试论我国法律援助的性质

吕升运（北京大学 法学院，北京　100871）

试论我国法律援助的性质

吕升运
（北京大学 法学院，北京100871）

正确认识法律援助的性质是科学构建和正确适用法律援助具体制度的基础和前提。从西方法治国家的发展历程来看，其对法律援助性质的认识经过了慈善行为、个人权利以及政府责任三个阶段，而中国法律援助制度对个人权利阶段的逾越将会导致一些问题，需要对法律援助的性质定位进行必要的调整。

法律援助；性质；再定位

一、引言

所谓法律援助，是指经国家批准设立的法律援助机构，为经济困难的公民和某些特定案件的当事人提供免费的法律服务，以保证其合法权益得以实现的法律保障制度[1]。从世界范围来看，尽管由于各国政治、经济、诉讼文化背景的差异，以至于在法律援助概念的表述上有所不同[2]，但其基本精神都是一致的，即都认为法律援助旨在援助那些经济上贫困的人或者是那些在维护权利方面有困难的人[2]。法律援助制度的设立是如此重要，以至于丹宁勋爵认为，自第二次世界大战以来，法律方面最重要的革命就是法律援助[3]。法律援助已经成为世界各国普遍实行的一种司法救助制度，也是社会民主化与法治化的重要象征。这一制度的建立和实施，是法制健全、社会进步和历史发展的必然要求[4]，对于保障社会弱势群体尤其具有重要意义[5]。

然而，受经济、社会、法治发展水平的限制和相关因素的制约，我国的法律援助制度在实施过程中暴露出了一些亟待解决的问题，比如经费紧张而且没有保障机制[6]、受援对象过于狭窄、法律援助案件的质量得不到保证[7]、未赋予被告人对指定律师的选择权[8]、社会各方面对于法律援助工作缺乏重视[9]等。之所以会出现这些问题，一个很重要的原因在于相关机构和人员在法律援助性质的定位问题上还存在着认识上的误区，以至于在具体的立法和司法实践中不能准确把握法律援助制度的基本精神和价值取向，最终导致实践中的种种问题或者困境。

从立法的角度看，法律援助性质的定位是科学构建和调整法律援助具体制度的基础和前提，它直接决定了法律援助立法的原则和方向。从司法的角度看，法律援助性质的定位是正确理解和适用法律援助具体制度的基础和前提，它直接决定了法律援助操作的准确性和力度。换句话说，对法律援助性质的正确理解，有助于立法机关和司法机关的工作人员对法律援助制度的精神实质、价值取向有一个较为准确的把握，从而为进一步反思和重构中国的法律援助制度奠定认识上的基础。从这个意义上说，重新审视法律援助性质的定位问题，殊为必要。

二、西方法律援助性质的历史演变

笔者认为，应当从历史的角度来观察和分析法律援助的性质。“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经历了哪些阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[10]法律援助制度起源于英国，早在1424年，苏格兰的一项法规创立了穷人登记册，在册者如果提出诉讼，则可免费得到法律顾问或代理人的帮助。在英格兰，自1495年起即承认穷人享有因其身份免付诉讼费的权利[11]。到了 1903年，英格兰对刑事案件请求辩护人帮助的问题作了专门的规定。据此，英国的刑事法律援助制度逐渐得到了借鉴推广[12]。19世纪上半叶，法律援助制度就为众多的发达资本主义国家所确认和建立。到20世纪50年代，发达国家的法律援助制度已相当完善。20世纪60年代，非洲的大部分发展中国家也相继建立了法律援助制度。21世纪初，世界上已经有 140多个国家和地区建立了标志社会文明和法治进步的法律援助制度[4]。

从性质上看，在西方法制发展史上，法律援助经历了慈善行为、个人权利以及国家责任三个发展阶段。法律援助最初仅仅是律师或社会团体自发地对穷人提供免费服务的一种道义行为或慈善举动，后来随着生产力的发展、经济基础的演变以及人权观念、法制观念的深入人心，法律援助逐渐被人们视为一种个人权利，进而发展成为政府的一种责任。

在产生初期，法律援助制度更为经常地被表述为“法律救助”“法律救济”。早期的观念认为，无论是由私人宗教组织提供的，还是由行政机关提供的，或是由公共援助机构提供的，均为一种援助穷人的慈善行为[13]。律师被期望能够遵循一定的职业道德为穷人免费提供必要的法律服务。法律援助是律师出于公共利益的考虑以及对自身职业的道德认同感而自发表现出来的一种高尚情操，是一种律师对于穷人的的恩赐。但是，如果我们把法律援助仅仅视为一种额外的赐予，而不是法律规定的强制性义务，这种赏赐可能会随时“随风而去”。律师个人的偏好、情绪的波动、经济条件的限制以及事务的多寡等任何一个因素都很可能导致“恩赐”意义上的法律援助随时烟消云散。这一时期，穷人作为受援人并没有权利去要求任何形式的法律援助，而只能是被动的接受法律的保护。在这种情况下，慈善行为的随意性限制了法律援助的范围和实施程度，使其很难就社会弱势群体的需要进行及时有效的回应。我们知道，多数的法律制度是建立在对人性本恶的假定之上的，因为如果人人都是天使，法律就会成为多余的摆设。因此，如果我们一反常态，把法律援助制度建立在相反的基础之上，即把法律援助视为律师基于同情而给予穷人的一种施舍，那么，这种制度能否在实践当中发挥应有的作用就具有了很大的不确定性。也正是因为如此，在早期的法律援助体系下，为了规避这种不确定性，政府往往会给付提供法律援助的律师一定的费用。这时，法律援助就由两部分组成，一是律师提供法律援助的费用由政府出资购买，二是律师提供法律援助服务是出于情感上或道义上的自愿。

为了改变那种基于恩赐的法律援助的不确定性，一种“基于慈善应有的，就是基于法律而应得的”的思想就应时而生了。这种思想试图将法律援助发展成为人人都享有的一项政治权利，让法律援助走向所谓的权利时代[14]。与此相适应，法律援助作为一种政治权利，在各个资产阶级国家逐步得到确认。很多法治发达国家将获取法律援助作为公民的一项基本权利在宪法中予以规定。如1947年意大利宪法第24条规定：“每人均可按司法程序来保护自己的权利和合法权益。在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护均为不可破坏之权利，贫穷者有在任何法院起诉和答辩之可能性，应由特别制度保证之。”1946年日本宪法第 37条规定：“刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人。被告本人不能自行委托时，辩护人由国家提供。”德国宪法第101和 103条和美国宪法第四修正案都间接地规定了这一权利[15]。早期的将“穷人”作为一个阶层而施之以法律援助的传统理论，逐步为保障公民诉讼权利的理论所代替[13]。

本世纪初，资本主义法律中社会化思想的发展，进一步推动了法律援助制度的发展，特别是第二次世界大战以后，法律援助制度进入了福利国家阶段，国家——而非私人逐渐在法律援助问题上占据主导地位并开始承担主要的责任。随着1949年英国《法律援助和咨询法》的颁布实施，以国家出资为主要特征的现代法律援助制度诞生了，法律援助制度开始了由政府积极干预的有组织的发展历程。1966年，联合国《公民权利和政治权利国际公约》更是十分明确地规定了各国政府在法律援助上的责任。1968年联合国《关于建立国家范围的法律援助的决议》则进一步强调了法律援助是各国政府的责任。

尽管从现实的角度看，作为政府责任的法律援助并非总是能够兑现，但与早期的作为慈善行为的法律援助相比较而言，其稳定性和可预测性显然是大大提高了。由政府出资聘请律师为特定群体提供法律服务，毕竟在一定程度上迎合了人性当中趋利的一面，解决了在一些特定场合下尤其是在宗教组织、律师公会或者法院有意安排的场合下律师提供免费法律服务积极性不高的缺点。而且，对于特定群体来说，由于法律援助已经转化为一种政府责任，那么，政府与援助群体之间的法律关系明朗化了，援助成为一种常态，从而有了制度性的保障。最主要的是，当法律援助转化为一种政府责任时，经济上的保障使得这种制度有了落地生根的本源力量，而不仅仅是一种束之高阁的“文本”意义上的法律。一旦没有了国家资金的制度性供应，就会导致法律援助“条文的规定是一回事，法律的实施又是另一回事”[16]。与作为个人权利的法律援助相比，政府责任同样意味着法律援助权利的有效保障。如果立法只是规定了公民的某项权利，而没有规定政府应当承担的对应责任，那么，这种权利就无法在实践中得到具体落实。从这个角度看，政府责任的定位无论是与慈善行为的定位还是个人权利的定位相比，都是一种巨大的进步。

三、我国法律援助的性质定位及方向

新中国的法律援助大致经历了由慈善行为到政府责任的过程。如果从公认的最早的法律援助机构——武汉大学“社会弱者保护中心”成立的1992年开始算起，新中国的法律援助也已经走过了二十年的历程。尤其是2003年《法律援助条例》的颁布实施，更是标志着我国的法律援助走向了法制化的轨道。

在新中国早期的法律援助中，它的慈善性质非常明显。很多民间的法律援助机构都是本着一种爱心或者职业上的道义努力推进着这一事业。2003年《法律援助条例》颁布后，其第3条明确规定：法律援助是政府的责任，这就从制度上明确了法律援助的性质，使法律援助淡化了以往的民间和慈善色彩，为法律援助构建了一种以国家行为为基础的常态的、稳固的保障机制。因为，政府责任至少意味着以下几个方面：一是制定相关的法律和政策，采取积极措施来引导和推动法律援助工作。二是为法律援助的开展提供必要的组织保障。三是为法律援助提供必要的经费保障。四是充分调动律师、社会组织等多方面积极性来共同搞好这项事业。五是监督管理法律援助工作[17]。

值得注意的是，与西方国家相比，我国法律援助制度并未经历个人权利阶段。尽管我国1982年宪法第33条第2款规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，以及2004年宪法修正案增加的“国家尊重和保障人权”，可以间接为法律援助制度提供个人权利保障上的依据，但是在立法的明文规定上，“法律援助权”并未成为个人的一项基本权利。

政府的责任与个人的权利从表面上看似乎没有本质上的区别，如同一个硬币的两个方面。按照马克思的说法，权利与义务是统一体。在现代宪政理念中，如果把法律援助视为政府的责任，那么获取法律援助也就应当是个人的权利，反之亦然。因此，在立法上对这二者似乎没有必要进行严格的区分。然而，在宪法、法律将法律援助定位为政府责任的同时，将获得法律援助作为个人的一项基本权利予以规定十分必要。从司法救济的角度来看，把法律援助视作个人的权利更有助于给特定群体提供司法上的救济。因为一旦政府未能给符合条件的个人提供必要的援助，个人便可以保护法律明确规定的法律援助权利为由向司法部门提出控告或申请。而单独的政府责任这一定位却无法达到这一效果。在政府不履行自己的法律援助义务时，个人便会由于不享有法律所明确赋予的权利而丧失了起诉的理由。显然，单独的政府责任定位在一定程度上缺乏内在的、本能的程序驱动力，因而在实践中法律援助很可能会沦落为政府的随性而为。而且，如果将法律援助单纯地视为政府责任，在这种情况下，《法律援助条例》中的“法律援助申请与审查”部分会更容易使人认为法律援助是政府的一种恩赐，而非个人的一项权利。这就彻底颠覆了现代法律援助制度的基本理念。从国际范围来看，法律援助一方面作为一项基本权利已在许多国家的宪法或宪法性文件中确立下来，另一方面对这种基本权利的保障实现也被明确规定为政府的责任[12]。

鉴于此，在将来相关立法的变动或者制定中，应当把获得法律援助规定为公民的基本权利[18]，从而将个人权利与政府责任有机结合起来，更进一步推动法律援助制度的发展和完善。

四、需要澄清的两个问题

（一）政府责任和律师义务

如果说法律援助是政府的责任，那么它还是不是律师的义务？《法律援助条例》第6条规定：“律师应当依照《律师法》和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”《律师法》第42条规定：“律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。”从这两条的规定来看，法律援助是律师的义务。有学者也认为，现代国家的刑事法律援助已成为律师职业的一种职责[12]。在这种情况下，与《法律援助条例》第3条关于法律援助是政府的责任的说法相对比，问题就显而易见了。

这二者似乎是冲突的。如果说法律援助是政府的责任，那么就应当由政府出资去按照市场经济的法则购买律师的服务。然而这种情况下，律师收费服务的行为似乎并不具备义务的属性。如果说法律援助是律师的义务，那么更通常的解释似乎应该是律师有义务为特定群体免费提供必要的法律服务。可是如此以来政府的责任又体现在哪里呢？实际上，一个可行的解释思路就是，法律援助其实是政府责任和律师义务的结合体，这具体体现在政府必须出资聘请律师为特定群体提供法律服务，而律师不得拒绝政府的这一要求。要有效实现政府责任与律师义务这二者之间的对接与协调，构建完善的公设律师制度。

（二）政府责任和国家责任

法律援助到底是政府的责任，还是国家的责任？有学者认为，从根本上讲法律援助是国家的责任，《法律援助条例》第 3条之所以将法律援助规定为政府的责任而不是国家的责任，其原因在于法律援助的具体实施有赖于政府，加之《法律援助条例》本身是由国务院颁布制定的，因此将其规定为政府而非国家的责任就显得非常顺理成章。笔者认为，尽管法律援助的具体实施有赖于政府，但是从厘清责任的角度出发，立法宜将国家与政府这两个主体的责任予以有效的区分，应当明确规定法律援助从责任的最终归属上讲是国家的责任，但其具体的实施主体则是各级政府的有关部门。这样的话，在立法上，法律援助的法律关系就会更为清晰，在具体的司法操作中，法律援助的责任也更容易厘清。

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（责任编辑、校对：王学增）

On the Nature of Chinese Legal Aid

LV Sheng-yun
(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Correctly understanding the nature of legal aid is the foundation and prerequisite for scientifically constructing and correctly applying specific legal aid systems. From the perspective of the development process of the western rule of law, the nature of the legal aid has been successively considered as a charitable act, as individual rights and as government responsibilities. Chinese legal aid system beyond the stage of individual rights will lead to some problems; therefore, it’s necessary to re-locate the nature of the legal aid.

legal aid; nature; re-locate

D915. 1

A

1009-9115(2015)01-0128-04

10.3969/j.issn.1009-9115.2015.01.034

2014-05-27

吕升运（1976-），男，陕西兴平人，博士研究生，研究方向为刑事诉讼法、证据法、司法制度。