数字化图书与发行权穷竭原则

薛亚君

(1. 南京大学法学院 江苏南京210093；2. 金陵科技学院 江苏南京211169)

数字化图书与发行权穷竭原则

薛亚君1,2

(1. 南京大学法学院 江苏南京210093；2. 金陵科技学院 江苏南京211169)

数字化图书适用发行权穷竭原则有利于维护著作权人与社会公众之间的利益平衡，承认网络环境下的发行权穷竭原则在法律和技术上都具备可行性。在对著作权人的行为进行分析时，应该以著作权人是否具有转让作品原件或复制件的意思表示，来区分其行为是“信息网络传播行为”还是“网络发行行为”，并进而判断能否适用网络环境下的发行权穷竭原则。

数字化图书 发行权穷竭 网络发行 网络传播

0 引 言

数字化图书，是指将纸质图书的内容通过数字化处理后存储在某一介质上，通过网络进行传输，并通过程序运行呈现在电子显示屏上以供阅读的图书。

发行权穷竭原则，又称发行权一次用尽原则或首次销售原则，是指著作权人自己或经其许可，将作品的原件或者复制件首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，著作权人就无权继续控制该原件或者特定复制件的后续流转，合法获得该作品原件或者复制件的所有者有权不经著作权人同意将其转售或以其他方式进行处分。发行权穷竭原则的目的是保证合法售出作品的后续流通自由，平衡著作权人与社会公众之间利益的平衡。

传统环境下，作品与其依附的有形载体无法分离，如果原始购买者意欲将自己获得的作品复制件再行转让，必须把承载了作品内容的纸质图书移交到新所有者的手中，自己失去对作品复制件的占有，所以经著作权人许可而在公众中流通的作品复制件总量始终能够得到控制，同时有形的物质载体如纸张等还会出现磨损的现象，因而一手与二手作品复制件的价值不同。转售对著作权人的利益不会产生什么影响，发行权穷竭原则的适用没有问题。

但网络环境下，数字化图书的复制几乎没有成本，复制件与原件具有高度一致性，不易磨损，尤其是数字化图书还可以通过网络迅速传播，网络传输的结果是发件人仍然保有一份原作品复制件，同时收件人的计算机中又自动生成了一份新的复制件，作品复制件的总量有了绝对的增加，因而数字化图书的二次交易对作品初始市场的影响要比传统图书严重许多。

由于网络传输的特殊性，图书数字化后通过网络提供给公众的行为究竟是“信息网络传播行为”还是“网络发行行为”成为学者争论的焦点，如果认为该行为是“信息网络传播行为”就不能适用发行权穷竭原则，因为该原则是对著作权人发行行为的限制。反之，如果能认定该行为是“发行行为”，则可以适用发行权穷竭原则，数字化图书的转售就是合法的。

1 数字化图书适用发行权穷竭原则的必要性

发行权是著作权人向公众提供作品原件或复制件的专有权利。发行权穷竭原则就是为了使得著作权人的发行权一次用尽，以避免作品原件或复制件合法售出后，著作权人仍能以发行权为由控制该原件或复制件的每次流转。

正是有了发行权穷竭原则，图书馆才可以把自己通过合法渠道购买的书籍投入流通供读者借阅，而著作权人不能再对这一借阅行为主张发行权，从而使得书籍中的知识和信息能够得到更广泛的传播。也正是有了发行权穷竭原则，才有了二手交易市场的繁荣，使得负担不起一手价格的人能够从其他渠道获取作品，进而扩大作品的受众范围。[1]二手市场的存在还可以对著作权人造成一定的竞争压力，促使其降低作品复制件的原始定价，以打破著作权人对作品定价市场的垄断，防止知识的传播受到限制。[2]

在当前数字消费已经成为主流的情况下，发行权穷竭依然有着重要的意义。它有利于消费者隐私的保护，如果作品复制件的每次转让都要事先征得著作权人同意，那么著作权人就能知道每一个复制件的具体流向以及每次交易的参与者，正常交易的匿名性就无法得到保证。它也有利于增加社会公众获取作品的机会，促进交易平台之间的竞争，并鼓励在线二手交易市场等新兴商业模式的发展。

以往我国主流的观点一直认为有形载体为发行权的必要条件，通过网络向公众传输作品，只能受信息网络传播权的调整，不受发行权的调整，因而发行权穷竭原则不能适用。[3]也就是说未经著作权人的同意，数字作品的“转售”、“分销”等就是非法行为。但问题是通过网络传输获得数字化图书的购买人已经支付了相应的价款，却不允许购买人对其数字财产享有处分权，这违背了允许合法商品自由流转这一市场经济赖以存在的基本规律。

我们应该看到，虽然网络技术弱化了著作权人的控制，但网络技术的发展也迅速提高了著作权人的知名度，给著作权人开拓了空前广阔的新市场，著作权人也从作品的快速传播中获得了许多直接或间接收益。随着数字技术的发展，著作权人的权利在不断扩张、膨胀，但为文化消费者设计的制度规则却一直停滞不前，甚至发生倒退。[4]电子书商将数字化图书与数字终端设备(阅览器)捆绑，随意设置格式条款，使得图书只能限定在某个电子设备上阅读，一旦被转入其他设备就无法阅读，这也使得图书馆在接受他人数字资源的赠予时遇到了麻烦，图书馆不购买相关的阅览器就无法正常使用这些受赠的资源。而许多权利人就是在利用网络环境下不存在发行权穷竭原则适用的观点来限制消费者的利益，比如亚马逊的Kindle电子书阅览器的使用条款中就载明：“在支付了使用费后，亚马逊授予你非独占、永久性的许可使用”，但“……除非另外特别授权，你不得对数字内容的全部或部分进行出售、出租、出借、发行、广播、分许可或其他形式的处分”。著作权人权利范围的无限扩大已经严重损害了文化消费者的基本权益，如果法律继续允许著作权人单方面限制消费者对数字内容的财产权，消费者在交易关系中就会处于非常不利的处境。技术在发展，法律也应该随之发展，不能因为新技术的出现就剥夺了消费者处理他们个人财产的权利。否则，会限制知识的传播，不利于整个社会文化的发展。

2 数字化图书适用发行权穷竭原则的可行性

2.1 法律上的可行性

发行权只能针对作品有形载体的传统观点，实际上在我国并没有充足的制定法依据。

我国《著作权法》第 10条第 6项规定发行权“是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。该条表述并没有将发行权的对象局限在有形载体之上的作品，因而可以解释为只要著作权人将作品的原件或复制件的所有权，以出售或赠与的方式移转到公众的手中，便构成了“发行”，至于是在线转让还是线下转让并不重要。

从国外立法来看，发行权穷竭原则的起源地美国并不认为发行权只能针对有形载体，美国版权法承认网络发行行为。早在2001年的New York Times Co．v．Tasini案中，美国联邦最高法院即指出：“……将版权作品置于网络，使公众能够在线浏览或下载的行为，属于发行行为”。[5]2008年的 London-Sire Records，Inc．v．DOE案中，法院进一步指出，以数字形式存在的电子文档也是作品的复制件，与以有形形式存在的物质载体没有本质区别，通过网络提供电子文档的行为属于提供作品复制件的行为，应该受到发行权的控制。[6]因而，根据美国法律，图书数字化后直接复制到其他电子设备上或通过网络进行传输可以被视为是一种发行行为，有发行权穷竭原则适用的可能。

但由于美国著作权人的强大影响力，美国法院通过对“复制件”概念的严格解释，间接否定了原始买家在线转售其作品复制件的合法性。具体而言，美国法院认为当原始买家通过网络将作品传输给二手购买者时，在二手购买者的电子设备上会产生“新的作品复制件”，能够权利穷竭的只能是著作权人转让所有权的“那份特定复制件”，“新复制件”的产生未经著作权人的许可，因而构成对了对复制权的侵犯，尽管根据发行权穷竭原则原始买家并不侵犯著作权人的发行权，但侵害了著作权人的复制权。

发行权以“有形载体转让”为必要条件的观点起源于 20世纪 90年代的欧洲，以往欧盟委员会主导性的法律意见不承认“网络发行行为”的存在，[7]但这一观点随着 2012年欧盟法院对“Used Soft案”的判决发生了变化。虽然该案不是关于数字化图书而是关于计算机程序的转售问题，但计算机程序也属于文字作品的一种，同时“Used Soft案”中，甲骨文公司的用户许可协议与前述亚马逊Kindle电子书用户协议如出一辙，因而该案对于我们认定能否将发行权穷竭原则适用于数字化图书有一定借鉴意义。

该案中，原告甲骨文公司通过网络向用户提供自己研发的软件，用户付费后可以将该软件下载到本地电脑上安装使用。被告 Used Soft公司是一家专门销售二手软件的公司，该公司也销售二手的甲骨文软件许可证，并告知购买者可以直接从甲骨文公司网站下载该软件，然后配合许可证的相关信息安装运行该软件。甲骨文公司认为用户许可协议上特别指明了禁止向任何第三方转让该项许可，因而Used Soft公司侵犯了自己的著作权，于是提起诉讼。[8]

案件审理过程中，欧盟法院从用户一次性支付了所有的费用，甲骨文公司授权用户永久使用该软件的事实，判断甲骨文公司是在销售软件复制件而非其声称的仅仅是提供软件使用的服务。在此基础上，欧盟法院进一步认定甲骨文将软件复制件所有权转让给用户的事实，使得原本简单的“网络传播行为”转变为“发行行为”，因而发行权穷竭原则可以适用，甲骨文无权阻止其原始用户转售复制件，只要原始用户在转售之后彻底删除并不再使用已经转售的软件即可。[9]

“Used Soft案”表明，欧盟法院承认通过网络传送数字作品(属于“无形载体”之上的作品)同样可以构成“发行”，能够适用发行权穷竭原则。

欧盟法院并没像美国法院那样虽然承认网络发行但通过对“复制件”概念的严格解释而间接否认发行权穷竭。欧盟法院认为，虽然第二用户从甲骨文网站下载的软件已经不是原始用户下载的“那份复制件”，而是未经著作权人许可制作的“新复制件”，但是因为著作权人的发行权已经穷竭，第二用户就是合法用户，其下载安装所购软件是为了使用软件而进行的正当复制行为，因而即使不经著作权人许可也没有侵犯其复制权。[7]

2.2 技术上的可行性

学者反对网络环境下扩张适用发行权穷竭原则的一个主要理由是：发送者会保存备份从而影响著作权人的利益，但“转发并删除技术”使得这个理由已经不具有说服力。“转发并删除技术”是指发送者在将数字作品复制件传输给接收者之后，保存在发送者计算机(或其他电子设备)内的原有的复制件即自动删除或无法打开的技术措施。[10]它可以完全防止发送者继续使用原有文件，保证了复制件在传输中的唯一性。目前，该技术已经在一些数字作品交易市场得到应用，比如亚马逊的 Kindle电子书销售终端、iTunes数字音乐平台、ReDigi公司的二手电子书在线交易平台等，苹果、亚马逊等公司还为相关的技术申请了专利。

“转发并删除技术”使得发送者会慎重对待自己的转发行为，在自己不再需要数字化作品之前不会将作品复制件移转给他人，以有效维持数字作品的稀缺性，因而数字图书的转售对著作权人经济利益的影响不会大于传统环境。

3 结 语

著作权法的根本目标是在著作权人与社会公众的福利之间取得一个平衡，促进知识的广泛传播。明确网络发行权穷竭原则，将转让数字图书的行为合法化，能够符合利益平衡的原则。在网络技术尤其是云计算技术蓬勃发展的今天，二手数字图书交易平台的最终设立会使包括内容服务提供商、著作权人、原始买家以及二手买家在内的多方受益。■

［1］ Reese R A. The first sale doctrine in the era of digital networks [J]. Boston College Law Review，2003(3)：577-652.

［2］ Perzanowski A. Digital exhaustion [J]. UCLA Law Review，2011(4)：889-946.

［3］ 王迁. 网络环境中著作权保护研究[M]. 北京：法律出版社，2010：67.

［4］ 梅术文. 消费者运动与数字著作权法的完善[J]. 法学，2013(8)：95-104.

［5］ 美国判例New York Times v. Tasini，533,U. S. 483，504. (2001)[DB/OL]. West Law法律数据库.

［6］ 美国判例London-Sire Records，Inc. v. DOE 1，542 F. Supp. 2,d 153(2008)[DB/OL]. West Law法律数据库.

［7］ 何怀文. 网络环境下的发行权[J]. 浙江大学学报：人文社会科学版，2012(9)：150-159.

［8］ C128/11,Used Soft v. Oracle International Corp [2012-1-25] ECR I0000，Para 20-27[EB/OL]. http：//curia. europa. eu/juris/document/document. jsf?text＝&docid＝124564&pageIndex＝0&doclang＝EN&mode＝req&dir＝&occ＝first&part＝1&cid＝2558320.

［9］ 梁志文，蔡英. 数字环境下的发行权穷竭原则—兼评欧盟法院审理的 Oracle公司诉 Used Soft公司案[J].政治与法律，2013(11)：93-97.

［10］ Calaba V F. Quibbles’n bits：making a digital first sale doctrine feasible [J]. Michigan Telecommunications and Technology Law Review，2002(3)：1-34.

Digital Books and the Exhaustion Doctrine of Distribution Right

XUE Yajun1,2
(1．Law School of Nanjing University，Nanjing 210093，Jiangsu Province，China；2．Jinling Institute of Technology，Nanjing 211169，Jiangsu Province，China)

Applying the exhaustion doctrine of distribution right to digital books is beneficial to the balance of interests between copyright owners and the public．Admitting the exhaustion doctrine of distribution right under the network environment is feasible both in technology and in law．When analyzing the behavior of copyright owners，the intention of transfer of the original or copies should be considered，which helps to identify whether their behaviors belong to network dissemination or to network distribution．If the behavior belongs to the latter，the exhaustion doctrine should be applied.

digital books；exhaustion doctrine of distribution right；network distribution；network dissemination

D923.4

A

1006-8945(2015)09-0073-03

2015-08-07