打击家庭暴力犯罪的实践难题与对策——兼论《依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的再完善

陆明明

（上海市浦东新区人民检察院，上海201399）

家庭是“无情世界中的避难所”，但家庭暴力却又成为全球性的难题，困扰许多家庭。随着社会的发展，家庭暴力犯罪的话题也逐渐被社会所重视，浙江温岭幼师虐童案、南京养母虐童案等，在网络上瞬间发酵。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合公布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，完善了现行刑事法律对家庭暴力犯罪的规制，但也存在一些需要完善之处。家庭暴力犯罪具有的家庭性、隐蔽性、复杂性等特点，给打击此类犯罪带来一些实践难题。本文将对此提出个人建议和对策。

一、家庭暴力犯罪的界定

（一）对家庭暴力的理解

家庭暴力是一种客观存在，从空间上来看，在全世界范围内普遍存在；从时间上来看，自从有了人类社会后就持续存在。世界各国由于历史、文化、观念等差异，对家庭暴力的界定也有所不同。长期以来，我国在立法层面对此只有原则规定，即“禁止家庭暴力”等表述，直至2001年12月24日，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》中才首次阐明了“家庭暴力”的法律内涵。它主要从以下两个方面来规定：

第一，从主体来看，我国家庭暴力主要是指发生在家庭成员之间的暴力。这里需要指出的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日联合公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，将家庭暴力的主体范围扩展至具有监护、抚养、寄养、同居等关系的共同生活人之间。

第二，从客观方面来看，我国家庭暴力的手段主要是指以殴打、捆绑、残害、限制人身自由等方式，针对身体、精神等造成一定的伤害后果的行为。

（二）家庭暴力行为与社会暴力行为的区别

家庭暴力与发生在社会上的暴力具有显著的区别，具体表现为：

第一，从双方关系来看，实施家庭暴力的行为人与被害人之间往往具有特定的家庭关系，如婚姻关系、血缘关系、收养关系等，彼此非常熟悉。而社会上的暴力行为更多发生在同事之间、朋友之间，甚至是陌生人之间。

第二，从行为起因来看，家庭暴力行为的发生起因更加复杂。家庭关系的复杂性决定了产生家庭暴力行为的原因比一般社会暴力行为的产生原因要复杂。比如，有些家庭暴力行为的发生是因为妻子有过错，有的是因为丈夫有外遇，有的甚至是因为丈夫一时的心情不好，等等。从“情”的起因上看，家庭暴力行为多于社会上的暴力行为；从“财”的起因上看，社会上的暴力行为多于家庭暴力行为。

第三，从公开性来看，家庭暴力行为的隐蔽性更强，而社会上的暴力行为往往是公开进行的。家庭暴力的发生地点往往是个人的私密空间，外人很少目睹，甚至不清楚个中缘由，因为实施家暴行为的原因特殊，施暴者和受害者往往认为涉及个人隐私，加上受“家丑不可外扬”的观念影响，羞于对外公开。社会上的暴力行为具有一定的偶然性、临时性，有些在公共场合一时兴起便实施暴力，公开性更强。

第四，从持续时间来看，家庭暴力行为具有持久性，社会上的暴力行为往往具有短暂性。每起家庭暴力的具体模式不一样，导火索也可能不同，但是它们均有一个相似的过程，即矛盾的引发、控制、施暴、和好、再引发、再施暴的反复循环过程。社会上的暴力行为一般不具有反复性，随着事情的解决和时间的流逝，矛盾会逐渐化解。

（三）家庭暴力与家庭暴力犯罪的关系

我国现行刑法中没有出现“家庭暴力”的用语，司法实践中对于家庭暴力犯罪的理解也有不同观点。但可以明确的是，并非所有家庭暴力都可以认定为家庭暴力犯罪，只有具备严重社会危害性、刑事违法性和构成要件该当性的家庭暴力行为才属于家庭暴力犯罪。此外，我国刑法虽然没有专门的家庭暴力罪名，但是家庭暴力犯罪却散见于其他罪名之中，如：暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，遗弃罪，故意伤害罪，故意杀人罪，强制猥亵，侮辱妇女罪等等，保护的法益涵盖了生命权、健康权、自由权和身体权等多种权益。

需要指出的是，关于家庭暴力，在犯罪构成方面存在两个争论焦点。第一，围绕家庭暴力犯罪的客体是什么，理论界和实务界均存在不同观点。一种观点认为是公民的人身权、健康权等，理由是遗弃罪、虐待罪等常见家庭暴力犯罪已从1979年《刑法》中的“妨害家庭罪”一章中被调整归入到1997年《刑法》中的“侵害公民人身权利、民主权利罪”一章中；另一种观点认为是家庭伦常秩序，理由是家庭暴力犯罪的主体依然是家庭成员。而笔者却认为，家庭暴力犯罪侵犯的客体应当是双重客体，即生命、身体健康等个体安全和家庭伦常秩序。理由是，罪名所在的章节不是判断犯罪客体的唯一依据，如抢劫罪，虽然被归入财产犯罪，但通说认为抢劫罪的客体也包括了人身权益。以遗弃罪为例，其本身兼具保护个体安全和家庭伦理的维持。故家庭暴力犯罪的客体应是双重客体。第二，关于家庭暴力犯罪的犯罪对象范围，一种观点认为包括身体、精神和性三个方面，依据是国际公约，如1993年联合国大会正式通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》；另一种观点认为包括身体、精神和财产三个方面，依据是韩国国会于1997年通过的《惩治家庭暴力专项法案》，该法案把家庭暴力界定为“是发生在家庭成员之间的，造成肉体、精神或财产上的损害的行为……”［1］。而笔者认为，无论身体、精神，还是性、财产，均应纳入家庭暴力犯罪的犯罪对象范围，这样既符合国际共识又有利于制止家庭暴力犯罪，而且还不违背我国现行法律，因为根据《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》，家庭暴力的犯罪对象没有排除身体和精神之外的其他对象，而是采用立法技术，表述为“等”字。

二、司法实务遇到的难题

（一）立案难

虽然两高、公安部和司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第5条明确要求，针对家庭暴力犯罪要“积极报案、控告和举报”，但实践中执行起来会遇到很大困难。具体体现如下。

1.维权意识欠缺

我国封建文化具有两千多年的历史。以血缘家族为纽带的宗法社会，按照儒家伦理标准，形成了男尊女卑和长幼不等的传统社会秩序。自古以来受“家丑不可外扬”的影响，遭受家庭暴力后，受害方往往为了维护仅有的尊严不愿声张而选择隐忍，尤其在中国的农村以及边远地区，类似“夫妻没有隔夜仇”“床头吵架床尾和”的封建传统思想依然根深蒂固，受害方更多选择大事化小、小事化了，缺乏通过法律途径维权的意识，尤其对于精神暴力的概念和危害性认识不足。尽管随着社会的发展，男女平等、保护妇女儿童权益等工作日益得到重视，但诸如“娶来的老婆买来的马，任我骑来任我打”等错误观念依然具有存在的空间。

2.公权力的过分消极

从公权力角度来说，社会上一直存在“清官难断家务事”的惯性思维。许多执法人员对家庭暴力的本质和危害性认识不到位，认为家庭私人领域的纠纷不便介入，主要靠“家里人”自己去解决，缺乏主动启动法律追责程序的意识。这在客观上不仅造成受害者求助无门，而且还加剧了家庭暴力现象的蔓延和升级。

3.法律规范的限制

根据我国刑法和刑事诉讼法，家庭暴力犯罪涉及的许多罪名如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，都属于告诉才处理的案件，大多需要当事人主动提出追责的诉求，然后公权力才能介入，否则便不告不理。基于目前的法律规定，许多家庭暴力犯罪案件由于属于亲告罪而无法进入司法程序。正如有学者所指出的，“由于公权力的不适当的退出而导致追诉途径过于狭窄”［2］。

（二）取证难

受家庭暴力犯罪地点、时间等因素的影响，犯罪行为本身具有相当的隐蔽性，收集相关证据具有相当大的困难。具体表现如下。

1.原始证据少

在很多家庭暴力犯罪中，受害方基于多种原因的权衡，或是对施暴者仍存有感情，或是碍于面子，面对家暴时选择沉默，没有立即报警或者去医院或相关机构进行伤情鉴定，进而丧失了收集、固定证据的最佳时机，结果导致很多家庭暴力犯罪案件存在证据先天不足的缺陷。从司法机关的角度来看，很多办案人员错误地认为家庭暴力案件都是小案件，不愿意花费精力、人力、物力来认真办理，在同样投入司法成本的情况下，他们宁可去办理其他重大案件，并借口这是家务事而消极应付。

2.自愿作证的证人少

调查表明，家庭暴力犯罪往往发生在自己的住处，很难被外人听见、看见，即便亲戚、邻居听到一些风声，往往由于不是现场的直接目击者，他们对当时的具体情形也无法详细描述，尤其面对涉及当事人是否存在过错、是否属于正当防卫等争议问题时，他们无法提供有力的证据。此外，即便亲属在场，他们往往也很难抉择站在当事人中的哪一边，毕竟双方当事人都是自家人，很多人会回避尴尬的局面。我国新刑事诉讼法虽然规定了强制证人出庭作证制度，但上述情形并非属于强制出庭作证的情形。对于邻居而言，即便当时在场，但是若要追究某一方当事人刑事责任，为了摆脱干涉他人家庭事务的嫌疑，他们往往也会选择沉默，不愿作证。

3.全案证据数量少

家庭暴力犯罪由于主体身份的特殊性和犯罪地点的隐蔽性，往往伴随产生的证据数量也较少。一般来看，现场的目击证人较少，甚至没有目击者。此外，由于家庭暴力往往发生在家中，也没有监控录像等视频资料来佐证。相对于身体伤害的家庭暴力行为，精神伤害类的家庭暴力犯罪更难取证。因此，该类犯罪本身的证据数量较少，给侦查取证工作带来很大难度。

（三）认定难

司法机关认定犯罪，要在证据和规范之间不断对照，进而判断犯罪是否成立。当面临家庭暴力犯罪案件时，司法机关在认定事实和适用法律方面也会捉襟见肘。具体表现如下。

1.举证责任不合理

“谁主张、谁举证”的原则不仅适用于民事诉讼，而且也适用于刑事诉讼，区别在于举证的主体由个人转为国家。在刑事诉讼过程中，代表国家追究犯罪的是公诉机关，因此承担举证责任的也是公诉机关。正如前文分析，家庭暴力犯罪案件中多数证据先天不足，公诉机关即便要指控犯罪的成立，也很难提供确实、充分的证据。在“无罪推定”的原则指引下，被告人没有自证其罪的义务，没有确实、充分的证据指控被告人构成犯罪，应当推定被告人无罪。因此，在我国现有证明责任体系下，相当部分的家暴实施者无法受到应有的惩罚。

2.入罪要件难以把握

以遗弃罪、虐待罪为例，刑法分则对这些罪名的入罪条件规定了需达到“情节恶劣”的程度，但何为“情节恶劣”，我国立法层面长期以来没有正面作出规定，直到2015年在两高、公安部和司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中才罗列了具体情形。相对于我国大陆刑法的上述规定，世界上其他一些国家和地区的刑法对遗弃罪等常见家庭暴力犯罪的入罪标准要件都没有“情节恶劣”的规定。实践中的具体情况，往往也会超出上述《意见》中罗列的具体情形，那么未罗列的其他情形是否一律排除入罪，也必将继续困扰司法实践。此外，关于“情节恶劣”这一规定的合理性也有许多分歧意见。比如，有观点认为，“情节恶劣”只是一种提示性规定，因为刑法总则规定，只有情节显著轻微危害不大的，才不认为是犯罪，总则对分则的指导意义是毋庸置疑的；也有观点认为，“情节恶劣”具有定罪功能且应归入构成要件要素，作为独立的罪量要素［3］。

3.“加重情节”的规定需要反思

根据我国现行刑法，家庭暴力犯罪中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，针对造成被害人重伤、死亡的后果，规定了加重处罚情节，即处2年以上7年以下有期徒刑，相比侵犯人身权利的其他罪名中规定的造成被害人重伤、死亡后果的一般都处以重刑，甚至死刑，这一规定显然较轻。这暴露出该类犯罪处罚上的轻刑化倾向，与“罪刑相适应”的基本原则明显背离。如果说上述罪名的设立是为了防止、打击家庭暴力犯罪，保护弱者，那么其加重情节的设立幅度则违背立法初衷，有纵容家庭暴力犯罪之嫌。

4.精神虐待类家庭暴力犯罪惩治无据

必须看到，一部分行为人为了钻法律空子，在实施家庭暴力时会选择隐蔽性更高的精神伤害方式，避免留下身体伤害的客观证据，而受害人也往往认为“家庭暴力”“仅仅是肉体上的伤害”，对精神虐待等伤害的本质特征认识不足，比如“限制妻子女儿与同事的交往”，很多人不看作是家庭暴力行为［4］。精神暴力，是指对家庭成员进行语言上的侮辱、恐吓和情感上的忽视等行为［5］。主要包括：扬言以武力侵害对方身体；以损害对方财物、伤害对方心爱的动植物、打骂孩子等相威胁，造成对方精神恐惧；恶意诽谤、讽刺、侮辱人格，引起对方情绪难受；等等。

从追究刑事责任的法律依据看，身体伤害目前可以根据《人体损失程度鉴定标准》区分为轻微伤、轻伤或重伤，而精神虐待类暴力行为的伤害则缺少权威、统一的损伤鉴定标准，无法对伤害程度进行客观的认定，进而会造成执法的不确定性和随意性。

三、解决实践困境的建议和对策

（一）强化法治思维

我国传统的封建宗法文化源远流长，父权、夫权思想在一定范围内仍然根深蒂固，当事人法制观念的淡薄和社会对家暴行为的漠视，也影响了对家庭暴力犯罪案件及时有效的惩治。丈夫认为殴打妻子是私事，不算犯法，家里的长辈对晚辈的家暴行为不予管教，社会上的部分群体对家暴行为习以为常、熟视无睹。通过加强普法宣传，重视和加强各类相关法律法规的培训，可以一方面让社会公众普遍认识到家庭暴力的危害性和刑事违法性，“家务事”不是免责的理由，转变逆来顺受的传统观念，另一方面让执法人员摒弃“清官难断家务事”的错误执法思维，依法惩治暴行。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”［6］。应当鼓励受害方及时报警，或向当地村民委员会、居民委员会和所在单位反映，寻求救济；执法机关应当及时介入，第一时间制止家暴罪行，及时受理案件并保存证据，尤其是书证，形成全社会齐抓共管的良好氛围。

（二）增设专有罪名——家庭暴力罪

我国对家庭暴力犯罪打击不力的重要原因在于，现行的刑事法律针对该类犯罪的规定较为分散，不利于发挥刑法的一般预防和特殊预防功能。我国该领域的刑事立法研究起步较晚。相比而言，大多数西方国家在刑法中都专门设立了家庭暴力罪。借鉴国外相关立法经验，建议在刑法分则中增设“家庭暴力罪”，并设立独立章节，类似于危害国防利益罪、贪污贿赂罪、危害公共安全罪等规定。鉴于该罪名作为一个类罪，而非具体的个罪，故可以将现有的常见的几类家庭暴力犯罪的罪名进行归拢，均纳入到“家庭暴力罪”的章节之内。通过增设家庭暴力罪的新章节，不仅统一了立法标准，规范犯罪构成，而且对于全社会能起到明确的法律指引作用，即让全社会都明白严重的家庭暴力行为是犯罪，应当给予刑事处罚，以便充分发挥刑法的震慑和预防作用。

（三）完善个罪的处罚要件

首先，增加遗弃罪的结果加重情节的法定刑。根据刑法理论，法定刑配置的根据是“既与犯罪的社会危害性大体相当，又恰当考虑行为人的主观恶性和人身危险性，准确把握由罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度”［7］。反观我国刑法规定的遗弃罪，无论造成什么样的后果，只有一档法定刑，而在德日刑法规定中，对遗弃罪均规定了结果加重情节，体现出重罪重罚、轻罪轻罚，既保证了刑罚的个别性，又体现出了刑罚的公正性。

其次，提高暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定刑幅度。该两罪名中，造成被害人重伤、死亡的，法定刑为“二年以上七年以下有期徒刑”，与同样后果的故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度均不协调，偏离罪刑相适应的基本原则。基于宽严相济的刑事政策，应当将加重刑罚的幅度修改为“三年以上十年以下有期徒刑”，体现出对家庭暴力犯罪的从严打击力度。

再次，对“情节恶劣”的具体界定，以刑法分则条文的罗列为主、以地方的补充规定为辅。《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》罗列了一部分可以认定为“情节恶劣”的具体情形，且具有一定合理性，故应当以公布刑法修正案为契机将该内容写入刑法分则的具体条文中，提升其法律效力的层级。此外，随着社会生活的不断发展，犯罪手段的不断翻新，刑法中未罗列的情形，各地也应当视情况和危害性及时制定地方适用意见，统一标准，配合刑法，共同实现对犯罪的不枉不纵。

最后，统一家庭精神暴力犯罪的惩治标准。我国刑法对精神施暴的家庭暴力犯罪的惩治几乎是空白，其中原因是缺少相应的鉴定标准。目前的《精神疾病司法鉴定暂行规定》主要是为对犯罪嫌疑人、被告人是否患有精神疾病进行鉴定作出的规定，笔者建议对被害人同样可以参照适用，同时还要加快制定统一的遭受精神暴力后果的鉴定法律规范。此外，应当把行为人实施精神暴力伤害的时间、次数等作为判断是否追究刑事责任的基础。

（四）建立积极取证和举证责任倒置的配套制度

取证难、证明难，是打击家庭暴力犯罪的重大障碍。为解决该问题，可从以下方面入手。

第一，重视书证的积累。书证的证明力较高，相关单位应当妥善保存报案记录、就诊记录。受害人可以养成记日记的习惯，将遭受家庭暴力的经过如实记载，也可以采用录音、录像等方式秘密记录。公安机关接到报警后，要及时调取证据。

第二，努力收集言词证据。言词证据除了当事人双方的笔录外，更多的是证人证言。被害人要及时告知周围人遭受家庭暴力的事实，以便形成传来证据。此外，应鼓励周边人克服难为情的心理负担，大胆作证，最好能够出庭作证。

第三，明确规定家庭暴力犯罪案件的举证责任倒置制度。举证责任倒置在我国刑法中有类似做法，如巨额财产来源不明罪。“制约举证责任倒置的因素有二，即举证的难易和是否有利于实现实体法的宗旨”［8］。家暴案件中的受害人往往属于弱势一方，若要提出确实、充分的证据来证明犯罪嫌疑人实施家暴，的确很难。建议在指控方与行为人之间重新划分举证责任，指控方仅对部分事实承担举证责任，其余事实，甚至是行为人没有实施家暴行为的，均由行为人来承担举证责任，并在修改刑事诉讼法时，明确规定家庭暴力犯罪案件实施举证责任倒置制度。

（五）改“自诉”为“公诉”

自诉和公诉是我国针对犯罪规定的两种起诉方式。常见的家庭暴力犯罪案件多数属于“告诉才处理”的自诉案件。一般而言，自诉案件往往都是轻微的刑事案件，但随着社会的变化，在互联网时代的大背景下，家庭暴力犯罪由于危害性逐渐加大，严重影响了社会的和谐和稳定，已经不适合归类为轻微刑事案件的范畴。因此，针对常见的家庭暴力犯罪的具体罪名，如虐待罪、遗弃罪等，建议删除在刑法分则中的“告诉才处理”的条款，一律纳入公诉案件的范围，从而更有利于打击家庭暴力犯罪，保护被害人的合法权益。

［1］刘晓善.家庭暴力犯罪立法模式研究［J］.贵州社会科学，2008，（4）.

［2］于志刚.刑法总则的扩张解释［M］.北京：中国法制出版社，2009：350.

［3］陈兴良.规范刑法学（上）［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：199.

［4］陈明侠，等.家庭暴力防治法基础构建研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2005：187.

［5］郭爱妹.家庭暴力问题的最新研究成果——家庭暴力［M］.北京：中国工人出版社，2000：8.

［6］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：56.

［7］高铭暄.新编中国刑法学（上）［M］.北京：中国人民大学出版社，1998：25.

［8］李浩.民事举证责任研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1993：159.