论德国宪政体制中的“防卫性民主”

2015-02-12潘爱国

云南行政学院学报 2015年6期

关键词：民主化政党体制

潘爱国

（三峡大学法学与公共管理学院，湖北宜昌，443002）

论德国宪政体制中的“防卫性民主”

潘爱国

（三峡大学法学与公共管理学院，湖北宜昌，443002）

德国宪政体制中的防卫性民主表明民主需要“防卫”，这是因为民主是对专制的否定，因而民主面临着被专制“反否定”的危险；民主是对自由的保障，而缺乏限制的自由必然会危及民主本身；而传统的反“多数人暴政”制度设计并不能消除“反民主”的行为。防卫性民主的前提是政治民主化的实现、政治问题法律化和自由民主基本秩序面临着威胁。从防卫性民主的程序设计来看，其实施的主体是司法机构，实施的对象是政党的行动而非观念，实施的标准是是否对自由民主的基本秩序构成威胁。

防卫性民主；宪政体制；德国

防卫性民主是德国宪政体制中的一项独具特色的制度设计，这一制度是德国政党国体制度的一个重要组成部分。德国基本法对防卫性民主作出了明确规定，基本法对防卫性民主的规定主要有两条，其中第21条第2款适用的对象是政党组织：“政党依其目的及其党员之行为，意图损害或废除自由、民主之基本秩序或意图危害德意志联邦共和国之存在者，为违宪。至于是否违宪，由联邦宪法法院决定之。”第18条适用的对象是个人：“凡滥用言论自由，尤其是出版自由（第五条第一项）、讲学自由（第五条第三项）、集会自由（第八条）、结社自由（第九条）、书信、邮件与电讯秘密（第十条）、财产权（第十四条）、或庇护权（第十六条之一），以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。”。防卫性民主是对民主制度的一种保护措施，它通过对政党及个人的行为施加某种限制来保护民主的自由民主价值，防止政党和个人利用民主所提供的渠道和途径破坏民主的基本秩序。德国宪政体制运行的实证经验表明，防卫性民主是一种必要的和成功的宪政制度设计，这一制度对于其它国家的民主宪政建设而言具有突出的借鉴意义。

一、理念：民主需要“防卫”吗？

（一）民主是对专制的否定，存在着被专制“反否定”的危险

政治民主根据民主所处阶段的不同可以划分为作为过程的民主和作为结果的民主，作为过程的民主包括直接民主与间接民主两种形式，而作为结果的民主则体现为一种政体形式——民主政体。民主政体是专制政体的对称，其实质是对专制政体的一种否定，这种否定集中体现了民主的政治价值。

民主政体对专制政体的否定是人类政治文明发展的必然结果。人类历史上存在的专制政体主要包括君主政体与贵族政体两种形式，无论在哪一种形式下，国家权力都由社会中的少数人掌握，社会中的绝大多数人只能沦落为权力的客体而无法掌握自己的命运，民主政体的建立是人的主体性地位回归的必然要求。从政治民主发展的历史来看，民主政体取代专制政体是一个长期的过程，这个发展过程具有不平衡性、不确定性与反复性。根据亨廷顿的研究，世界范围内的民主化进程可以分为三个历史时期，也就是民主发展的“第一波、第二波和第三波”。在这三波的发展过程中，政治民主遭受过挫折，但总的趋势是民主化国家的数量在不断增长，这也说明民主政体对专制政体的取代是历史发展的必然趋势。

由于现阶段民主政体并未能全面取代专制政体，因此世界范围内的民主政体与专制政体之间尚处于一种“拉锯战”的状态，这种拉锯战既体现在世界范围内民主化国家数量的涨落起伏，也体现在某一个具体国家的政体反复。从这一角度来看，任何一个国家确立民主政体以后，并不意味着民主就万事大吉，而是应当时刻保持对专制“复辟”危险的警惕，否则民主政体有可能再次为专制政体所取代，而这种状况则意味着人类政治文明的倒退。

专制政体对民主政体的复辟不同于专制政体的延续。在专制政体延续的模式下，由于掌握权力的极少数人自始至终掌控着权力，因此这种延续只是一种代际更叠而非权力易手；而专制政体对民主政体的复辟则不同，在这种模式下，谋求专制的政治力量需要从掌握国家权力的经民主方式产生的掌权者手中夺取权力，只有在取得权力以后，那些谋求专制统治的政治力量才有可能实现专制的目标。在现代民主政治条件下，夺取权力的方式主要有两种，一种是武力的方式；一种是和平的方式。武力的方式一般在民主体制刚刚建立，民主政体尚不稳健的国家里出现，如东南亚民主国家频频发生的军事政变；而和平的方式容易在民主体制运行比较稳定，但又缺乏“防卫性民主”机制的国家，如第二次世界大战以前希特勒在德国的上台就是一个明显的例证。

希特勒所领导的纳粹党在德国的顺利上台是对民主政体发展的沉重一击，这一政治事件集中暴露了民主政体的先天性不足：由于民主“不设防”，因此民主的基本秩序轻而易举地被寻求专制的力量利用民主本身提供的途径所否定，这一令人始料未及的结果给了民主建设当头一棒，引起了战后德国对民主政体结构性缺限的深入思考。“威玛共和的毁灭带给德国一个很大的教训：不要让民主的敌人插手使用民主的武器，如此才能防止民主的敌人利用民主的自由权，从内部背后插刀谋杀民主。”［2］这种思考得出的结论就是，任何政治力量和个人都有最大限度的活动自由，唯一的限制就是这种自由不得以谋求否定民主的基本秩序为目标，否则这种自由就应当被剥夺，而德国宪政体制中的“防卫性民主”，正是这种理性思考在制度建构层面的一种反映。

（二）民主是对自由的保障，缺乏限制的自由会危及民主本身

民主与自由之间存在复杂的互动关系，从多元的视角来看，它们之间体现的是一种互为基础，又互为保障的关系。不过就政治领域而言，以政治自由为基础的政治民主模式一旦建立，这种政治民主就取得了相对于自由的一种独立性，此时的民主不再需要自由来保障，而是相反，自由需要由民主来保障。民主对自由的保障不能危及民主本身。“民主不应保障不认同、或甚至欲摧毁民主者的自由；唯有如此，民主在保障自由不受危害的同时，才不会出现保障危害民主的”自由”之矛盾现象。”［3］

自由按其性质的不同可以分为消极自由与积极自由两种类型，消极自由要求国家消极不干预，而积极自由则要求国家积极创造条件以实现这种自由。在实现民主化的国家里，国家权力是政治民主的产物，宪政也是政治民主的产物，从它们与民主的关系来看，国家权力与宪政是两位一体的。宪政的功能在于对国家权力行使的制约，这种制约最典型的模式就是三权分立。宪政对国家权力的制约其目的就是为了保障作为国家权力行使对象的组织和个人的自由。

民主为自由提供舞台，在这个广阔的舞台上，社会组织和个人的各种类型的自由都可以找到自己的空间。如果把政治比作一个市场，那么社会组织和个人的自由就是这个市场上的竞争主体，正如同市场竞争不能完全排除政府干预一样，自由的“自由竞争”同样需要民主对其施加某种限制，这是因为在特定的时间和空间里，完全有可能出现某种自由利用其取得的优势地位过度排斥、甚至压制其它的自由而出现不正当竞争乃至恶意竞争的情况，这种非正常竞争发展到最后，就有可能使这个舞台上的多元价值观不断受到破坏，最后导致价值一元化，而这种一元价值观将直接危及民主本身。魏玛共和国的颠覆就是一个典型的例证。“在专制威权遗毒未除、复辟势力虎视眈眈、转型正义束之高阁的情况下，过度标榜自由主义的威玛共和国，竟然迎进了一匹木马进入民主内部而不自知。”［4］

言论自由与结社自由是政治自由的两种主要类型，其中言论自由是政治观念的表达，而结社自由则是以实现某种政治目的而采取的一种政治行为。政治言论自由相对于一般言论而言应当享有更大的自由空间，因为政治言论自由对于一个国家的宪政发展而言具特别重要的意义：它有助于形成公共见解和大众舆论，这种公共见解和大众舆论对于政治民主是必不可少的。但也正是因为这个原因，政治言论自由也容易出现滥用的可能。政治言论自由客观上应允许反对意见的存在，而形式上表现为反对的意见实质上可能有两种目的：一种是在认可和尊重现有秩序的前提下提出调整和改进现有秩序的意见；另一种则是完全否定现有的民主秩序而鼓吹建立一种与民主背道而驰的专制秩序。很明显，言论自由所要保护的是前一种政治言论而非后一种政治言论，因为后一种政治言论所鼓吹的是破坏现有民主秩序的主张，是利用民主所提供的自由而追求反民主的政治目的，因此这种言论不在言论自由所保护的范围以内。

对于结社自由而言，以实现某种政治目的为目标的结社其主要方式是组建政党，政党是政治结社的最为典型形式。政党的存在对于现代民主政治而言具有非常重要的作用和意义。“它们筛选领袖、形成议题、结合利益、组织政府并制定政策。”［5］正是由于政党对于现代大众民主具有如此重要的意义，因此现代民主政治国家一般都规定了组建政党的自由。在实行政党自由的国家，同一个时期应当至少会有两个或两个以上的政党存在，否则就只是在形式上标榜政党自由而实质上实行党禁。因为一党制只能是党禁的结果，而不可能是政党自由竞争的结果，政党的自由竞争只会导致两党或多党轮流执政而不会出现一党永远执政的局面。凡是实行政党自由的国家，都应当允许反对党的存在，因为在政党轮流执政模式下，今天的反对党有可能就是明天的执政党；而反过来也是如此——今天的执政党可能就是明天的反对党。从这一角度看，政治民主并不排斥反对党的存在，而是恰恰相反，反对党的存在正是民主政治所必需的要素。

反对党之所以能合法存在，是因为他们的反对是一种“忠诚反对”：这种反对只以谋求通过新的选举取得国家政权为目标，反对党并不反对现存的民主政治秩序，他们的反对是建立在对民主“忠诚”基础上的反对。政党自由一方面允许反对党的存在，另一方面也有可能导致某些以推翻现有宪政秩序为目标的极端政党的存在，这些极端政党的存在会给政治民主带来威胁。阻止此类政党出现的最为简单的方式是实行党禁，然而实行党禁会将那些作为民主政治构成要素的“忠诚反对”的反对党也一起禁止掉，这对民主政治来说是不能接受的，在这种情况下，实行防卫性民主是一种成功的制度安排：政治民主给予所有政党自由活动的空间，而一旦有政党利用这种自由而谋求推翻现存民主秩序的活动，这样的政党将面临着遭到禁止的后果。这种制度安排既保障了政党自由，又维护了宪政体制下的民主秩序，可以有效防止滥用自由而危及民主本身。

（三）传统的反“多数人暴政”的手段不能消除反“民主本身”的行为

托克维尔认为，民主有可能导致“多数人的暴政”，这是因为民主的实质是一种多数决，这种表决机制只能保障表决程序的公正性，而不能保证表决结果的实质正当性，多数决在一定情况下会出现侵害少数利益的结果，因此民主本身是存在弊端的。“民主自身的问题除了滥用自由权作为攻击民主的武器外，更棘手的问题则是多数决原则的滥用，并以之作为终结民主的毁灭性武器。”［6］民主虽然存在弊端，但相对于专制而言，民主的好处和优点是显而易见的，因此不能因为民主存在弊端就否定民主本身，因为这种弊端相对于民主的好处和优点而言只是民主的一种副作用而已。当然我们也不能因为民主具有明显的好处和优点就对它的弊端视而不见，因为特定情况下这种弊端会带来悲剧性的结果。能否找到一种制度设计，使我们既能享受民主带给我们的好处，又能克服民主的弊端？很显然，这一解决途径不能求诸于民主本身，因为民主的核心就是“多数决”，如果否定“多数决”，民主本身也就死亡了。这样看来，要克服“多数人的暴政”，只能从民主外部去寻求答案。

多数人是否对少数人实施暴政，这首先是一个事实判断的问题，其次才是一个具体实施的问题；此外在民主政治的三权分立模式下，多数人对少数人实行暴政首先是一个立法的问题，其次才是一个执行的问题。从后一个方面来看，要有效防止多数人的暴政，需要从源头上采取措施：使反映多数人暴政的立法无法生效，或者生效后宣布其无效。在三权分立模式下，由立法机构来行使这一控制权力无异于与虎谋皮，因为体现多数人暴政的法律本来就是立法机关通过的；由行政机构来行使这一权力也不可行，因为行政机构的职责本来就是为了执行议会通过的法律，如果由法律执行者反过来制约法律制定者，则议会通过的法律的权威会受到严重威胁。如此一来，制约多数人暴政的职责就不可避免地落到了司法机构的头上，这一看越来迫不得已的选择却恰恰与问题的第一个方面暗合：司法机构所行使的权力本身就是一种判断权，因此这种形式上看来“被迫”的选择其实是反多数人暴政的一种最佳模式。

西方法治国家的司法实践证明，通过司法审查的方式来反对多数人暴政是一种形之有效的方法，不过这种方法是在政治民主本身未受到破坏的情况下才能有效运用的方法，一旦政治民主本身受到破坏，要想通过司法审查来制约多数人的暴政是根本不可能的。民主实践中有两种情况可以说明这一问题，一是在尚未实行民主化的国家，司法权根本不可能取得独立的地位，这些国家的司法权只是多数人实行暴政的工具而根本不可能实现对多数人暴政的制约；另一种情形发生在民主政体为专制政体所“复辟”的国家，在这些国家里，司法机构从反多数人暴政的机构再次沦落为多数人暴政的工具。这些例证表明，通过司法机构实行反多数暴政的目的必须具备一个前提条件，这个条件就是民主体制本身没有受到破坏。

这样看来，我们通常意义上所理解的反民主其实存在两种类型，一种类型是“多数人的暴政”，而究其实多数人的暴政实质是民主本身所表现出来的弊端而非真正的反民主，因此这种“反民主”可以在民主体制内部通过司法审查来加以解决；另一种类型是以摧毁民主体制本身为目标的反民主，这种类型的反民主才是真正的反民主，这种反民主一旦得逞，司法机构的独立性也就名存实亡，因此这种情况下的反民主不可能寄希望通过司法审查的常规方式来加以解决。

防卫性民主所要反对的，正是这种实质上而非仅仅是形式上的反民主。从系统论的观点来看，民主本身是一个政治系统，这个政治系统与其所处的环境之间存在信息和能量的交换，这种交换可能会对民主这个政治系统本身产生正效应，也有可能产生负效应，从这一角度来看，民主这个政治系统不能避免系统外反民主行为的出现。一旦系统外出现了这种反民主的趋势和行为，为了维持系统的稳定性，民主需要对系统外的这种行为作出某种反应，这种反应也就表现为防卫性民主。在防卫性民主模式下，走上前台的依然是司法机构——只有司法机构才能通过宣布某个组织或个人的言论或行为违宪而予以制止，但在这一过程中，司法审查并非要制约立法机构或行政机构，而且立法机构和行政机构需要配合与支持司法机构的审查行为：行政机构提出违宪审查的请求；一旦违宪审查的结果成立，立法机构也不会通过立法来否定这种审查结论。在防卫性民主的运行过程中，分立的三权之间所体现出来的是一种配合关系而非制约关系：为了对付系统外因素的“入侵”，它们需要团结一致。

二、前提：民主“防卫”的条件

（一）政治民主化的实现

防卫性民主是对民主的防卫，因此其前提之一必然是民主已经形成，如果民主尚未形成而仍处于专制状态下，则由于民主既无，何须防卫之有？民主化根据其所处领域的不同可以分为经济民主化与政治民主化，从两者的关系来看，在实行政治民主化的国家，其经济领域也必然实现了民主化，因为经济民主化实际是政治价值多元化在经济领域的体现，而这种经济民主化也是政治民主化的动力来源和价值支撑。但反过来却未必如此，在经济领域实行民主化的国家，其政治领域未必实现民主化，这是因为经济民主化必然体现为市场的自由竞争，而这种自由的市场竞争在非民主化的国家也是可以实现的，自由的市场竞争只是经济发展的一种手段，这种手段民主化国家可以采用，实践证明非民主化国家也可以采用。虽然在非民主化国家，其经济民主化由于受到政治非民主化的制约而表现为并不完全的民主化，但这种有缺限的经济民主化所直接影响的是公民基本权利的保障，这种缺限不会对政治的非民主化产生过大冲击。凡经济实现民主化而政治上非民主化的国家，在实行经济民主化之前，其政治专制的势力一般非常强大，这些国家实行经济领域的民主化并非这种专制权力行使的内在要求，因为经济领域的民主化程度越低，其实更有利于政治领域非民主化的稳固。这些国家在政治民主化未实现的情况下之所以放手让经济领域走向民主化，一方面是受到经济全球化的影响，经济民主化是迫于外界压力；另一方面是经济领域的非民主化对一国经济的发展会产生阻碍作用，如果不实行经济领域的民主化这些国家的统治可能难以为继。

对于专制体制而言，在政治领域实行专制而在经济领域实行民主化的另一个好处在于，在原来政治领域和经济领域均未实行民主化的情况下，国家权力需要双线作战：既要在政治领域实现掌控，又要在经济领域实现控制；而在经济领域实现民主化以后，由于专制国家一般都不去主动承担公民基本权利保障的这种“底线”责任，因此国家权力控制的对象在某种程度上由两个减少为一个，这实际上更有利于专制权力集中精力加强对政治领域的控制。这种现象与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的“经济决定论”是完全相反的，马克思的经济决定论只能解释政治民主化前提下的经济民主化，因为这种经济民主化可以“传导”到政治领域，从而使政治领域民主化程度不断加深；而在专制体制下，经济领域与政治领域是相对分离的，政治领域会极力排除经济领域民主化对其造成的影响，因而在这种情况下经济决定论是失灵的。在政治非民主化的国家实行经济民主化可能造成政治领域非民主化的加强，而不是减弱。

政治民主化并非空洞的政治口号，而是有着实质性的判断标准，这些标准主要包括：“大众主权、三权分立、责任内阁制、行政合法、司法独立、多党制原则，以及对所有政党的平等机会。”⑦政治民主化体现为一种政治包容，这种包容当然也包括容许反民主的言论和行为的存在。从价值观的层面来讲，民主无疑是一种政治价值观，具体而言，与专制相对应，民主是一种多元的价值观，这种多元的价值观当然也应当容许反民主的价值观的存在，这里存在的悖论是，既然民主作为一种价值观应当容许反民主的存在，那为什么民主还要进行“防卫”呢？这种防卫行为本身是不是反民主的？问题的关键在于，民主并不仅仅是一种价值观，民主还是一种国家权力的建构和分配模式，仅仅作为价值观的反民主主张无疑是可以为民主本身所容纳的，因此这种主张客观上有利于民主认识到自身的缺限和不足，从而使民主不断改进与加强；但这种反民主如果突破价值观层面而表现为一种政治行动，并且这种政治行动的强度已经危及到现有的民主建构的稳固性，则这种反民主的政治行为必然要为民主所禁止，因为一旦这种政治行为得逞，不仅民主建构会荡然无存，甚至作为一种价值观的民主也会被消灭殆尽。为了避免这种悲剧的发生，防卫性民主就是一种必须的选择。

（二）政治问题法律化

防卫性民主制度下民主的“防卫”是通过法律途径——由宪政法院判断是否违宪而非通过政治途径——由政府机构直接予以取缔来实现的，这种防卫模式的另一个前提就是政治问题法律化：将政治纷争纳入法律途径来化解而非运用政治手段来解决。现代国家与近代国家一个最显著的差别在于，基于权力合法性的考虑，没有哪一个专制的国家在形式上不标榜自己是民主国家，因此防卫性民主在真正民主的国家才是对民主的防卫，而在专制的国家这种防卫实质是对专制的防卫，只不过这种防卫仍然打着防卫性民主的旗号。从这一角度来看，政治是否民主化是判断一个国家究竟是在为民主防卫还是在为专制防卫的根本标准。政治问题法律化所要解决的，是这种民主的防卫通过哪一个途径来实施更符合政治民主的要求：是通过法律途径；还是通过政治途径？德国的防卫性民主理论告诉我们，民主的防卫应当通过法律途径来予以实施。

政治与法律的关系不是固定不变的，它们在专制体制与民主体制下有着不同的表现形式。在专制体制下，法律沦为政治的工具，它们之间的关系是法律服从于政治的需要而非政治服膺于法律；而在民主体制下，政治与法律的关系则分为两种情形：在常态政治下，政治运作需要遵循法律的规定，政治与法律的关系体现为权力与宪政的关系，政治是服膺于法律的；在非常态政治下（如紧急状态），法律对权利的保障可能会受到政治需要的限制，而法律对权力的制约也会随之减弱。此时虽然法律对政治的控制力有所下降，但政治仍然不能突破宪政所确定的底线，否则民主体制将不复存在。政治与法律关系的真实状态可以作为区分法治国家与非法治国家的根本标准。在法治国家，政治问题一般都通过法律途径来加以解决，如美国2000年大选纠纷，按传统的政治观点来看，这是一个标准的政治问题而非法律问题，如果是在尚未实行法治化或者法治化程度不高的国家，这种选举纠纷完全有可能演化为一场政治纷争，解决这一政治纷争的手段可能是政治手段而非法律手段；而由于美国是一个高度法治化的国家，因此这种典型的政治纠纷顺理成章的通过法律途径得到了解决。而在非法治国家，不仅政治问题不可能通过法律途径来加以解决，反而纯粹的法律问题会在政治上无限上纲而变成政治问题，如中国2005年围绕所谓“物权法违宪”所引发的纷争，是否违宪本来是一个纯粹的法律问题，可是由于中国未实现法治化或者法治化程度不够，纯粹的法律问题被强行卷入了政治纷争的漩涡，这种强制当然不利于真正的法律问题的解决。

防卫性民主所针对的是反民主的言论及行为，从传统的观点来看，民主与反民主之间的冲突和矛盾是一个标准的政治问题，政治问题是通过政治途径解决，还是通过法律途径解决，这是民主实施防卫时所必须作出的选择，德国的防卫性民主在制度设计上摒弃了政治途径，而采纳了法律途径。正如前文所述，政治问题是否法律化是由一国政治体制的法治化的有无和法治化的程度所决定的，而从政治问题解决的实效来看，相对于政治问题的非法律化而言，政治问题法律化具有多方面的优势。首先，政治手段是一种赤裸裸的力量对比的体现，这种手段遵循的是“强权即公理”，正是由于这个原因，政治手段极易引发暴力冲突；而法律手段则给对立的双方提供了一个说理的平台，这时双方之间的力量对比已经不再是决定胜负的因素，决定胜负的是政治主张的合法性及合宪性；其次，政治手段实现的是压制下的和平，这种和平是极不稳固的，它往往需要国家权力动用大量的资源去维持这种强力控制下的和平；而通过法律手段解决政治问题则可以实现平稳过渡，降低实现和平的成本，可以维持持久的安定；最后，政治手段具有不可预测性，而且每次政治问题解决的效果取决于当次的力量对比状况，力量对比悬殊则解决的效果“好”，否则极易出现反复，因而不可能提供稳定的预期；而法律途径则由于规范明确、程序公开、信息对称，因此可以提供确定的预期，这种预期可以增强法律规制结果的可接受性，从而提高问题解决的效率，保障问题解决的效果。

（三）自由民主基本秩序面临威胁

民主体制的有效运行取决于这种体制的内部协调性与外部稳定性，内部协调性是指多党之间自由竞争、三权分立稳健运作、政治自由获得保障；外部稳定性是指整个社会在价值多元的基础上形成民主共识、政治问题法律化以及政治国家与市民社会之间的良性互动等。一个国家的民主体制建立以后，其内部协调性的建立可以依靠民主本身的完善来逐步完成，而外部稳定性则取决于各个国家的政治传统、民主共识程度以及民主本身的防御力，因而民主的外部稳定性在不同的国家表现为不同的情形。在专制主义传统深重的国家，在民主的文化转型还未完成的情况下，如果仓促之中实现了民主转型，则这种民主的外部稳定性往往较差，民主体制面临着被专制颠覆的危险；而在那些民主文化发育充分、整个社会民主共识程度较高的国家，一旦建立民主体制以后，这种民主体制的外部稳定性一般可以得到有效的保障，民主面临的外部威胁也比前一种类型的国家要小得多。

德国和美国分别是民主体制发展的两类典型国家。从历史发展来看，德国是一个具有持久封建专制传统的国家，因此在这样一个尚未达成较高程度有关民主的文化共识的国家，民主体制的建立可谓是一波三折。德国在一战以后制定了魏玛宪法，这部宪法为德国的民主体制的建立提供了宪法依据，但由于这部宪法的起草者对德国专制主义传统的认识不足，对德国民主体制的发展前景过于乐观，因此这部宪法充满了“玫瑰色彩”，对德国民主体制的发展留下了隐患。一战的惨败使一向踌躇满足的德意志民族遭受了沉重的心理创伤，而希特勒所领导的纳粹党充满蛊惑的宣传最大限度地满足了一个自负民族战后疗伤的需要，这使纳粹党得以肆意利用魏玛宪法所“预留”的民主体制运行的漏洞，他们打着民主的旗号，运用民主的程序，最后成功地攫取国家政权，实现了他们反民主的目的。相对于德国民主发展的一波三折而言，美国的民主体制的建立可谓是水到渠成、一帆风顺。自美国反抗英国殖民统治的独立战争取得胜利以后，民主体制的建立已经成为社会的共识，建立民主共和国可谓是顺理成章，其后美国虽然也经历了南北战争和两次世界大战的内忧外患，但民主体制的稳定性始终未曾动摇过，这段成功的发展历史也使美国人对自己的民主体制充满自信。德国的历史发展使他们保持了对民主威胁的警惕，因此才有了德国宪政体制下的防卫性民主的制度设计；而美国的发展历程则增强了他们对保持民主稳定的自信，因此在美国的宪政体制中并无类似的制度设计。

防卫性民主中的“防卫”表明这是民主的一种被动防守行为而非主动进攻行为。与民主对立的是专制，民主制度一旦建立，就表明专制已经退出政治舞台，在这种情况下，民主已经没有了进攻的对象，所以此时的民主当然无须进攻，而只须专心于防守。在民主的基础尚不牢固、民主的内部协调性尚不完善、专制思潮时有抬头的国家，建立民主的防卫机制是完全有必要的。就是在那些民主运行比较通畅、民主共识程度较高的国家，也因为这些国家并不排除反民主价值观的存在，而这种反民主的价值观一旦不加限制而自由漫延就有可能导致反民主的行动，因此也应当对这种来自民主体制外部的威胁保持警惕。防卫性民主中的“防卫”实际包含两层含义：一是当民主外部的威胁尚未形成时，这种防卫处于一种潜在状态而并不表现为一种外部效果。二是当民主外部的威胁来临时，这种防卫必须选择一个恰当的时机，如果只是形式上的威胁而未发展成为实质性的威胁，民主是不能进行防卫的，因为这种防卫有可能是一种“假想防卫”；但是这种防卫也不能等到这种威胁马上就要变成现实危险时再去实施，因为此时实施防卫可能为时已晚，究竟应当在哪一个时间点上实施防卫，这需要根据个案的不同情况由司法机构能动地确定，而不可能有一个整齐划一的实施标准。

三、程序：民主如何“防卫”

（一）实施防卫的主体：联邦宪政法院

按照基本法的规定，只有联邦宪政法院才有权决定政党或者个人的行为是否构成违宪，而立法机关和行政机关则不享有这项权力。从形式上看，基本法的这种制度设计与“反多数人暴政”的制度设计具有相似性：反多数人暴政也是通过司法机关来予以实施的。这种形式上的重合性并不能遮蔽它们之间实质上的差异性：在反多数人暴政的模式下，司法机关所制约的主要是立法权，防止立法机关的“多数决”所通过的立法侵犯少数人的利益，与此同时，司法机关通过宣布立法违宪无效（或违宪而不予实施）来间接地制约行政机关，以防止体现多数人暴政的立法通过行政机关之手而得以执行；而在防卫性民主模式下，司法机关所要制约的既非立法机关，亦非行政机关，而是制约对民主体制造成危险的政党或者个人，由于这种行为是来自于民主体制之外而其目的是反对民主本身，因此在这一特殊时刻，作为民主体制组成分支的司法机关、立法机关以及行政机关，它们之间主要的不是相互制约，而是在分权基础上的相互合作，这种合作是为了共同对付来自民主体制外的某种危险。这种合作关系在德国宪政史上发生的“社会帝国党查禁案”和“德国共产党案”中可以得到体现：这两次查禁均由联邦内阁向联邦宪政法院提出取缔（解散）申请，然后由联邦宪政法院审查后宣布两个政党违宪，这两个政党随即被予以取缔或被宣布解散；立法机关在这一过程中保持着形式上的沉默——立法机关有权通过新的立法从实质上否定法院的判决，因此立法机关的这种必要沉默实际上是对司法机关判决的支持。这两个违宪政党查禁的经历表明，在民主本身受到威胁的情况下，分立的三权之间需要进行合作以共同应对来自民主外部的威胁。

然而存在的疑问是，既然三个权力分支都负有保卫民主体制的责任，为什么单单将这项权力赋予司法机关？这会不会造成司法机关临驾于立法机关和行政机关之上的结果？对于前一个问题而言，由于政党和个人的行为是否构成违宪本身是一个判断的问题，因此由擅长作出判断的司法机关来承担这一职能是最为合适的；与此同时，由司法机关来行使这一权力也是为了防止政府滥用权力的可能性，而这种权力滥用实质就是通过政治手段来解决政治问题，这与政治问题法律化的法治原则是相违背的。“鉴于第21（2）和第18条对政党与个人自由的潜在深远影响，为了杜绝政府滥用权力的可能性，《基本法》不允许联邦政府象禁止普通结社那样直接采取行动；内阁或议会只能提议宪政法院去查禁政党或取消自由。只有联邦宪政法院才能作出最终决定。”［8］与此同时，由联邦最高法院来承担防卫的责任也不会产生类似美国联邦最高法院“反多数难题”之类的疑虑，因为在反多数难题中，最高法院所要反对的并不是“多数决本身”，而是要防止这种议会以这种多数决的形式通过以实现“多数人暴政”为目的的立法；而在防卫性民主中，联邦最高法院所要反对的是反民主——反民主政治行为的目的是要否定多数决本身而实现专制，因此联邦最高法院的所实施的民主的防卫行为不仅不是在反多数，而恰恰是在维护民主的“多数决”，防止这种多数决被反民主的行为所颠覆。解决了第一个问题以后，后一个问题其实也就迎刃而解：比较而言，在分立的三权中，司法机构是“最不危险的分支”，因为“司法部门既无强制，又无意志而只有判断，而且为实施其判断也需要借助于行政部门的力量”，因此不可能出现司法机关临驾于立法机关和行政机关之上的情况；而在防卫性民主模式下，司法机关与立法机关及行政机关面临着一个共同的敌人——反民主的行为，在这一特定时刻，三个分支之间的合作大于制约，因此就更不可能出现司法机关凌驾于立法机关和行政机关之上的结果。

（二）实施防卫的对象：行动而非观念

民主既是一种理念，也是一种制度，而与民主对立的反民主也表现为两种形态：一种是观念；另一种是行动。由于民主是一种多元包容，因此无论是反民主的观念还是反民主的行动，在民主社会里都有可能出现。防卫性民主所要反对的，是反民主的行动，而非反民主的观念，因为观念属于思想自由的范畴，反民主的观念虽然与法治社会的主流观点不一致，但其仍然属于思想自由的一种表现形式，如果容许对这种反民主的观念加以禁止，则不能排除有召一日民主的观念也面临同样遭禁的命运，这样就会窒息思想自由的空间，这样的社会其实离专制已经不远了。而反民主的行动则不同，这种行动对于民主而言具有显而易见的破坏力，如果听任这种行动漫延和扩大，最终会危及民主体制本身，在这种威胁面前，适时采取措施禁止这类行动的漫延和扩大就成为一种必须的选择。

从魏玛宪法制定后希特勒利用民主制度的漏洞来获取政权而后实施反民主的行为来看，民主作为一种理念和制度其本身是存在结构性缺限的。“民主原则应允许具有任何倾向的政治势力，通过组党来表达自身；如要前后一致，这项原则也应该保护那些具有反民主倾向的政治势力。”［9］面对这种结构性缺限，民主的困难在于如何既要保持民主的多元包容，又要防止民主本身免遭颠覆，这对民主而言确实是一个难以回答的问题。民主的理念上的困惑可以在自由的理论上找到答案。对于自由而言，没有任何一个组织或者个人认为自己或者他人享有绝对的、不受限制的自由，由于组织或者个人在行使自由权时可能会损害到他人的自由权及其它权利，因此任何自由都是有边界的，这个边界也就是他人自由及权利延伸的范围，自由应当到此止步，如果再往前一步，自由就将受到禁止。民主的多元包容也是一种自由，民主对自由的意义在于民主为这些自由提供一个平台。民主基础上的自由所受到的限制包括两个方面，一个是这个平台上的每一种自由只能在其边界范围内享受“自由”，任何一种自由都不得超越边界而侵害其它的自由，这是自由对自由的限制；另一个是民主平台上的任何自由都不享有采取行动以摧毁民主这个平台的权利，因为如果民主平台被摧毁了，自由也就不复存在了，这是民主对自由的必要限制，这种限制不是要扼制自由，而是为了让这些自由更好的享受“自由”。

防卫性民主的防卫对象之所以是反民主的行动而非反民主的观念，是因为反民主的观念和反民主的行动对民主体制本身的影响力和冲击力是不一样的。反民主观念的外在表现为一种言论，而言论自由应当容许不同价值观的存在。按照英国思想家密尔关于言论自由的观点，任何人都不能自诩为垄断了全部真理，因此应当允许多元观点存在，哪怕这种观点在当时看来是错误的观点，因为一来这种观点在当时错误并不意味着永远错误，错误观点也有被人们所逐步接受而转变为正确观点的可能；二来错误的观点本身也包括着真理的颗粒，如果武断地将错误的观点予以否定，则就可能将真理的颗粒也给抛弃掉了；三是即使一个观点完全错误，正确的观点也可以从其与这种错误观点的对比中越发显示出其正确性，同时也有利于正确的观点在这种错误观点的不断挑战中获得进步［10］。而从言论的“自由竞争理论”来看，消除错误言论负面影响的方式不是去压制这种言论，而是应当鼓励更多的言论存在，因为更多的言论存在意味着言论可以自由交锋，错误的言论终将会被正确的言论所击退，这样就可以既保障言论自由，又可以消除错误言论的不利影响，也即是“用言论自由的方法消除言论自由的弊端”。

而反民主的行动则不同。反民主的观念一旦变成行动，其破坏力就会成倍地增长，如果对这种行为不加以及时制止，民主建设的成果极有可能毁于一旦。反民主的行动之所以有如此大的破坏力，是因为反民主行动的根本目的是为了攫取国家权力，而一旦国家权力转移到反民主的势力手中，民主也就寿终正寝了。反民主的行动既可以表现为赤裸裸的暴力，也有可能是某种以恐吓和暴力为威胁的和平行为。前者在民主体制遭到短时间颠覆的国家里屡见不鲜，而希特勒在德国的“和平”上台则为后者作了一个精典的注解。防卫性民主所指向的对象主要是政党的反民主的行动而非一般社团或个人的反民主行为。由于一般社团并不是以取得国家权力作为行动目标，因此即使这些团体在特定的时间和地点作出某种反民主的行为，这种行为的影响力也是有限的，是现存民主体制完全能够容纳和容忍的；而个人的反民主行为的影响力就更小了，防卫性民主当然就更不应当针对这种个人的“象征性言论”。出于对希特勒式极端个人行为的恐惧，德国基本法也专门制定了一个针对个人适用防卫性民主的条款，但这一条款实际并未适用过。“或许出于对个体极端分子的宽容，联邦政府至今尚未行使过第18条权力。”［11］在强大的民主体制面前，个人的反民主的影响力是微不足道的，因此防卫性民主对个人的宽容是有着完全的保障的。另外希特勒的“成功”也并非是他个人反民主行为的成功，他的得逞还是依赖了一个反民主的政党——纳粹党才得以实现的，因此只要防卫性民主抓住了政党这个重点，个人的反民主行为是不足为虑的。

（三）实施防卫的标准：自由民主基本秩序

按照基本法的文本规定，判断政党的行动是否违宪有两个标准：一个是政党行动以破坏或废弃自由民主基本秩序；另一个是政党行动危及联邦德国之生存。对于后一个标准而言，政党所从事的危及德国之生存的行为实际是一种分裂国家的行为或者叛国行为，这种行为是一种刑事犯罪行为，因而事实上运用刑法就可以有效打击这类行为，而无须运用违宪审查的手段；而且刑法打击的力度比违宪审查的力度更大，因此这一防卫标准在实践中并未采用过，在德国历史上发生的两次防卫行为中，所使用的都是第一个标准——自由民主基本秩序标准。

在“社会帝国党查禁案”中，德国联邦最高法院阐明了“自由民主基本秩序”的主要内容：“自由民主的基本秩序，可被定义为一种秩序：它排斥任何形式的专制和任意性，并代表了法治之下的政府体制；通过现在多数所表达的意愿，这项政府体制基于人民自决、自由和平等。”［12］从最高法院所给出的定义中可以看出，自由民主基本秩序的核心要素有两个：一个是自由和民主；另一个是在自由和民主基础上所形成的社会政治秩序。自由和民主是相傍相生的，无自由既无民主，反之亦然。在防卫性民主政府框架下，反民主的运动与反自由的行动是两位一体的，如果民主被颠覆，自由也就烟消云散了。“在一个开放的社会中，民主的敌人总是擅于利用自由权的保护伞，有恃无恐地公然进行反民主的活动，故而自由民主之基本秩序需要被保护，否则其不可侵犯性只是空言。”［13］在自由和民主基础上形成的社会政治基本秩序最基本特征是“政治多元化”：三权分立、司法独立以及多党竞争，这种社会政治基本秩序既是自由民主发展的结果，同时它反过来也为自由民主提供保障，如果这个基本秩序遭到破坏，自由民主本身也就不存在了。“凡政治行动的目的与宪政的核心价值——自由民主之基本秩序抵触者，为违宪；同样的，藉修宪而变更自由民主之基本秩序者，亦是违宪。”［14］

在民主体制下，政党对于自由民主基本秩序的形成和维持至关重要，而与之紧密相关的另外一个问题是，政党也是最有可能对这种基本秩序造成破坏的力量。防卫性民主的制度设计，就是要在两者之间找到一个可靠的平衡点，使政党既可以在自由民主基本秩序下正常活动，又可以有效防止政党可能对其造成的危害。在自由民主基本秩序下，政党享有极大的活动自由，正如德国联邦最高法院在“极左党派案”中所指出的：“根据机会平等原则，广播电视台不可相信某些政党微不足道或甚至有害，即拒绝为它们在选举的参与过程中提供播音时间”、“除非具备特别相关的理由，机会平等原则禁止公共权力对政党去实行任何区别对待”，民主体制之所以允许政党有如此宽泛的自由，就是为了让政党去充分发挥其在自由民主基本秩序建构中的积极作用，因一旦政党滥用这种自由去谋求反民主的目的，而这种自由也就不存在了。“如果出于目标或追随的行为，政党寻求去削弱或废除自由民主的基本秩序或危及联邦德国之存在，那么政党就是违宪的。”违宪政党既已丧失合法性，其遭到取缔或解散的命运也就是必然的。

如何判断政党“试图”去破坏或废弃自由民主的基本秩序？这是一个事实判断的问题，但其所要证明的对象却是主观的：“试图”是主观上的一种积极追求。从司法证明的角度来看，证明行为的主观意图比证明行为的客观事实难度要大得多，因为主观意图是内在的而非外在的，这种主观意图的证明往往受到客观证明材料不足的限制，因此必须要通过多角度、多层次、大范围的事实材料才可达到这一证明目的。这种证明与刑法理论中的禁止“主观归罪”不同，主观归罪理论禁止刑法去追究单独“犯意”的刑事责任，而在防卫性民主制度下，政党违宪的“犯意”恰恰是判断其是否违宪的核心标准。这是因为如果等到政党的这种“犯意”变成实际的行动后再去追究政党的违宪责任，则有可能为时已晚——民主体制已经被颠覆或者正处于颠覆的过程之中，这时候既存的民主体制已经没有能力去阻止这种反民主的行动了，因此只要政党反民主的“犯意”成立，联邦最高法院即可宣布政党违宪，而无须等到这种“犯意”变成大规模的实际行动才去慌忙应对。

由于防卫性民主在某种意义上实行“主观归罪”，因此政党违宪必须遵循十分严格的证明标准。这个证明标准主要包括两个方面，一是政党的“纲领”——政党以推翻和抗衡自由民主基本秩序为目标，其“意志”必须十分明确，意志越坚定，则说明这种决心越强烈；二是政党的“行动”，这种行动不是已经采取了大规模的旨在推翻现有秩序的行动，而是从政党平常的一惯行为中可以合理推测政党将会采取这样的行动。“要取缔政党，政府无须证明政党的非法活动或消灭宪政秩序的具体行动；但仅有推翻政府的口头宣传，并不足以查禁政党。涉嫌政党的计划和目标，可以从其政治纲领、官方口号、领袖发言以及教育材料中获得推测。”［15］这两个方面的证明内容必须同时成立，缺一不可，否则不构成政党违宪。

［2］萧国忠：《德国民主化的经验：制度性与非制度性因素之分析》，台湾《问题与研究》2007年第1期.

［3］萧国忠：《防御性民主与德国民主的正常化：从不宽容激进势力到与之共存》，台湾《社会科学论丛》2010年第2期.

［4］同上注。

［5］张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2005年版，第274页.

［6］同前注②，萧国忠文.

［7］同前注④，张千帆书，第289页.

［8］同前注④，张千帆书，第289－290页.

［9］张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第416页.

［10］参见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第493－495页.

［11］同前注④，张千帆书，第290页.

［12］同前注②，张千帆书，第289页.

［13］同前注②，萧国忠文.