论规范性文件司法审查制度

李 烁



论规范性文件司法审查制度

李 烁*李烁，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2015级硕士研究生(100088)。

作为对学界建立司法审查制度呼吁的回应，新颁布的《行政诉讼法》第53条、64条建立了对规范性文件的司法审查制度。其内容主要包括三个方面：提起形式上的附带性、审查范围的限定性以及处理结果的谦抑性。整体而言，新法所确立的规范性文件司法审查制度只是行政法学界所主张的不同方案的各自保守一面的集合。保守立场下规范性文件司法审查制度存在以下不足：附带审查的形式不利于保护相对人合法权益；审查范围排除规章，造成“隐性”审查与“显性”审查的冲突；法院独立处分权限的缺位使得该违法规范性文件司法监督的“事倍功半”。故有必要从以下方面对这一制度进行重构，实现由保守向开放的跨越：第一，形式上由附带审查到直接审查；第二，审查范围上由仅限部分规范性文件到包括规章及所有规范性文件；第三，处理结果上赋予法院独立处分权限。通过以上改革方向的明确，并在此基础上对其运行制度进行具体构建，从而最终形成一种理想的抽象行政行为司法审查制度。

行政诉讼法 附带审查 抽象行政行为 规范性文件

一、规范性文件司法审查制度：方案、分歧及内容

从司法的角度对抽象行政行为进行规制是行政法学界的一致主张，在此次《行政诉讼法》修改过程中，学者纷纷建言提出自己“理想”的《行政诉讼法》建议稿。而其中一个主要内容就是对于抽象行政行为司法审查制度的构建。综合关于抽象行政行为司法审查制度的专家建议稿及论文，主要存在以下不同方案：(1)清华大学法学院提出的建议稿主张“把规范性文件纳入法院的受案范围(而不是目前的附带审查)”；*何海波等：“理想的行政诉讼法——《中华人民共和国行政诉讼法》学者建议稿”，载《行政法学研究》2014年第2期，第38页。(2)中国人民大学法学院的方案则主张对部分抽象行政行为采取附带性审查的方式，至于司法审查的范围则主张将国务院制定的规范性文件及规章排除在附带性审查之外；*参见莫于川等：“我国《行政诉讼法》的修改路向、修改要点和修改方案——关于修改〈行政诉讼法〉的中国人民大学专家建议稿”，载《河南财经政法大学学报》2012年第3期，第24页。(3)北京大学宪法与行政法研究中心则主张在附带审查的前提下，将规章、其它规范性文件纳入审查的范围，但是不包括对国务院制定的规范性文件的审查，同时赋予法院独立的处分权限；*参见北京大学宪法与行政法研究中心：“关于《行政诉讼法修正案(草案)》的修改意见”，载《检察日报》2014年2月17日。(4)杨建顺教授在《关于〈行政诉讼法修正案(草案)〉的修改建议》一文中主张形式上采附带审查，但是又细化为可供选择的两种方案，“既然将其一并审查对象限定为‘规范性文件’，那么，在规定‘并应当转送有权机关依法处理’之外，宜作出相应的处分性规定，赋予法院一定的直接处理判断权。或者将一并审查对象扩展至‘规章’，对‘规章’则可适用这种‘转送有权机关依法处理’的制度安排”。*杨建顺：“关于《行政诉讼法修正案(草案)》的修改建议”，http://www.aisixiang.com/data/75875.html，最后访问时间：2015年12月5日。立法讨论过程中，行政法学界对于是否确立抽象行政行为审查之诉没有大的争议，但是在具体构建方案上则未能达成一致，其分歧主要集中在以下三个方面：

第一、形式上是独立之诉，抑或附带之诉。前者赋予公民、法人或者其他组织直接对部分抽象行政行为提起行政诉讼的权利，由人民法院审查其合法性；而后者则参照《行政复议法》附带审查的规定，要求相对人必须依托于具体行政行为才能提出对抽象行政行为审查之诉。

第二、审查范围上是否涵盖规章及国务院制定的规范性文件。一种观点认为应当包括规章，及国务院制定的规范性文件；另一种观点则主张将国务院制定其它规范性文件及规章排除在审查范围之外。

第三、审查结果上要不要赋予法院独立的处分权限。一种观点主张将最后处分权限保留给抽象行政行为的制定机关，而法院只有建议权(或者称为处理的启动权)。而另一种则借鉴外国的司法审查经验，赋予法院对违法的抽象行政行为独立处分权限。

作为对学界以上各种方案的回应，修正案增加了53条、64条两条规定，*《行政诉讼法》第53条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第64条：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。从而在新《行政诉讼法》中最终确立规范性文件司法审查制度。根据条文字面上的规定，我们可以对这一制度的主要内容从以下三个方面理解：

首先，形式上是一种附带审查。一般而言，“现有国家和地区的审查方式大体上可分为: 直接审查方式和附带性审查方式”。*张浪：“行政规范性文件的司法审查问题研究——基于《行政诉讼法》修订的有关思考”，载《南京师大学报(社会科学版)》2015年第3期，第40页。前者是将抽象行政行为直接纳入行政诉讼的受案范围，相对人可以直接对抽象行政行为向法院提起诉讼，法院对其予以审查；后者则是指法院在对具体行政行为进行审查时，间接、附带地对具体行政行为所依据的抽象行政行为进行审查的形式，附带审查不允许相对人直接对抽象行政行为提起诉讼。我国此次《行政诉讼法》修改所确立的对规范性文件的审查制度就属于附带审查。这种“附带性审查并非法院的一项专门的或独立的职权。它是法院在行使审判权的过程中所必然衍生出来的一项默示权力，依附于审判权而存在”。*苗连营、沈开举：“论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析《立法法》关于立法监督之规定”，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期，第100页。

其次，审查对象上是除规章及国务院制定的规范性文件以外的其它规范性文件。对规范性文件司法审查制度的审查对象的理解主要包括两个方面：第一，附带审查的对象仅限于规范性文件，而不包括部门规章及地方政府。第二，作为附带审查的对象的规范性文件不包括国务院制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。也就是说并非所有的规范性文件都可以附带审查，国务院制定的规范性文件同样排除在司法审查的范围之外。笔者以为，这是立法者为避免国务院当被告而作的“特殊”规定，沿袭了《行政复议法》的附带审查制度的传统。当然，这也不足为奇，“我国制定的各种法律、法规似乎一直在避免让国务院当行政诉讼的被告，1999年《行政复议法》第14条所规定国务院部门、省级人民政府的自行复议制度和国务院最终裁决制度，是把国务院排除在复议机关之外，进而排除了国务院当行政诉讼被告的可能”。*上官丕亮：“论抽象行政行为的不可诉性及可附带审查性”，载《西南政法大学学报》2005年第3期，第108页。此次《行政诉讼法》所确立的规范性文件审查制度显然也是受到这一观念影响。

最后，处理结果上法院只有审查权、建议权而没有独立处分权。新《行政诉讼法》第64条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理建议。而不能径直宣告这一规范性文件无效或予以撤销。新《行政诉讼法》所确立的这种审查制度是一种具有中国特色的审查“输出”方式。“可以认为新的审查体制就规范性文件的效力判定问题，建立了一个司法向立法、行政进行‘输送’的机制，司法只是开启了规范性文件效力否定的可能性， 而最终决定权则在司法之外”。*万旭：“问题与挑战:论人民法院对规范性文件的附带审查”，载《成都理工大学学报(社会科学版)》2014年第4期，第36页。

从条文规定的内容看，新《行政诉讼法》对于规范性文件附带审查的规定基本上采纳了中国人民大学的方案。新确立的规范性文件司法审查制度无论是在形式上、审查范围上还是处理结果上不过只是以上三种分歧中各自保守一面结合的产物，可以说与多数学者理想的抽象行政行为的司法审查制度相比还是存在一定的差距，难以满足行政法学界大多数学者的期待。

二、保守立场下规范性文件司法审查制度的不足

从学界关于抽象行政行为司法审查制度的立法建议的说明来看，设立这一审查制度的目的在于解决实践当中层出不穷的抽象行政行为违法现象。通过赋予法院对违法抽象行政行为司法审查权力从而“倒逼”行政机关依法行政。但是新确立的规范性文件司法审查制度与多数学者的方案相比显然“只是走了半步”。保守有余，力度不足，因此难以完成“倒逼”的使命。

(一)附带审查形式：相对人合法权益难以保障

《行政诉讼法》的立法宗旨之一是保护相对人的合法权益，但是新确立的规范性文件司法审查制度的附带审查的方式过于保守，很大情况下难以对相对人的合法权益予以保护。虽然在多数情况下，违法的抽象行政行为只有凭借某一个特定的具体行政行为才可能侵犯行政相对人的合法权益。但是实践当中，并非尽然如此。某些情形下，违法的抽象行政行为可能不通过具体行政行为而直接侵犯到行政相对人的合法权益。在这样特定情况下，如果行政相对人独立地直接对违法抽象行政行为提起诉讼，法院往往以抽象行政行为不属于法院的受案范围而拒绝受理。但是，如果法院拒绝受理此类特定情况下对规范性文件的独立起诉，则造成行政相对人合法权益受到侵害而缺乏救济途径。而这显然与《行政诉讼法》“保护相对人合法权益”的立法宗旨相违背。

姜明安教授对此有过相关论述，其举出这样一个案例：有一种商品包装箱，包装箱上标有中文和英文两种文字，而英文字体比中文字体要大。而此时有行政机关发布规范性文件，明确要求包装箱上的英文字体必须小于中文字体，违反者予以行政处罚。此种情形下，如果按照新《行政诉讼法》所确立的附带审查方式，该商家只有在出售商品而被行政机关发现商品包装箱上的英文字体大于中文字体并依据该规范性文件对其决定罚款，该商家才能在对其罚款这一具体行政行为提起诉讼时附带对该规范性文件请求法院予以审查。但是，如果该规范性文件一经发布，所有商店即不进使用这种包装箱的商品了，致使生产该商品的企业大量商品积压在仓库，卖不出去，不得不把这些商品的包装箱全部拆除、重作和更换，其损失巨大。但是此种情况下，由于生产该商品没有受到行政处罚，即不能附带于具体行政行为而请求法院对该规范性文件请求审查，亦不能单独对该规范性文件提起诉讼。这样一来，该企业的合法权益便无从救济。同时，该规范性文件在该厂家卖掉原有商品之前就生效，使得该规范性文件对于生效之前的厂家生产行为也具有法律效力。而这显然违反了“法不溯及既往”的法律原则，对相对人明显不公。*参见姜明安：“扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏”，载《广东社会科学》2013第1期，第24页。

实践中，因规范性文件侵犯相对人合法权益，因法院拒绝受理而受害人基本权益得不到救济的案件也并非少见。例如发生在2004年的“12岁男生状告福建省厦门市思明区教育局‘性别歧视’一案”。*王雄、郭宏鹏：“12岁男生状告教育局‘性别歧视’案终审败诉”，载《法制日报》2005年1月6日。在该案中，被告思明区教育局发布了一份《关于2004年初中招生工作补充意见》(以下简称《补充意见》)。其规定原告赵某就读的厦门市金鸡亭小学在2004年推荐入读厦门市外国语学校的名单中，“推荐人选中男女生比例数不低于40%”。该校当年推荐名额为5人，原告赵某名列第4。英语考试成绩排名在赵某之前的前3名同学都是男生，其排名之后的第5、6名则是女生。而按照教育局的这一规范性文件的规定，原告赵某没有获取学校的推荐名额。故赵某以思明区教育局在推荐入读外国语学校名额中限制男女生比例的具体行政行为侵害他的平等受教育权为由，向思明区法院提起行政诉讼。但是法院以《补充意见》为抽象行政行为而不属于法院受案范围，而驳回原告赵某的诉讼请求。该案最终上诉至厦门市中级人民法院。二审法院经审理，同样以这一理由而没有支持赵某的主张。该案虽然发生在《行政诉讼法》修改之前，但是即使在修法之后原告赵某依旧不能通过具体行为而请求法院对这一规范性文件进行审查。因为对于厦门市金鸡亭小学将赵某排除在推选名单之中的这个行为是否是具体行政行为这一问题本身就存在争议。连学校的这一“推选”行为是否能够进入行政诉讼渠道都尚不明朗的情形下，又何谈请求法院对作为这一行为规范依据的《补充意见》进行附带审查呢?

无论是在姜明安教授假设的情形下，还是实践中真实发生的“12岁男生状告福建省厦门市思明区教育局‘性别歧视’案”中，如果不赋予相对人对违法的规范性文件独立的司法审查请求权，那么便面临着相对人受到侵犯的合法权益难以弥补的问题。基于此，有必要实现附带审查向独立审查的转变，创设独立的规范性文件司法审查之诉。即将规范性文件纳入行政诉讼受案范围，允许相对人直接对违法的规范性文件请求法院进行审查。这样一来，就为上述情形及案例中合法权益受到规范性文件侵害的相对人提供了一个救济途径。总而言之，无论违法的规范性文件是否通过具体行政行为侵害到相对人的合法权益，只要其危害到相对人合法权益，就应当允许相对人直接对该规范性文件直接提起诉讼，请求人民法院撤销该规范性文件或确认该规范性文件违法，从而对其合法权益予以救济。*参见姜明安：“行政诉讼法修改的若干问题”，载《法学》2014年第3期，第18页。这也是《行政诉讼法》“保护相对人合法权益”的立法宗旨的基本要求。

(二)审查范围排除规章：“隐性”审查与“显性”审查的冲突

笔者以为在我国行政诉讼法律实践中，按照审查依据是否有法律明文规定为标准，法院对抽象行政行为的司法审查可以分为“隐性”审查与“显性”审查。所谓“隐性”审查是一种立法没有明文规定的，而是由法院在对具体行政行为合法性审查过程中衍生出来的对抽象行政行为合法性进行判断，并有权予以搁置而不适用的权力。我国法院在行政诉讼法律适用过程中依据旧《行政诉讼法》的“法律适用条款”以及相关司法解释等对规章、规范性文件的审查就是这种“隐性”审查。而“显性”审查则是指法院依据法律明文规定的审查制度而开展司法审查活动的审查方式。故法院依据新《行政诉讼法》中的规范性文件司法审查制度对规范性文件进行司法审查的活动属于“显性”审查。新《行政诉讼法》在条文中确立了规范性文件司法审查制度，但是新法对与这一制度紧密相关的“法律适用条款”却维持不变，新旧《行政诉讼法》的法律适用条款基本一致。因此，在新法当中，法院依据“法律适用条款”以及相关司法解释等对规章、规范性文件的“隐性”审查依旧存在，在此基础上又确立了对部分规范性文件附带审查这一“显性”审查方式。“隐性”审查与“显性”审查同时处于同一部《行政诉讼法》当中，这就涉及到“显性”审查与“隐性”的冲突问题，也即“附带审查条款”与法律适用条款及相关司法解释的冲突问题。对此，我们来做进一步分析：

1.“隐性”审查：行政诉讼法律适用的应有之义

上文谈到，法院在行政诉讼法律适用过程中依据旧《行政诉讼法》的“法律适用条款”以及相关司法解释等对规章、规范性文件进行着一种“隐性”审查实践。这种“隐性”审查实践的规范基础主要包括以下方面：(1)旧《行政诉讼法》第53条第1款规定，人民法院审理行政案件，以法规为依据，以规章(包括部委规章和地方政府规章)为“参照”；(2)2000年最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款规定,人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件；(3)2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在关于行政案件的审判依据的内容部分规定，根据《行政诉讼法》和《立法法》有关规定，人民法院审理行政案件依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。

通过对以上规范进行解读，笔者以为其隐含着两点重要信息。首先，旧《行政诉讼法》中所规定的“以规章为‘参照’”以及《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》所规定的“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”表达的是同一意思。对规章的“参照”不同于“适用”，“所谓‘参照’也就是说法院既可以将其作为裁判的依据,也可以将其不作为裁判的依据”，*上官丕亮：“论抽象行政行为的不可诉性及可附带审查性”，载《西南政法大学学报》，2005年第3期，第108页。而法院在判断是否适用的过程中必然会审查规章的合法性，即合法的予以适用，而不合法的则不予以适用。这种“对规章的规定是否合法有效进行判断” 本质上就隐含着对规章的一种“隐性”审查。其次，按照《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条的规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。而法院如果要判断、认定规章及其他规范性文件是否“合法有效”，则必然要对该规章、规范性文件进行“隐性”的附带审查。因为只有通过审查,法院才能确定相应规章及其他规范性文件是否“合法有效”，从而决定是否在裁判文书中加以引用。

不难看出，旧《行政诉讼法》及司法解释及相关会议纪要中有关法律适用的内容处于同一个层次。无论是“参照”还是“可以引用”“应当适用”都是指向法官的对于规章或规范性文件的“隐性”审查权，这些法律适用规范所确立的都是一种“隐性”地附带审查方式。其具有以下特点：首先，提起形式附带性。法院在法律适用过程所确立的对于规章或规范性文件的这种“隐性”审查必须是以个案为依托，寓于对具体行政行为的审查过程中。其次，审查范围广泛性。法院在法律适用过程中不仅可以“隐性”审查规范性文件，还可以审查规章。再者，处理结果的谦抑性。审查之后，法院对于认为违法的规章、规范性文件不具直接宣布无效或予以撤销的权利，仅能“不予适用”而予以搁置。最后，这种“隐性”审查方式不具有法律明文规定的审查依据，而是法院在行政法律适用过程中依据法律适用条款所应有的一种“理所当然”的权利。其审查效力只能蕴含于个案的处理结果当中，不具有普遍性。这种依据“法律适用条款”所形成的“隐性”审查与新《行政诉讼法》所确立规范性文件附带审查相比，除了在是否有法律明文规定的审查依据的区别之外，另一个重要区别是审查范围的不同。前者包含对规章的“隐性”审查，而依据规范性文件附带审查制度确立的“显性”审查则明确排除对规章的审查。从这个意义上讲，“隐性”审查与“显性”审查的主要区别在于审查范围上是否包括规章。*这种“隐性”审查与新《行政诉讼法》所确立的“显性”的规范性文件司法审查相比，二者在审查范围上的区别还在于是否包括国务院制定的规范性文件，但是为了论述的便利，就仅以规章为中心进行论述。

2.规范性文件司法审查制度的确立：“隐性”审查与“显性”审查的冲突

新《行政诉讼法》关于法律适用条款与旧法相比基本上没有什么变化，根据新《行政诉讼法》第63条的规定，*《行政诉讼法》第63条：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”人民法院审理案件依旧是“参照”规章。因此，《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中有关法律适用的相关规范在没有特别规定的情况下，其效力也应当是维持的。因此新《行政诉讼法》不仅确立了规范性文件附带审查这种“显性”审查制度，还包括了依据维持不变的法律适用规定所形成的 “隐性”审查。“隐性”审查与“显性”两种审查方式并存于新《行政诉讼法》之中。上文谈到“显性”审查与“隐形”审查除了前者是由立法予以认可的审查权力，后者立法未认可而是实践中衍生的权力这一差别外。二者最主要的区别是“隐性”审查范围上包括规章，而“显性”审查明文排除规章。那么存在于同一部《行政诉讼法》当中两种司法审查方式一种包括对规章的审查，而另一种则明文排除对规章的审查，在司法实践中法院应当如何把握这两种审查方式呢？“隐性”审查与“显性”审查应当如何适用呢？立法者对此没有做出说明，这就难免会造成法院在行政诉讼过程中理解与适用上的混乱与疑问。

首先，新《行政诉讼法》生效后，还能否审查规章？因为新确立的规范性文件司法审查制度明确将规章排除在附带审查的范围之外。而新《行政诉讼法》53条关于法律适用中又规定人民法院审理行政案件时“参照”规章,而上文谈到“参照”规章的过程中就蕴含着“隐性”审查，如果新法所确立的规范性文件司法审查制度不让法院审查规章,法院如何去“参照”规章，从而确定相应规章合不合法,适不适用？同样，“今后行政相对人对具体行政行为起诉时认为具体行政行为所依据的规章违法时，是否就不能向法院提出异议了，就不能请求法院对之进行审查了？”*姜明安：“行政诉讼法修改的若干问题”，载《法学》2014年第3期，第18页。其次，法院不能审查规章，如何判断规章合法进而在裁判文书中予以引用？上文谈到，根据《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》的规定,人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件，而新《行政诉讼法》却明确将规章排除在附带审查之外。试想如果不让法院对规章进行审查,法院又如何确定相应规章是否合法有效?又如何决定是否在裁判文书中予以引用？

总而言之，新《行政诉讼法》在法律适用条款及相关司法解释等维持不变的情形下，所确立规范性文件的司法审查制度明确将规章排除在审查的范围之外，这无疑造成这一审查制度与行政诉讼法律适用制度之间的冲突与不协调，进一步导致法院在行政诉讼法律适用上的混乱与疑问。

(三)法院独立处分权限的缺位：司法监督功效发挥的“事倍功半”

“综观美国、德国、日本、韩国以至于台湾地区的违宪审查机制，不论其他方面的制度差异，审查主体都同时具备宣告受审规范性文件违宪(无效)的权力”。*万旭：“问题与挑战:论人民法院对规范性文件的附带审查”，载《成都理工大学学报(社会科学版)》2014年第4期，第36页。而我国新《行政诉讼法》所确立的规范性文件司法审查制度没有赋予法院对不合法规范性文件的独立处分权限。法院虽可以对规范性文件的合法性进行审查，但是法院不具有撤销违法规章、规范性文件或宣布其无效的权利。法院除了享有审查权之外，还享有处分程序的启动权，即有权就违法的部分规范性文件向制定机关提出司法建议。但是法律对司法建议的效力或者对制定机关的拘束力并没有做出明确规定。这样一来就可能导致虽然法院向制定机关发出司法建议，而制定机关对于这一司法建议，往往可能不予回复或不及时回复，如“石沉大海”*何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第467页。一般。这也就无从谈起规范性文件司法审查制度对规范性文件的法律监督功能。同时，在法院独立处分权限的缺位以及法院司法建议法律效力不明确的情形下，在法律实践当中还会产生新的问题，即当“人民法院将不合法的规范性文件转送有权机关后，极有可能出现人民法院的初步判断与有权机关的最终判断两者之间的不一致，人民法院‘发现’不合法的规范性文件，有可能被有权机关认定为合法。这样，会使整个法律制度处于极度不确定之中，难以产生可预期的结果”。*周汉华：“规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位”，载《法学》2014年第8期，第44页。这种不确定性可能会带来两点不利影响：第一、在法院提出司法建议到制定机关对规范性文件做出处理期间，该规范性文件尚未被制定机关撤销、变更，依然具有行政约束力，仍然是具体行政行为的依据。这可能会导致行政机关同样依据该违法的规范性文件做出同样的具体行政行为，而危害到相对人的合法权益。第二、如果人民法院在个案中只能拒绝适用被其认定为违法的规范性文件，而不能将其撤销。那么该违法的规范性文件的效力依然存在，其他人民法院在案件审理过程中完全可能认定其合法而在行政判决中予以引用。这就会出现同一规范性文件在不同个案的适用的冲突，这显然有悖于法制的统一和尊严，也违背了新《行政诉讼法》确立这一制度的初衷。

虽然，随后最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，规范性文件不合法的，“人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。做出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”但是即使是抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关也依旧难以保证违法的规范性文件得到及时纠正，因为在实践当中，违法规范性文件的制定机关往往根据同级人民政府或者上一级行政机关的星座命令或指示制定的。例如在上文所提到12岁男生状告福建省厦门市思明区教育局“性别歧视”一案中，被告思明区教育局所发的“《补充意见》中的‘限制男女生比例’规定并不是思明区教育局的独创，它来源于厦门市教育局 72 号文件的规定”。*王雄、郭宏鹏：“12岁男生状告教育局‘性别歧视’案终审败诉”，载《法制日报》2005年1月6日。这种寄希望于行政系统内部通过层级间的纠错机制来监督违法的规范性文件只能是“事倍功半”。

总而言之，法院如果对于违法的抽象行政行为不具有独立处分权限，而仅有审查权或司法建议权必然会“导致人民法院基于内容审查来认定其违法的成功率是很不确定的，这可能导致实践中法院对规范性文件实体审查缺乏动力”。*万旭：“问题与挑战:论人民法院对规范性文件的附带审查”，载《成都理工大学学报(社会科学版)》2014年第4期，第36页。这会极大影响规范性文件司法审查制度监督功效的发挥，并有违设立这一制度进而对规范性文件进行监督的初衷。如果允许法院有权“撤销不合法的行政规范性文件，既可以一劳永逸地及早于上游清除违法来源，给予相对人更有效、更合理以及更经济的权利保护，同时，可以避免因之引发的许多个别诉讼，此外，做成具有普遍约束力的审查判决，亦可避免在个别诉讼程序中发生判决歧异，以维护法安定性，符合法治国家的要求”。*张浪：“行政规范性文件的司法审查问题研究——基于《行政诉讼法》修订的有关思考”，载《南京师大学报(社会科学版)》2015年第3期，第45页。

三、保守到开放：规范性文件司法审查制度的重构

(一)规范性文件司法审查制度重构的方向

对规范性文件司法审查制度进行重构的一个直接目的就是解决这一制度基于保守性而存在的问题。针对以上问题，笔者以为可以对这一制度从以下三个方向进行重构，实现由保守向开放的跨越：首先，在提起形式上由附带提起审查之诉到独立审查之诉。这样一来，允许相对人直接就违法的规范性文件请求法院进行审查，可以最大限度内对相对人的合法权益予以保护，解决相对人权益得不到保护的问题。其次，审查范围上扩大到所有其他规范性文件及规章。附带审查制度不仅包括国务院制定的规范性文件，而且包括规章。这样一来，新《行政诉讼法》中“隐性”审查与“显性”审查的范围就基本一致，上文中提到的二者冲突的问题可以得到解决。最后，在处理结果上赋予法院独立处分权限。法院可以对违法的规范性文件予以撤销或宣告无效，使得最大限度发挥对违法规范性文件的监督功能，解决规范性文件司法审查制度监督功效不强的问题。综合以上三点，笔者以为，规范性文件司法审查制度重构之后所形成的理想的抽象行政行为司法审查制度是指在行政诉讼过程中，相对人有权独立、直接请求法院对规章、规范性文件的合法性进行审查，法院在审查的基础上认为违法的，有权予以撤销或宣告无效的制度。通过以上规范性文件司法审查制度重构的三个方向，上文所谈到的规范性文件司法审查制度所存在的三个问题便能迎刃而解。

(二)规范性文件司法审查制度重构的制度设计

新确立的规范性文件司法审查制度按照以上三个方向进行重构之后，就形成了一种新的抽象行政行为司法审查制度。而这就面临着具体制度设计的问题，包括哪些人有资格对违法的抽象行政行为提起诉讼，哪些法院有管辖权，法院对抽象行政行为的哪些内容进行审查，法院作出何种判决以及判决是否具有溯及力等各个方面。针对这些问题，我们可以进行以下制度设计：

1.原告问题

重构之后的抽象行政行为司法审查制度首先遇到的一个重要问题是谁有资格提起诉讼，即原告问题。为了避免滥诉而加重法院的负担，不能随意扩大抽象行政行为之诉的原告范围。因此有权单独对抽象行政行为提起行政诉讼的原告必须是合法权利受到影响或可能受到影响的抽象行政行为的相对人。*强调原告与被诉抽象行政行为有利害关系，一方面是为了区别于行政公益诉讼这一概念，另一方面也是避免与我国《规章制定程序条例》第35条所规定的国家机关、社会团体、企事业组织、公民可以向国务院或省级政府提出对规章的审查建议条款中公民所享有的“审查建议权”重复。首先，原告必须是抽象行政行为的相对人，即“每项抽象行政行为都是针对一定范围的人做出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人”。*马怀德：“析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性”，载《人民检察》2001第10期，第15页。因此，只有该被诉抽象行政行为直接作用的对象为行政相对人。其次，原告必须是合法权益受到或可能受到抽象行政行为影响的相对人。至于“合法权益”的界定可以参照现行《行政复议法》的规定。“按照《行政复议法》的规定，行政相对人对于行政机关侵犯相对人人身权、财产权以及其它所有合法权益的行政行为均可以提出行政复议申请。因此，行政相对人对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民、法人或其他组织的人身权、财产权或其它合法权益受到侵犯为前提条件。”*马怀德：“析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性”，载《人民检察》2001第10期，第15页。同时，结合抽象行政行为的特殊性，应允许合法权益“可能受到”抽象行政行为影响的相对人起诉。原因在于“它是对未来发生法律效力的行为，做出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但在将来某一时间可能发生效力”。*马怀德：“析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性”，载《人民检察》2001第10期，第15页。基于最大限度保护相对人合法权益的考虑，不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当允许权利可能受到影响的相对人对抽象行政行为提起独立之诉。

2.管辖问题

有观点认为赋予法院独立的处分权限不利于法制的统一，因为所有法院都有撤销规章或规范性文件的效力显然造成法制的混乱。笔者以为此观点有一定道理，但是不能作为否定法院独立处分权限的根据。因为这一问题完全可以通过我国行政诉讼管辖制度的重构得到解决。基于维护法制的统一和尊严以及提高行政诉讼的效力与效益的考虑，笔者以为可以这样进行规定：(1)由于基层法院层级较低，业务水平有限，因此不赋予其抽象行政行为管辖权。依法对抽象行政行为直接提起的行政诉讼,由中级以上人民法院一审管辖。(2)对于不同级别的抽象行政行为的一审管辖法院的确定，应当考虑“级别对等”原则。具体而言：首先，对于乡镇级人民政府、县级人民政府及地市级政府主管部门的规章或规范性文件提起的诉讼，由中级人民法院管辖；其次，对于地市人民政府及省一级政府主管部门的规章或规范性文件提起的诉讼，由高级人民法院进行一审管辖。最后，对省级人民政府、国务院主管部门的规章、规范性文件以及国务院制定的规范性文件提起的诉讼，由最高人民法院进行一审管辖。*参见储宏岩：“论我国对抽象行政行为的司法审查”，中国政法大学2007年硕士学位论文，第36页。

3.审查内容问题

抽象行政行为司法审查制度需要解决的另一个重要问题是审查内容问题,即法院对抽象行政行为的哪些方面进行审查。一般而言，抽象行政行为的合法要件包括主体合法、程序合法、内容合法三个方面。因此这三个方面都要纳入到法院的审查内容范围。首先是主体是否合法，判断行政机关是否享有制定资格，越权无效；其次是内容是否合法，即该规章或规范性文件所规定的内容是否符合上位法所规定的范围以及幅度，立法目的是否正当等；最后是制定程序是否合法，即法院判断其制定程序是否符合相关规章或规范性文件的制定程序要求。除此之外还应当对行政机关的抽象行政行为不作为进行司法审查，即“在已经制定了上位法、上位法已经被修改、上位法已经被废止等情况下，当事人认为行政机关应当相应地制定实施性的抽象行为、修改或者废止抽象行为，而行政机关没有及时制定、修改或者废止，即构成了抽象不作为”。*胡锦光：“论我国抽象行政行为的司法审查”，载《中国人民大学学报》2005年第5期，第14页。

4.判决类型问题

重构之后的抽象行政行为司法审查制度的一个重要内容就是赋予法院对违法的规章、规范性文件予以撤销或宣告无效的权力。鉴于此，法院的判决类型应当包括两个方面：驳回判决以及撤销或宣告无效判决。即法院经审理认为被诉规章或规范性文件在制定主体、内容以及制定程序合法的，应当判决驳回原告诉讼请求。如果认为违法的或者严重不合理的，则予以判决撤销或宣告无效判决。当然为了避免不同法院法律适用上的一致性，“法院还应同时将发现的违法、不当的行政规范性文件报送权力机关或通知涉诉行政机关的主管部门或上级机关，推动权力机关监督与行政监督作用的发挥，从而形成司法权与行政权良性互动的运作机制，维护法治的尊严和统一”。*张浪：“论司法审查中谦抑与能动的共治——兼论对行政规范性文件的审查”，载《苏州大学学报》2012年第5期，第86页。

5.溯及力问题

此处的溯及力问题是指法院对规章或规范性文件予以撤销或宣告无效之后，该撤销的效力是否溯及到撤销之前的行政行为。笔者主张抽象行政行为被法院撤销或宣告无效以后不产生溯及既往的效力。因此，在该违法的规范性文件或规章被撤销之前，据此做出的具体行政行为效力不发生改变，依旧有效。这是由具体行政行为的效力所决定的，行政行为具有确定力，是指具体行政行为一经生效即具有不受任意改变或撤销的法律效力。“加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。因此，即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此做出的具体行政行为”。*马怀德：“析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性”，载《人民检察》2001年第10期，第15页。但是，被撤销规章或规范性文件不溯及既往，之前的具体行政行为效力维持。但是基于维持公平正义，保护相对人合法权益的需要，同时赋予合法权益受侵害的相对人请求国家赔偿的权利。*参见马怀德：“析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性”，载《人民检察》2001年第10期，第15页。

结 论

此次新《行政诉讼法》所确立的规范性文件司法审查制度“并非没有什么实质性进步”*余凌云：“论行政诉讼法的修改”，载《清华法学》2014年第3期，第12页。，但是其无论是在提起形式上、审查范围上还是判决结果上过于保守。从研究的角度，笔者尤希望更向前一步。作为未来规范性文件司法审查制度改革的方向，合法权益受到或可能受到规章、规范性文件影响的行政相对人有权独立、直接请求法院对这一规章、规范性文件的合法性进行审查，法院在审查的基础上认为违法的，对其有权予以撤销或宣告无效。当然，任何立法都是不完美的，笔者对规范性文件司法审查制度的思考方案也难免不够成熟。因为规范性文件司法审查制度的重构这一问题并不是简单修改《行政诉讼法》所能够解决的，其还涉及是否与我国《宪法》《立法法》等法律相关法条的协调问题。笔者以上的论述也只是对规范性文件司法审查制度的初步思考，仅仅只是在《行政诉讼法》的框架内进行微观构建,因此难免与《宪法》《立法法》等法律相关规定相冲突。但是，无论从哪个角度讲，允许行政相对人对规章、规范性文件直接请求司法审查，并赋予法院独立处分权限应当是未来规范性文件司法审查制度改革的一个可预期方向。

(实习编辑：陈逸宁)