明了对“携带凶器盗窃”的两种立场:一是限制解释与谦抑性刑事政策的立场;二是立法目的设定为“保护人的生命、身体法益”。第一种立场符合刑法的最后手段性原则，［2］第二种立场符合刑法的保护法益原则，［15］两种立场的同时展现，体现了刑法的这两种对立、冲突原则的协调与互让。

笔者赞同我国立法者的这两种立场，也将据此为“携带凶器盗窃”的适用推导出一个认定标准。既然“携带凶器盗窃”的立法目的在于“保护人的生命、身体法益”，那么，“凶器”的认定必须满足一个前提:行为人在盗窃中携带的物品必须有侵害人的生命、身体法益的可能。如果没有这种可能，凶器的认定，就没有意义。而这种可能，只能是:根据行为人知晓的使用方法，该物品有伤人、杀人的客观危险。

物品在个案中，是否具备杀人、伤人的客观危险，取决于行为人知晓的使用方法，而不取决于普通人知晓的使用方法。比如，行为人知道美国进口某品牌伸缩钥匙链为钢丝所制、极其坚韧，可用来勒死人，便携带该钥匙链盗窃财物，设想若被害人发现其盗窃就拉开钥匙链勒死他。虽然根据普通人知晓的使用方法，该伸缩钥匙链没有伤人、杀人的客观危险，但根据行为人知晓的使用方法，却有客观危险，应认定为“凶器”。因此，不能根据普通人知晓的使用方法，来认定物品在个案中是否具备杀人、伤人的客观危险。此外，根据张明楷、周光权教授支持的“普通人的主观说、客观说之双重限定说”，该伸缩钥匙链虽然在客观上有危险，但普通人一般不认为其有危险，所以不能认定为“凶器”，这就违背了“携带凶器盗窃”的立法目的——保护人的生命、身体法益。因此，将“根据行为人知晓的使用方法，该物品有伤人、杀人的客观危险”，作为认定“凶器”的标准，可以避免主观说可能背离客观危险的缺陷。

根据行为人知晓的使用方法，该物品在盗窃中没有伤人、杀人的危险，不能认定为“凶器”。这既体现了我国立法者对“携带凶器盗窃”采取的限制解释与谦抑性刑事政策的立场，也体现了“携带凶器盗窃”的立法目的。

笔者将该认定标准命名为“行为人方法说”，其认定的危险(根据行为人知晓的方法，物品具备的伤人、杀人的客观危险)，是最贴近个案的客观危险，而非行为人或普通人主观上认为的可能与客观危险相背离的“危险”，所以具备客观说的特质，但此学说明确认为应“根据行为人知晓的使用方法，是否有客观危险”，而非根据所谓的“器械具备的客观危险性”，来认定“凶器”，克服了客观说定义不符实际的缺陷，并且此说排除了将“根据普通人知晓的使用方法，是否有客观危险”作为认定“凶器”的标准，以免将“根据普通人知晓的使用方法，有客观危险，但根据行为人知晓的使用方法，没有客观危险”的物品认定为“凶器”，从而有损“携带凶器盗窃”的立法目的。

(二)行为人对凶器的认识

将行为人盗窃时携带的某种物品认定为凶器后，是否需要行为人认识到该凶器的存在，是影响“携带凶器盗窃”适用的问题。比如，行为人盗窃时身上的背包中被其朋友放进了一把三棱刀，他却始终不知情，那么，对行为人能否适用“携带凶器盗窃”呢?如果认为能适用，是不合理的。因为行为人盗窃时根本未曾认识到三棱刀的存在，也就不可能在盗窃时使用三棱刀伤人或杀人，人的生命、身体法益不会有危险，从立法目的而言，不能认定为“携带凶器盗窃”。因此，当行为人未认识到凶器的存在时，不能对行为人适用“携带凶器盗窃”。这个道理是如此明显，以致学界对此基本都没有疑问。

从犯罪论体系的角度而言，行为人应否认识到凶器的存在，其实涉及构成要件该当性中的两个问题:一是“携带凶器”是否为行为要素的问题。构成要件分为主观构成要件与客观构成要件。客观构成要件包括行为要素，同时，行为是客观不法构成要件的核心。［16］“携带凶器盗窃”是盗窃的一种特别情形，从概念的外延来看，“盗窃”包括“携带凶器盗窃”。因此，既然盗窃是行为要素，“携带凶器盗窃”也自然是行为要素;二是故意的认识要素问题。在构成要件层面的主观要件，应界定为涵盖所有客观构成要件要素的行为内在关系，也就是说，构成要件中的主观要件，乃为对所有客观情状的内在认知与意向。［17］因此，如果不具备属于故意的对客观构成要件要素的认识，就不可能成立故意。［18］据此，故意的认识要素之主客观对应法则要求行为人认识到行为要素。既然前文已论证，“携带凶器盗窃”是盗窃罪的行为要素，行为人就必须认识到他“携带凶器盗窃”，换言之，应认识到凶器的存在。

行为人对凶器的认识，必须存在于盗窃实行过程中。行为人在盗窃实行过程中，若没有认识到凶器的存在，不可能伤人或杀人，所以不能认定为“携带凶器盗窃”。行为人在盗窃的预备阶段，即便认识到凶器的存在，但在着手后、既遂前，忘记凶器的存在，不能认为行为人存在对凶器的认识。因为行为人一般是在盗窃过程中，为排除盗窃障碍而伤人或杀人，既然盗窃还未着手，则不可能为排除盗窃障碍而伤人、杀人。另外，若行为人取得财物后，被财物所有人、管理人或其他人追赶，由于在追赶过程中行为人并未对财物建立起牢固的控制，也应视为盗窃行为还在延续，此追赶过程也应视为盗窃实行过程。这种情形下，在着手后至建立起对财物的牢固控制前，行为人必须认识凶器的存在。至于行为人在既遂后或建立起对财物的牢固控制后，由于“大功告成”，行为人一般不会再伤人或杀人，所以行为人对凶器的认识，无须绵延至该阶段。

至于凶器是行为人故意或过失携带的，还是其他人故意或过失放置的，都无关紧要。因为影响行为人在盗窃中使用凶器伤人或杀人的，在于行为人对凶器的认识，谁故意或过失放置凶器无法代替行为人对凶器的认识，去直接影响行为人在盗窃中伤人或杀人的可能性。

(三)行为人应否具备“使用凶器”的目的

主观构成要件要素，包括故意、过失、目的。［19］行为人“使用凶器”的目的，在犯罪论体系上的定位，是在构成要件该当性的主观构成要件要素中。“使用凶器”的目的，可以加重“携带凶器盗窃”的行为无价值，与之一道，共同决定行为不法的成立，［20］同时加大了行为人使用凶器侵害人的生命、身体法益的危险，即“携带凶器盗窃”的结果无价值，所以必须详加讨论。

行为人盗窃时携带的物品被认定为凶器，并且认识到该凶器的存在，但在盗窃中根本没有使用该凶器的目的，能否适用“携带凶器盗窃”呢?对此问题，学界有肯定说与否定说之争。

肯定说认为，行为人必须有“使用凶器”的目的，才能适用“携带凶器盗窃”。如张明楷教授认为:“携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。”［10］张明楷教授的意思是:行为人必须具备“使用凶器”的目的，但无需将之限定为“对人使用”，“对物使用”即可。至于目的是对人还是对物，涉及下文将要研讨的“使用凶器”的目的种类不一时如何处理的问题，但至少行为人有“使用凶器”的目的，便可以推断，他具备使用该凶器伤人或杀人的可能性，应适用“携带凶器盗窃”。

否定说认为，行为人没有“使用凶器”的目的，也应认定为“携带凶器盗窃”。如林山田教授认为:“行为人只要行窃时携带凶器，即为已足，并不以携带之初即具有据以行凶的意图为必要。行为人因携带凶器行窃，致在行窃中有可能持以之行凶，客观上具有危险性，即足以构成加重窃盗。至其主观上有无持以行凶的目的或反抗的意思，则非所问。”［5］否定说存在缺陷。因为判断行为人在盗窃中是否可能使用凶器伤人、杀人，必须结合行为人的主客观情况来判断，包括两点:一是行为人要携带凶器，二是行为人在主观上有使用凶器的倾向。不能完全脱离行为人的主观倾向，单纯以“携带凶器”来判断。否则，容易出现不合理的情形。比如，行为人虽喜好盗窃财物，但从不伤人，身揣的水果刀是为随时方便吃水果而携带，那么，行为人虽携带凶器，但根据他的性情，该水果刀不可能在盗窃中被其用于伤人或杀人，行为人没有“使用凶器”侵害人的生命、身体法益的可能。因此，对行为人适用“携带凶器盗窃”是不合理的。

究竟应采肯定说还是否定说，笔者认为，还是应回到“携带凶器盗窃”的立法目的上来，方可作出合理的判断。

“携带凶器盗窃”的立法目的是，保护人的生命、身体法益。行为人在盗窃中，若有使用凶器杀伤、杀死他人的可能，才能认定为“携带凶器盗窃”。因此，判断的关键在于这种可能性。如前文所述，行为人有“使用凶器”的目的，加之确实“携带凶器”，就产生了使用凶器伤人或杀人的可能性，自然应适用“携带凶器盗窃”。但问题是，若行为人完全没有“使用凶器”的目的，就失去了证明他可能以凶器伤人或杀人的一个依据，那么，仅剩下“携带凶器”，就难以证明他具备杀人或伤人的可能性。不能说“携带凶器”就可能杀人或伤人，这种“可能”不能是抽象意义、逻辑层面的模糊判断，必须结合行为人的主观情况，包括行为人平素是否性格冲动、残忍，有无暴力前科等来具体判断，才能更准确。但行为人的主观情况，在个案中又各有不同，如果完全个案判断，既显程序复杂，又恐损害法律的统一性。因此，笔者支持肯定说:行为人必须有“使用凶器”的目的，才能适用“携带凶器盗窃”，若无此目的，则不能适用“携带凶器盗窃”。

回到犯罪论体系，行为人“使用凶器”的目的，应该确定为主观构成要件要素，从而在构成要件该当性阶层，与故意的主观构成要件要素平行，共同致力于组成“携带凶器盗窃”类型盗窃罪的主观构成要件。

(四)行为人使用凶器的目的之不同种类

虽然笔者认为行为人必须具备使用凶器的目的才能适用“携带凶器盗窃”，但使用凶器的目的却种类不一，可分为两种:

一是“对物使用”。即行为人“使用凶器”的目的是直接侵害盗窃罪的保护法益——财物的占有。［21］比如，行为人为盗窃保险柜而携带钢丝钳;

二是“对人使用”。即行为人“使用凶器”的目的是为排除盗窃的障碍，侵害人的生命、身体法益。比如，行为人为防止被害人发现其行窃而报警，携带钢棍以必要时击打被害人。

以上两种目的，可以形成行为人携带凶器盗窃时可能具备的三种目的组合:“对物使用”、“对人使用”和“同时对物使用和对人使用”。由此出现相对应的三种学说:

一是“对物使用说”。即行为人“使用凶器”的目的是侵害盗窃罪的保护法益时，能适用“携带凶器盗窃”;二是“对人使用说”。即行为人“使用凶器”的目的是侵害人的生命、身体法益时，能适用“携带凶器盗窃”;三是“同时说”。即行为人“使用凶器”的目的既为侵害盗窃罪的保护法益，又为侵害人的生命、身体法益时，能适用“携带凶器盗窃”。

学界对以上三种学说的讨论并不多。张明楷教授支持“对人使用说”+“对物使用说”:“携带凶器盗窃”时，不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。”但林东茂教授支持“同时说”:“盗采槟榔而使用槟榔刀，也必须兼顾犯人的主观意思;不能证明有行凶企图，只能论以普通窃盗。”［6］

笔者认为，当行为人携带凶器的目的呈现不同的种类时，应该根据“携带凶器盗窃”的立法目的，来确定合理的学说。“携带凶器盗窃”的立法目的既然是“保护人的生命、身体法益”，那么，必须看行为人使用凶器目的是否可能侵害人的生命、身体法益。行为人使用凶器的目的如果是对人使用，自然可能侵害人的生命、身体法益，同时，行为人如果也兼为对物使用，也不影响侵害人的生命、身体法益的可能性，这就证明了“对人使用说”和“同时说”的合理性。但是，如果行为人使用凶器的目的仅限于对物使用，还不能认为一定具备对人使用的可能，从而可能侵害人的生命、身体法益。比如，行为人为砸破保险柜而携带老虎钳，不能由此认定行为人在盗窃中可能对人使用老虎钳，这就证明了“对物使用说”不合理。据此，不能采“对物使用说”，应采“对人使用说”+“同时说”。

概言之，若行为人使用凶器的目的为侵害人的生命、身体法益，或者同时为直接侵害盗窃罪的保护法益，可以适用“携带凶器盗窃”，若行为人使用凶器的目的仅为侵害盗窃罪的保护法益，不能适用“携带凶器盗窃”。

(五)适用流程

根据前文分析，对行为人之行为适用“携带凶器盗窃”，必须经过以下流程的讨论:

1.将物品认定为凶器。根据行为人知晓的使用方法，该物品有伤人、杀人的客观危险;

2.行为人在盗窃实行过程中，认识到该凶器的存在;

3.行为人应具备使用凶器的目的;

4.若行为人使用凶器的目的为侵害人的生命、身体法益，或者同时为直接侵害盗窃罪的保护法益，可以适用“携带凶器盗窃”，若行为人使用凶器的目的仅为侵害盗窃罪的保护法益，不能适用“携带凶器盗窃”。

以上四步，从客观到主观、从抽象到具体，逻辑严谨、递进式地逐步排除不能被认定的范畴，渐进圈划能被认定的范围，最后确定能适用“携带凶器盗窃”的行为人之行为。

三 一个判例的讨论

(一)案情及判决

2012年11月13日17时，被告人吴斌龙、胡文成携带事先准备好的卡子刀、扳手、剪刀等盗窃工具及针筒2支(欲谎称患有艾滋病)等凶器，来到荔浦县荔城镇滨江路中国农业银行门口停车位，盗窃被害人何建坤摩托车汽油2升，被巡逻的公安民警当场抓获。一审法院经审理后认为，被告人吴斌龙、胡文成以非法占有为目的，携带凶器盗窃，构成盗窃罪。［22］

(二)流程的适用

该案是一个典型的“携带凶器盗窃”适用的判例，接下来，笔者将运用流程，对法院的判决进行论证说理。由于行为人携带的物品分为两类:“卡子刀、扳手、剪刀”和“针筒”，笔者将运用流程依次讨论行为人携带这两类物品能否适用“携带凶器盗窃”。

1．卡子刀、扳手、剪刀。首先，该物品能认定为“凶器”。因为，根据吴斌龙、胡文成知晓的使用方法，卡子刀、扳手、剪刀品都有伤人、杀人的客观危险;其次，吴斌龙、胡文成在盗窃实行过程中，认识到了卡子刀、扳手、剪刀的存在，因为他们并未忘记这些工具的存在;再次，吴斌龙、胡文成具备“使用卡子刀、扳手、剪刀”的目的，他们就是要将之作为盗窃工具;最后，吴斌龙、胡文成使用卡子刀、扳手、剪刀的目的仅为盗窃财物，不是为了伤人、杀人，不能适用“携带凶器盗窃”。

2．针筒。首先，该物品能认定为“凶器”。因为，根据吴斌龙、胡文成知晓的使用方法，以针筒扎进人身本来就属于对人的身体法益的侵害，虽然针筒并无吴斌龙、胡文成谎称的艾滋病毒，但应有其他细菌或病毒，也对人的生命、身体法益有客观危险;其次，吴斌龙、胡文成在盗窃实行过程中，认识到了针筒的存在，这是毫无疑问的;再次，吴斌龙、胡文成具备“使用针筒”的目的，他们谎称针筒中有艾滋病毒，目的在于激发他人对艾滋病毒的恐惧，同时使用该针筒伤害他人，从潜在的被害人的精神压制、肉体摧残两个方面，排除盗窃的障碍;最后，如前所述，吴斌龙、胡文成使用针筒的目的为侵害人的生命、身体法益，可以适用“携带凶器盗窃”。

因此，根据以上流程的判断，吴斌龙、胡文成携带针筒盗窃的行为，可以适用“携带凶器盗窃”，法院的判决结论是合理的，虽然缺乏完整、精密的说理。

结语

基于立法者原意解释的终极立场，以我国立法者对“携带凶器盗窃”的立法目的为立足点——保护人的生命、身体法益，确立了三个理论新判准:一是认定“凶器”的新学说——行为人方法说，二是提出行为人应具备“使用凶器”的目的，三是在行为人使用凶器的目的种类不一时，提出相应的处理方案，同时根据故意的认识要素之主客观对应法则，推导出行为人应认识到凶器的存在。最后根据以上四个关键点，创制出具备四个步骤的“携带凶器盗窃”的适用流程，以简化、合理化对“携带凶器盗窃”的判断。

该适用流程在犯罪论体系上，被定位于“携带凶器盗窃”类型盗窃罪的构成要件该当性的探讨，相比其他学说，具备更强大的限制入罪机能，这恰好与我国立法者在《刑法修正案(八)》关于“携带凶器盗窃”的条文说明中展示出的限制解释与谦抑性刑事政策的立场相一致。虽然该流程可能遭遇“出罪功能太强大，有轻纵犯罪之嫌”的质疑，但笔者对该流程的创制，是从立法者原意解释与故意的认识要素之主客观对应法则两个维度，经过缜密的论证，得出的结论，在推导的前提与过程两方面，都无可指摘。如果说该适用流程相比其他学说，导致某些出罪的结论，但只要出罪合理，也无可非议，出罪的本身，也是抽象的刑法条文结合恰当的解释理论在适用具体案件时，所付出的必要代价。诚如林钰雄教授所言:“没有不付出代价的法治国原则。”［23］

［1］［德］莱因荷德·齐佩利乌斯．法哲学［M］．金振豹译．北京:北京大学出版社，2013:295．

［2］林钰雄．新刑法总则［M］．北京:中国人民大学出版社，2009:9．

［3］徐久生，庄敬华．德国刑法典［M］．北京:中国方正出版社，2004:120．

［4］张明楷．日本刑法典［M］．北京:法律出版社，2006: 207．

［5］林山田．刑法各罪论(上册)［M］．北京:北京大学出版社，2012:243．

［6］林东茂．刑法综览［M］．北京:中国人民出版社，2009: 295．

［7］全国人大常委会法制工作委员会刑法室．中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定［M］．北京:北京大学出版社，2012:141．

［8］陈兴良．规范刑法学(下册)［M］．北京:中国人民大学出版社，2013:840．

［9］黎宏．刑法学［M］．北京:法律出版社，2012:744．

［10］张明楷．刑法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2011:881．

［11］周光权．刑法各论［M］．北京:中国人民大学出版社，2011:97．

［12］林东茂．一个知识论上的刑法学思考［M］．北京:中国人民出版社，2009:156．

［13］甘添贵．体系刑法各论:侵害个人非专属法益之犯罪［M］．台湾:台湾瑞兴图书股份有限公司，2000:73．

［14］［德］汉斯·海因里希·耶赛克．德国刑法教科书(总论)［M］．徐久生译．北京:中国法制出版社，2001: 295．

［15］黄荣坚．基础刑法学(上册)［M］．北京:中国人民大学出版社，2009:13．

［16］林山田．刑法通论(上册)［M］．北京:北京大学出版社，2011:170．

［17］柯耀程．变动中的刑法思想［M］．北京:中国政法大学出版社，2003:26．

［18］［德］冈特·施特拉腾韦特．刑法总论Ⅰ:犯罪论［M］．杨萌译．北京:法律出版社，2006:118．

［19］［日］大塚仁．刑法概说(总论)［M］．冯军译．北京:中国人民大学出版社，2009:139．

［20］［德］约翰内斯·韦塞尔斯．德国刑法总论［M］．李昌珂译．北京:法律出版社，2008:206．

［21］［日］山口厚．刑法各论［M］．王昭武译．北京:中国人民大学出版社，2011:221．

［22］盗窃2升汽油价值16元因携带凶器获罪领刑［EB/ OL］．(2013－06－19)［2014－08－13］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2013/06/id/1014861．shtm l．

［23］林钰雄．干预处分与刑事证据［M］．北京:北京大学出版社，2010:209

〔责任编辑:许 洁〕

The Procedure of App lication of Stealing w ith W eapon

WANG Dezheng
(Law School，Sichuan University，Chengdu 610207，Sichuan，China)

The briefness of The Eighth Amendmentof Criminal Law on this specific crime leads to a difficulty in the determination of the nature of the crime．To consider a conductor’s conduct to be“stealingwith weapon”，the following factors should be accounted for:firstly，this toolmust be thought of as a weapon，which should be based on the condition that a conductor knows this tool has an objective danger of harming and killing people;secondly，the conductor should have the intention of using theweapon;lastly，“stealingwith weapon”can be applied when a conductor’s aim of using a weapon is to harm people’s legal interest of life and body．Therefore，legislators should，by taking into account the abovementioned factors，legislate on the procedure of application of“stealingwith weapon”tomeet the legislatorial originalmeaning of protecting the legal interests of life and body and seek consistency between the restrictive explanation andmodest character of criminal law．

interpretation of legislatorial originalmeaning;stealingwith weapon;procedure of application; the legal interest of life or body

D924．34

A

1671－5365(2015)03－0049－10

2015－01－04

王德政(1985－)，男，四川通江人，博士研究生，主要从事外国刑法学研究。