涉罪未成年人非羁押性强制措施风险评估与控制

张桂霞

（河南警察学院法律系，河南 郑州 450046）

涉罪未成年人非羁押性强制措施风险评估与控制

张桂霞

（河南警察学院法律系，河南 郑州 450046）

要做到既保障不妨碍涉罪未成年人诉讼的顺利进行，又通过少羁押实现对未成年人的特殊保护，其核心在于提高非羁押性强制措施对于涉罪未成年人的适用效能。为了准确把握对涉罪未成年人适用非羁押性强制措施的尺度，应当运用科学的评估方法，综合分析预测可能出现的诉讼风险，并针对不同的诉讼风险采取相应的防范控制措施。

未成年人；非羁押性强制措施；涉罪未成年人

未成年人犯罪是国际社会普遍关注的问题。随着未成年人犯罪数量的不断增长，公众安全危机感的持续上升，主张“强硬化”的刑事政策一度成为许多国家对待未成年人犯罪的主导思路。但是，未成年人毕竟有着不同于成年人的生理和心理特征，单靠严厉的刑事惩罚很难从根本上对其进行改造和重塑，传统的报应刑主义的处遇方式在对待未成年人犯罪问题上越来越无法发挥其应有效能。国际社会普遍意识到，未成年人刑事司法的目的不应当是惩罚和报应，而应当是教育和矫治，相对宽容的以教育感化为目的的保护式处遇更有利于对未成年人的教育和挽救。我国司法机关对未成年人犯罪一直秉承着“教育为主、惩罚为辅”的精神和注重教育、矫正的保护性司法理念。这一精神和理念的实现要求做到：使未成年人处于一个最适于纠正其行为的环境，能继续得到教育，并被给予心理治疗和行为矫正［1］。对涉罪未成年人适用非羁押性强制措施，恰好体现了这一保护性司法理念，可以使涉罪未成年人不会因被羁押而脱离原有的家庭生活和学校学习，处于相对宽松健康的社会大环境中，通过接受来自办案机关和社会组织的各种行为和心理上的矫正和帮教，逐步实现其自我改造、重新回归社会的目的。

一、涉罪未成年人非羁押性强制措施风险评估与控制的研究背景

国际社会一直强调涉罪未成年人享有不在羁押状态中等待审判的权利，主张尽量适用非监禁化的措施替代审前羁押。《北京规则》提醒应重视在审前拘留期间“犯罪污染”对少年的危害性，强调“如有可能，应采取其他替代办法，诸如密切监视、加强看管或安置在一个家庭或一个教育机关等环境内”。

在我国，对涉罪未成年人少捕慎诉一直是办理未成年人犯罪案件的基本原则。2010年《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》明确提出：“对未成年人应优先考虑适用非羁押性强制措施，加强有效监管；羁押性强

制措施应依法慎用，比照成年人严格适用条件。”2012年《刑事诉讼法》将未成年人刑事诉讼程序单列一章，并强调“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”。但是现有的法律法规在强制措施方面并没有赋予未成年人享有区别于成年人的特别权利，对涉罪未成年人社会危险性要件亦缺乏专业科学的判断标准，于是在决定是否予以释放或是羁押的过程中，决定主体多出于保守的诉讼保障的考虑而选择审前羁押［2］。另外，尽管有时会考虑适用非羁押性强制措施，但是鉴于对非羁押的未成年人缺乏动态的跟进措施和切实可行的监管方案，对可能出现的逃脱等妨碍诉讼顺利进行的风险以及再犯罪的社会危险缺乏有效控制的现实，多数还是最终选择了羁押处理。这些情况的存在都是造成对涉罪未成年人审前羁押率居高不下的原因。

为了改善涉罪未成年人高羁押率的现状，2013年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》要求：“对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，应当不批准逮捕。”一些地方的公、安司法机关也纷纷出台具体实施方案，如2013年青岛市中级人民法院与市人民检察院、市公安局联合制定了《关于在未成年人刑事案件中严格限制适用拘留、逮捕措施的实施意见》，2013年河南省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合出台了《非羁押诉讼规定》。这些地方性立法在探索涉罪未成年人适用强制措施方面，尝试建构“以非羁押性强制措施为原则，以有条件的羁押措施为例外”的处遇制度，取得了良好的法律效果和社会效果①当然，为了保证非羁押性措施的法律效果，在对涉罪未成年人落实“以非羁押措施为原则”的过程中，各地立法也都附加了一些条件。如青岛《关于在未成年人刑事案件中严格限制适用拘留、逮捕措施的实施意见》规定，对于所犯罪行法定刑在三年有期徒刑以下刑罚并认罪悔罪，犯罪基本事实清楚、证据充分的，一般不采取拘留与逮捕措施。河南省的《非羁押诉讼规定》要求，对于罪行较轻依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚并认罪悔罪，所犯罪行经查证属实，社会危险较小，且具备一定监管、帮教条件的，应当在不予羁押的情况下进行诉讼。。这一探索显然与我国司法实践中一贯适用的“羁押是常态，取保是例外”的做法是有区别的，但与刑事诉讼法所要求的对未成年犯罪人严格限制适用逮捕措施的精神却是相契合的。然而，这些尝试与探索是不彻底的。在对涉罪未成年人适用非羁押性强制措施方面，立法者仍然有着太多的考虑，比如监管帮教条件、社会危险性、悔罪表现，等等。

如何在控制犯罪和保障人权之间找到一个最合理的支点？在当前未成年人犯罪日趋向团伙化、暴力化演进的背景下，过多地强调对未成年人的人权保护，没有选择余地地适用非羁押性措施，其结果可能会使未成年人犯罪变本加厉；而过于强调控制犯罪的法律效果，大量适用羁押措施，又会影响到未成年人的改造复归。因此，办案机关在考量减少审前羁押的必要性的同时，还应当注意到扩大非羁押性措施带来的潜在风险。如何科学地评估这些风险，采用什么样的标准，能否控制和化解潜在风险，是降低审前羁押的核心问题，更是办案机关正确适用非羁押性强制措施的前提和基础。

二、涉罪未成年人非羁押性强制措施的风险评估

早在2003年，上海市检察机关就率先开始对未成年人实施非羁押性强制措施风险评估机制开展相关理论研究，并在实践中取得了明显成效。所谓非羁押性强制措施风险评估，是指公安机关、人民检察院和人民法院在办理未成年人犯罪案件过程中，通过社会调查等多种方式，对涉罪未成年人重新犯罪或实施逃跑、威胁证人等可能出现的风险进行综合量化评估，从而决定是否选择适用非羁押性强制措施。其价值主要体现在三个方面：一是为公安机关、人民检察院和人民法院是否决定适用非羁押性强制措施、是否批准或决定逮捕提供判断依据；二是为刑事案件的处断提供参考依据，比如在起诉阶段帮助检察机关决定是否进行司法分流，在审判阶段帮助法官决定是否适用缓刑等；三是有助于办案机关有针对性地开展教育矫治。

（一）风险评估的启动

从当前各地的试点情况来看，风险评估的启动时间主要是在检察院审查批捕环节和审查起诉环节。但是，公安机关、人民检察院、人民法院在相应诉讼环节都会考虑强制措施的选择与适用，也自然会涉及风险评估问题。从办案实际效果看，如果检察机关在审查批捕期间对涉罪未成年人启动风险评估，那么在法定批捕的7天时间内并不足以对其相关情况进行全面调查和了解。并且公安机关在将案件移送检察院报捕之前，往往会对涉罪未成年

人先行拘留，羁押的时间少则3天，多则达30天。一旦先行羁押，就会对未成年人的性格、心理产生负面影响，加重其反抗和对立情绪，进而增加对未成年人的教育、挽救、感化难度，并且羁押时间越长，对涉罪未成年人的不良影响就越明显。因此，适当的启动时间应该是在侦查环节，由侦查人员在对涉罪未成年人的犯罪行为、人格特征、家庭教育、监管环境等方面进行充分调查了解的基础上直接进行风险评估，以决定对涉罪未成年人是否适用非羁押性强制措施，这样做有助于提升教育、感化、挽救涉罪未成年人的准确性和科学性。实践中，一些试点单位也在不断推动评估机制向前延伸到公安机关侦查环节。为了掌握涉罪未成年人风险度的动态变化，在侦查机关进行风险评估之后，检察机关在审查批捕和审查起诉阶段仍然可以对评估结果进行修正和补充，以便决定是否变更强制措施［3］。

（二）风险评估的内容

对涉罪未成年人适用非羁押性强制措施，不只是单向度地实现对未成年人人身权利的保护，还需要确保其在不妨碍诉讼顺利进行的前提下不会危及他人及社会的安全。因此，决定机关在对涉罪未成年人作出是否适用非羁押性强制措施时，必须评估考量两种诉讼风险：一是是否存在妨碍诉讼顺利进行的风险，如逃脱、威胁证人、毁灭隐匿罪证、不及时到案等；二是是否存在重新犯罪、危及他人及社会安全的风险［4］。诉讼风险的高低受许多因素的影响，对于具体的因素和指标，不同试点地区有不同设计。上海市闵行区人民检察院主要从犯罪行为、个人情况、家庭情况、保障支持四个方面对未成年人非羁押性强制措施的诉讼风险进行可行性评估。浙江省温州市瓯海区人民法院在考量诉讼风险时则主要从是否会妨碍诉讼活动、社会危害性、认罪态度、被追诉人周边环境四个角度进行。江苏省昆山市人民检察院建立的取保候审风险量化评估机制，主要围绕着主体、情节、主观方面、是否会妨害诉讼进行、有无帮教观教条件、基本证据是否已经收集固定、是否属于累犯、侵财数额及是否取得被害人的谅解、是否有固定职业或相关产业等因素进行量化评估［5］。

尽管不同试点单位的风险评测点各有侧重，但总体而言，风险评估的要素不外乎三个方面：一是犯罪行为评价要素，又可以细分为犯罪性质、犯罪主观形态、犯罪的完成形态、犯罪情节、量刑情节（如自首、坦白等）、量刑幅度、有无证据等小的风险项。二是个人情况评价要素，包括成长经历（如教育状况等）、性格特点、家庭状况、社会交往、不良嗜好、犯罪前后的表现（如悔罪态度、赔偿损失、和解等）、前科记录等。三是监护及帮教评价要素，包括家庭是否具备监管条件、学校或社区有无监管能力、有无志愿组织提供帮教等。这些非羁押性强制措施风险评估的要素涉及犯罪行为的认定、犯罪人性格特征、家庭背景、社会关系、犯罪原因以及监管环境等诸多方面，如果全部由办案机关进行收集调查是不切实际的。因此，对于涉罪未成年人所涉嫌犯罪的行为认定、量刑情节及刑罚考量、人身及行为危害性评估等法律问题，应由办案机关进行法律评估；而对于诸如其个人成长、犯罪原因、家庭社会环境、监管教育等方面则应归属于社会调查，委托有关机构或组织负责。上述法律评估和社会调查，为决策机关提供有关涉罪未成年人全面客观的信息和量化的数据报告，从而作为对涉罪未成年人能否适用非羁押性措施进行风险测评的可靠依据。

（三）风险评估的基础性工作——社会调查

风险评估是司法人员自由心证的结果，但是其过程必须经过理性判断［6］，全面、科学、准确的社会调查数据是进行正确风险评估的一个重要基础。我国《刑事诉讼法》第268条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”立法将社会调查的启动主体交给了公安机关、人民检察院和人民法院，但司法实践中社会调查的执行主体却呈现多元化的特征：一是以公安机关、人民检察院、人民法院自行调查为主，二是以司法行政机关作为调查主体，三是委托有关组织和机构进行社会调查。但无论哪一方作为社会调查的主体，其必须是本着客观中立的立场，运用多种专业的调查评估方法，收集并核实被调查人相关的信息资料，从而最终形成一个客观的社会调查报告。这样的调查所需的时间、精力以及专业程度是公安机关、人民检察院、人民法院很难满足的。另外，与被调查人的人格、成长经历及教育监护情况等信息资料相比，办案机关更关注的是与指控犯罪成立与否直接相关的证据表现，这样的价值立场会在相当程度上影响到社会调查报告的客观中立性。

《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》明确指出，社会调查由司法行政机关社区矫正工作部门负责。为了保证法官在案件判决时能客观公正地作出是否适用非监禁刑的决定，社区矫正机构一直在积极探索开展审前风险调查评估工作机制，该项工作与未成年人社会调查在内容和工作方式上有着高度的相似性；社区矫正机构同时是判决后的监管、教育和矫治的责任部门，由其作为社会调查的责任主体有助于社会调查工作与社区矫正工作的有机衔接，保证矫正帮教的效果；同时社区矫正机构作为法定的刑罚执行机关，具有较强的专业性、纪律性、保密性要求，由其负责社会调查，能够做到对涉罪未成年人的信息严格保密。

在当前多元化的调查主体结构中，社会调查应当在以公安机关、人民检察院和人民法院作为社会调查的委托、指导和审查主体的前提下，建立由“社区矫正机构主导、社会组织参与”的开放式社会调查服务机构为统一行使主体，提高专业化和中立性程度。由于社会调查工作具有较强的专业性、规范性，为了保证调查报告的实体质量和程序规范，应当选任具有犯罪学、社会学、心理学、教育学等知识背景的人才组成专业的社会调查员队伍。

（四）非羁押性强制措施风险的评估

诉讼风险大小直接关乎涉罪未成年人是释放还是羁押。诉讼风险的评判的根据是来自办案机关的法律评价结果和社会调查组织提供的社会调查结果，这当中积累的原始材料信息量繁杂庞大。针对如何对这些信息资料进行科学分析，得出令人信服的结论，试点单位进行了许多有益的探索。其中运用比较多的是通过数据量化评估的处理方式，依据影响非羁押性强制措施的风险因素以及各因素所占的权重进行衡量，每一部分都会分别给出评估风险等级，分为高、中、低三个层次，最后汇总出总评成绩，作为是否适用非羁押性强制措施的重要参考。通过风险评估，对于高风险的对象要果断作出逮捕决定；对中等风险的对象要慎重对待，要努力创造条件，对可能出现的风险进行预防和控制，然后选择适当的处遇方式；对低风险的应当及时作出非羁押性强制措施的决定，通过法律手段有效保障未成年人的合法权益。只有有了客观的令人信服的风险评估报告，才能使办案机关在诉讼风险强度、监管措施选择与监管方案设计之间进行正确的权衡，从而提高非羁押性强制措施在执行过程中的安全性和诉讼效益。

三、涉罪未成年人非羁押性强制措施的风险控制

风险评估既要解决能否适用非羁押性强制措施的问题，又要解决采用何种保证方式、监管方式更为有效的问题。即便经过评估，涉罪未成年人适用非羁押性措施的诉讼风险处于刑事司法系统可以接受的范围之内，或低于应采取类似预防性羁押措施的阈值，也不意味着诉讼风险的彻底消失［7］。因此，当涉罪未成年人通过风险评估，获得在非羁押状态下进行诉讼的处遇后，对其限度内的潜在风险进行必要控制便是不可或缺的一项工作。所谓非羁押性强制措施风险控制，是指办案机关在对涉罪未成年人适用非羁押性强制措施进行风险评估的基础上，通过针对不同风险级别采取相应控制措施，及时防范、化解各种风险，以最大限度地发挥适用非羁押性强制措施的效能［8］。

（一）将静态评估和动态评估有机结合

诉讼风险本是一个变数，随时都可能演变为现实危险。一旦决定对涉罪未成年人适用非羁押性强制措施，无论其属于中等风险或是低风险，执行机关都应当提高风险防范意识，应当继续采取措施对涉罪未成年人进行必要的动态信息跟踪，及时掌握其生活动态、思想状况，并根据该未成年人人身危险性和社会危险性情况的变化及时提出相关建议。如有合理的理由认为该未成年人的诉讼风险已经开始表现出向现实危险转化的趋势，办案机关应及时调整强制措施的种类和强度，以改变过去“一保到底”或“一捕到底”的静态式状态，有效实现诉讼风险与执行监管的动态平衡。

（二）加大非羁押性强制措施监管力度

诉讼风险的大小在很大程度上决定了监管的难度，风险无法根除，但却可以进行控制。刑事诉讼法为了解决非羁押性强制措施监管力度不足的问题，明确了相应的保障措施的条款，如《刑事诉讼法》第69条增加了“个人信息变更报告义务”，增加了“不得进入特定场所、不得与特定的人员会见或通信、不得从事特定活动、扣押证件”等一系列的禁止性义务，这些条款可以视为对非羁押性强制措施的事前防范条款。对于大多数未成年人而言，这些禁止性义务让他们明确在非羁押过程中哪些可为

哪些不可为，在一定程度上起到了防范风险发生的作用。同时，刑事诉讼法还完善了非羁押性强制措施的执行方式，如对被监视居住对象进行不定期检查、通信监控和电子监控等措施。目前，许多试点单位已经开始将电子化的控制装置，如采用电子手镯等监控设备纳入非羁押性强制措施的监管过程，从而有效避免了监管不到位的情况。当然，这些监管义务和措施的运用要有所限制，应根据未成年人的诉讼风险大小进行设定，以防止侵犯未成年人的合法权益。

（三）立足社会观护体系，扩大非羁押性强制措施的适用

当前外来未成年人犯罪问题呈现高发态势，而相应的司法处遇也存在诸多问题。由于外来未成年人基本属于“无固定住处、无经济来源、无合适监护人”的“三无”人员，无法提供保证人或缴纳保证金，又无固定住处，难以进行监护帮教。为了保证诉讼的顺利进行，办案机关多选择适用羁押措施。为了解决这一难题，一些地区尝试建立社会观护体系，为涉罪未成年人创造适用非羁押性强制措施的辅助条件。简言之，就是对涉罪未成年人采取非羁押性措施，将其置于社会观护基地，由观护人员对其行为进行监督、矫正和管束。观护基地主要是通过动员社会力量，在符合条件的社区、企业和社会福利机构等单位中择优建立。观护基地负责为涉罪未成年人提供食宿条件，通过为外来涉罪未成年人提供无利害关系保证人，解决“三无”人员取保难问题，扩大了非羁押性强制措施的适用范围。不仅如此，观护基地还负责对观护对象进行帮教考察，安排涉罪未成年人进行文化知识学习、劳动技能培训、心理和行为矫正等。目前，各地的观护基地已经逐步实现将扩大适用非羁押性措施、对被不起诉人进行帮教、对罪犯进行社区矫正等多项职能有机融合在一起，真正保障了对未成年人在教育、帮教、矫正上的前后连贯性。

但是，观护组织毕竟只是采取非羁押性强制措施的支持保障组织，非羁押性强制措施的执行机关仍然应当是公安机关。在当前许多观护基地试点的运行过程中，检察机关一直以启动者和推动者的身份出现，负责观护基地的工作，混淆了执行机关与法律监督机关的身份。为了保证观护基地的良性运作，应当理顺观护基地与各机关之间的关系。首先，观护组织作为非羁押性措施的支持保障力量，实际上承担的是保证人的身份和职责，为涉罪未成年人在观护基地的行为履行监督和报告义务。保证人对涉罪未成年人进行监督帮教，通常通过提供学习文化知识的条件、进行劳动技能培训、采取心理辅导、救助帮扶等方式实现。公安机关作为执行机关，对涉罪未成年人在观护基地的行为拥有管理和处罚权。检察机关作为法律监督机关则应重点考察涉罪未成年人在观护基地接受管控和矫治的情况，对不规范的监管行为及时进行监督。而观护基地因其所监管、矫正与帮教的职能与承担社区矫正的司法行政机关有着天然的职能权限上的共通性，因此未来观护基地的管理机关应是司法行政机关，充分利用其在组织和运行管理中积累的经验与优势，既能有效解决目前社会帮教力量短缺的问题，又能理顺观护基地与各职能机关之间的关系。同时，将对涉罪未成年人的社区调查与社会观护的职能集于社区矫正机构一身，通过将对涉罪未成年人适用非羁押性强制措施的风险评估与风险控制有机结合，将有利于最大限度地发挥非羁押性强制措施对涉罪未成年人的教育和改造效果。

（四）多方参与，形成教育和矫治的合力

对涉罪未成年人的教育和矫治，单凭办案机关一己之力是难以实现的，应该形成一个多方参与、多头共管机制。

首先，办案机关应当将教育矫治理念贯穿在整个诉讼过程之中。办案人员作为案件承办者，对案件情况和涉案人的情况都很熟悉，通过规范的办案过程，使用符合未成年人心理和生理特点的办案方式，开展具有针对性的教育措施，并在此基础上结合电子监控、禁止令等多种方式进行监管，有利于达到将矫正教育和监管有机融合，杜绝“一放了事”、“保而不管”现象的发生。

其次，社区矫正部门和司法社工应当加入到对非羁押的未成年犯罪人进行监管帮教的行列。社会观护机制解决了外来未成年犯罪人的监管帮教问题，当地的社区矫正部门和司法社工可以利用自身资源优势，在承担社会调查责任的同时，协助执行机关对社区内的未成年犯罪人进行监管帮扶，对被监视居住的未成年人利用社区矫正机构的电子监控平台进行监控，有效防范诉讼风险的发生。

再次，家庭应当成为对未成年犯罪人进行教育矫治的重要防线。家庭的关爱和支持有助于未成年犯罪人健康人格的恢复和养成，未成年犯罪人在

非羁押期间离不开家庭的照顾和监管。

最后，对未成年犯罪人的教育矫治需要学校、社区的配合和支持。学校的接纳及引导能帮助其接受正常的主流教育，重新树立正确的世界观、人生观和价值观。社区的包容和参与有助于其更好地融入正常的社会群体中，实现再社会化。司法监管和社会帮扶相辅相成，有利于共同形成教育矫治的合力。

［1］余才忠，房佳菊，桑涛.少年司法规律与检察改革研究［J］.法学杂志，2010，（12）.

［2］陈小虎.行动中的预防性法律：美国刑事诉讼中的审前服务制度——兼论中国刑事诉讼审前释放与审前羁押之改良［D］.上海：华东政法大学，2010.

［3］宋英辉，上官春光，王贞会.涉罪未成年人审前非羁押支持体系实证研究［J］.政法论坛，2014，（1）.

［4］杨飞.未成年人犯罪适用非羁押性强制措施风险评估机制的构建［A］.石少侠，等.第八届国家高级检察官论坛论文集：特别程序与检察监督［C］.北京：中国检察出版社，2012.

［5］刘东根，曲广娣.试论我国未成年人刑事案件取保候审风险评估制度的建立［J］.江西警察学院学报，2012，（1）：

［6］桂万先，李艳.实然与应然：新刑事诉讼法适用下的未成年人检察工作检讨与展望［J］.中国刑事法杂志，2013，（7）.

［7］史立梅，周洋.论我国审前羁押替代措施研究困境之破解——以诉讼风险为进路［J］.天津法学，2013，（4）.

［8］刘义辉.浅谈未成年犯罪嫌疑人、被告人非羁押性强制措施的适用与控制［A］.湖南省犯罪学研究会第八次学术研讨会优秀论文集［C］.长沙：数字出版社，2008：90.

责任编辑：赵新彬

The Risk Assessment and the Management of the Non-costidal Compulsory Measures of Juveniles Criminals

ZhangGuixia
(Henan Police College，Zhengzhou 450046，Henan)

How to protect juvenile criminals and ensure the achievements of litigation,while protecting the juveniles by reducing the behaviors of detainment?The core measure is to be more efficient when we use non-costidal compulsory measures to the juvenile criminals.In order to average out this measure,we need scientific assessment,reasonable prediction techniques of the litigation risk.What’s more,take different measures to deal with various risks.

non-costidal compulsory measures；juveniles；risk assessment and management

D925

A

1009-3192（2015）05-0073-06

2015-07-20

张桂霞，女，河南 郑州 人，河南警察学院法律系副教授，研究方向为刑事法学。

本文为2014年度河南警察学院调研项目“涉罪未成年人适用非羁押性诉讼研究”（项目编号：HNJY-2014-03）的阶段性研究成果。