对不作为犯之作为义务的解读——从医师丈夫不救治乳癌妻子罪与非罪案说起

王焕婷

（华东政法大学研究生教育学院，上海 200042）

对不作为犯之作为义务的解读
——从医师丈夫不救治乳癌妻子罪与非罪案说起

王焕婷

（华东政法大学研究生教育学院，上海 200042）

关于对不作为犯之作为义务的理解，理论和实务界都存有异议。在我国台湾地区医师丈夫简某被控故意杀害乳癌妻子一案中，简某并无积极“杀人”行为之实施。对于具有独立生活能力的汤某，其丈夫简某并不具有法定的救助义务，相互之间也不具有法意义上的医患关系。简某对于妻子病情的怠慢是造成妻子最终因乳癌病情加剧而死亡的主要原因，两者之间具有事实上的因果关系，但并非刑法上的因果关系。对于简某的行为完全可以进行道义上的谴责，但道义的谴责并不必然带来刑罚的责难，本案应以无罪论处。

不作为犯；作为义务；故意杀人；遗弃罪；因果关系

一、基本案情

简某为我国台湾地区一医师，其妻汤某原患有类风湿性关节炎，一直服用胆固醇等药物，简某以医师之身份成为妻子汤某的主治医师。2006年简某认识许某并与之相恋后，遂对汤某怠于治疗。2006年7月，汤某右乳房出现不正常分泌物以及硬块，随即求诊于简某，简某答曰：“不用担心，我会随时替你留意。”汤某出于对丈夫的极度信任，并无向其他医师问诊。2007年汤某右乳房流血，简某触摸后答曰：“无大碍，可能系你洗澡太用力所致，流血并不表示什么，或只是女人内分泌失调或精神过度紧张所致。”后汤某自觉不妥便想去看乳房专科，简某怕其他同事知悉其和汤某是夫妻关系而厉声禁止曰：“我就是家科医师，再找别的医师看也是一样。”随后仍旧给予汤某一些无关的胆固醇药物服用。2007年底，汤某乳房疼痛频率愈来愈高，简某却公然与许某举行订婚仪式置汤某生死于不顾。2008年3月，汤某病倒后发现自己已患乳癌第三期，其五年存活率已自发现第一期83%降至第三期之40%以下。生病期间简某只去探视一次，并以汤某有重大疾病为由相逼而提出离婚，汤某终因乳癌死亡。一审法院判处被告人简某故意杀人未遂，简某不服随即上诉至台湾地区高等法院，高等法院裁定撤销原判，宣判简某无罪。

二、法理分析

刑事司法中，犯罪构成是认定行为是否构成犯罪的标准，也是行为人承担刑事责任的唯一根据。运用犯罪构成理论认定行为是否构成犯罪，针对同一案件可能会得出不同的结论，原因就在于对犯罪构成要件中具体要素的理解不同。仔细分析这一案件，对简某行为进行法层面的评价尤其是刑法层面的评价，其问题的关键就在于简某对于患病的妻子是否具有法定的救助义务：只有确定简某法定义务的存在，才会有对其应为而不为的不作为这一行为的进一步认定，以及确认其不作为与妻子最后死亡这一结果具有刑法上的因果关系。

（一）以不作为犯之作为义务为切入点的分析

1.刑法上的不作为犯罪理论

犯罪是一种严重危害社会的行为。而社会危害性本质上属于价值判断，评价的对象是某一社会主体主观意识支配下指向某一具体的人或物，进而能够对客观世界产生影响，并由该主体发出的身体动作，即行为。行为又有作为和不作为之分。不作为是指行为人负有实施某项积极行为的法定义务，其有能力履行而不履行的行为，即“应为而不为”。不作为犯又有所谓纯正不作为犯及不纯正不作为犯之分，但不管是纯正不作为犯抑或是不纯正不作为犯，其构成前提是行为人负有实施某项积极行为的义务，即作为之义务。

关于作为义务之来源问题，是整个不作为犯罪问题的核心所在。“在造成明显的不公正方面，实体法的任何领域都不像不作为那样严重”［1］。在人民诉比尔兹利案①在该案中，被告人眼看着一位妓女吞食了数克吗啡而没有为她呼救，这位妇女因没有得到医疗救助而丧生。密歇根州高等法院裁决被告人不构成过失杀人罪。、琼斯诉美国案②在该案中，被告人受委托照看邻居出生仅10个月的婴儿，这个婴儿死于营养不良，死前未得到任何医疗救护。联邦法院哥伦比亚区法院撤销了被告人犯有过失杀人罪的判决。中，美国法院的判决令民众感到极端的震惊与厌恶，根本原因是作为义务来源的不确定性。德日刑法理论中关于作为义务之来源问题，存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论的转变过程［2］。最初的形式三分论将法律、契约、条理作为义务的来源，而由于条理已属社会伦理规范之范畴，将其作为义务的来源会造成作为义务来源的无限扩大化，也使得法律与道德的界限变得异常模糊。而且“与积极作为的刑事责任相比，不作为的刑事责任意味着更大程度地剥夺了人们的自由，因为一个被禁止实施某种积极行为的人与一个必须实施某种确定的积极行为的人相比，有着为数更多的允许选择的权利。自然自由是宝贵的，我们理应选择对自由程度限制最低的法律”［3］。约翰·克莱尼格一语道出了基于对国民自由的最大保障，法律所设定的关于作为义务的范围应该有所限制，也意在说明作为不作为犯罪刑事责任追究依据的作为义务必须是法律所规定的，除此以外的任何非法定义务都不能认为是不作为犯罪之作为义务。法定的权利对应着法定的义务，法定义务履行的强制性确保了法定权利的顺利享有。宗教义务与道德义务，只有为法所明文规定方是实质意义上的法定义务。在此意义上而言，作为其他部门法实施最后防线而处于保障法地位的刑法，为其所规制的不作为之犯罪行为，首先是一种违法行为。社会主文化群③这里笔者借用了冯亚东教授关于社会危害性价值判断主体的一种称谓。认为这种违法行为具有较为严重的社会危害性，适用民法、行政法等部门法所规定的惩罚手段已不足以有效制裁此种违法行为，应当对此予以刑罚上的制裁，使其饱尝刑罚之痛。立法主体基于对社会主文化群诉求的考量，以立法的形式确立这种违法行为属于犯罪行为，因而不作为犯罪同时也违反了其他诸如民法、行政法之规定。而这种不作为的违法性首先在于行为人对于诸如民法、行政法所规定的作为义务的不履行。因此，关于不作为犯罪之义务来源于法律的规定中的这个“法律”，从根源上来讲就是对作为义务进行明确规定的刑法以外的其他法律。

2.可能的结论

正如十几年前我国大陆地区所发生的宋福祥杀妻案一样，不管是两审法院最终的刑事司法判决，还是诸多的刑法学人以及部分社会公众基于道义良知下的法感知，均认为宋福祥成立不作为的故意杀人罪，其基本的理由是，依照婚姻法的规定，夫妻之间负有相互扶养之义务，宋在妻子扬言并付诸实施自杀行为之时，本应具有防止其自杀之义务，宋有能力履行这项义务而不履行，结果导致了妻子自杀成功，对妻子的自杀宋在主观上存有放任的犯罪心态，因而故意杀人罪是成立的。如果以上述司法逻辑推理下去，我们同样可以得出这样的结论，即简某与汤某之间存在夫妻关系，因而简某对妻子汤某负有扶养之义务。而何谓扶养义务，对此应进行扩大解释，即包括当夫妻一方患有某种疾病时，对方负有救助之义务。因而作为医师的简某对患病妻子具有这种法定救助义务，但是其消极地怠于治疗，在明知妻子可能患有乳房疾病时，仍旧给予某些不起任何作用的药物并且阻止妻子去医院检查治疗，其并没有履行一个丈夫应有的对于患病妻子的救助义务，导致妻子的病情由乳癌第一期发展成第三期，在妻子住院期间也不予以照顾，最终造成了妻子的死亡。本案中，简某在主观上具有希望或者放任妻子汤某死亡以实现与许某结合之目的，

完全符合故意杀人罪的犯罪构成，因而应以故意杀人罪定罪处罚。有论者认为，简某的行为依照我国《刑法》第261条之规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有法定扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，那么其完全符合该罪之犯罪构成，对此应以遗弃罪处罚。

亦有论者从另一视角分析，认为作为医师，简某担负起了对患病妻子进行治疗的责任，并成为妻子汤某的主治医师，他们之间已经形成医患关系。医患关系属于一种法律关系，作为医师的简某依照相关的医生职业职责法规定，负有为病人进行积极有效治疗之义务，当汤某乳房出现异常情况之时，作为医师的简某本应积极对汤某进行医学方面的检查，查出病因，并对症下药予以治疗，但简某却对汤某的病情充耳不闻，还禁止其找其他医师诊疗，并只是给予其与乳房疾病毫不相关的药物，导致汤某病情持续恶化。简某的行为违反了有关医师执业法律法规所规定的对病人进行积极治疗的作为义务，造成了汤某因得不到积极有效治疗而最终死亡这一危害结果，简某主观上存在故意，其行为应构成不作为的故意杀人罪。

孰是孰非，笔者暂不过早作出评价，然而这里有两个疑问：第一就是应该怎样理解我国婚姻法中关于夫妻间的扶养义务，具体到本案来讲，简某对妻子的扶养义务具体又指什么；第二就是作为丈夫的简某虽具有医师之身份，并长期担负对患有类风湿关节炎妻子汤某的治疗责任，那么其与妻子汤某之间是否已形成医患法律关系。

3.解读并重构不作为犯法定作为义务——扶养

一方面，可以明确的是，遗弃罪的犯罪对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，该规定中的“或者”前后属并列关系，这里的“没有独立生活能力的”同时修饰“或者”前的年老、年幼、患病和“或者”后的“其他”，意即年老、年幼、患病的人也属于不具有独立生活能力的人，如果其具有独立的生活能力，衣食自足，身体行动自由，那么他们就不属于该罪所要保护的对象。据此我们是否也可得出这样的结论，不管是婚姻法抑或是刑法，其所规定的法定扶养义务人所扶养的对象只能是不具有独立生活能力的人。一方面依文意解释，遗弃罪之犯罪主体即负有法定扶养义务的人，只有在被扶养的对象不具有独立生活能力，其拒不履行该扶养义务时，才有可能构成犯罪。另一方面，从权利义务的对等性来看，有了有法定扶养义务的人，就会有享有受扶养权利的人。如果婚姻法所规定的享有受扶养权利的人既包括具有独立生活能力的人又包括不具有独立生活能力的人，那么遗弃罪的犯罪主体应仅限于对不具有独立生活能力的人负有法定扶养义务而拒不履行的人，而对于具有独立生活能力的人负有法定扶养义务而拒不履行的主体则不具有遗弃罪的犯罪主体资格。当然，基于刑法调整对象的有限性和基本法保障的不完全性，遗弃罪关于法定扶养义务人资格之要求可能同其他部门法所规定的法定扶养义务人存在差异，从遗弃罪所规制的主体仅限于对不具有独立生活能力的人负有扶养义务的人，并不能推导出其他部门法所规定的此类主体也只是对不具有独立生活能力的人负有扶养义务的人。然而我们从“扶养”的原有内涵看，它是指人与人之间在经济上的帮助以及生活上的扶持，基于一定的道义情感去对社会上的“弱者”提供赖以生存的物质基础和方便条件，因而一般意义上的扶养对象就是没有独立生活能力的人。试想，如果一个人在经济上完全能够满足自己的物质生活需要，不存在任何的衣食之忧，并且具有独立的行动自由的能力，那么他还需要他人给予扶持帮助吗？因而我们说，扶养初始内涵就天然排除了具有独立生活能力的人这一对象。而上升为法律层面的扶养，其应有的含义自然不会有所演变。不管是夫妻之间的扶养，还是子孙对长辈的赡养以及长辈对子孙的抚养，作为具有强制作用而约束他人一定自由的法定义务，其最高的程度要求都不应超过作为道德义务上的扶养和扶助。即既然道义上的扶养对象仅限于不具有独立生活能力的人，而不包括具有独立生活能力的人，那么法定意义上的扶养对象自然也不应包括具有独立生活能力的人。施加一项连道德都不会要求他人做的义务的法律，不当扩大了公众的义务，也不当限制了公众的自由，其必是一部恶法。

通过对上述案例研析可知，汤某具有独立的经济生活能力和自由活动能力，她不是遗弃罪之保护对象。简某要带患病妻子前去医院进行正规检查，以防止疾病进一步加重，这并不是法律意义上的夫妻间的扶养义务。在道义上可以谴责简某对患病妻子的不关心和极端的漠视，以及以言辞阻止妻子前去医院问诊的行为，但是此时其行为并不是对法

定的扶养义务的违反。一些论者所谓的作为医师的简某对患病妻子汤某负有救助义务，并认为这里的救助义务属于更高层面上的扶养义务，对此，笔者不禁会有这样的质疑：首先这里的救助义务到底指的是什么？其次我国婚姻法所规定的夫妻之间的扶养义务是否会因为夫妻一方具有医师身份而使扶养义务的应有内容有所改变，使扶养义务在此情形下具有特殊性？其实深入分析后我们便不难发现，所谓的救助，如果其本身不具有法律意义上的扶养的应有内涵而超出了其外延的话，那么这里的救助义务就不是法律的而是道德层面的义务。这里“救助义务论者”所理解的救助义务就是指作为丈夫的简某，同时也是一名医师，而医师所具有的专业技能同时决定了其对患病妻子汤某负有积极治疗的义务以及及时带领妻子前去医院诊疗之责任，也即更高层面上的扶养义务。然而我们的法律无论何时都不会也没有因为夫妻一方具有医师身份而规定了其对于具有独立生活能力的另一方在患有疾病时负有进行积极治疗之义务，从而成为夫妻之间具有相互扶养这一法定义务之外的特殊的义务。对于不作为义务来源中的“法律明文规定的义务”不能进行扩张解释，其只能是现行法律、法规明确规定的义务，不包括以所谓“法律精神”而推导出来的义务，否则“极易误导，使人误以为基于伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务，或就公序良俗之评价标准，而认定之防止义务，均属基于法律基本精神观察，而具有之法律防止义务……显然与刑法罪刑法定原则有违”［4］。

4.对医患法律关系的分析

上述事件中简某与其妻子汤某之间是否存在医患法律关系，作为医师丈夫对患病妻子是否存在相关医师法所规定的义务？笔者认为，所谓医患关系，是指医疗方受患方的委托或其他原因，在对患方实施诊断、治疗等医疗行为的过程中，受现行相关法律所调整而形成的一种民事法律关系，是医患双方人身关系和财产关系与民事法律形式相结合的产物。从合同法的角度来看，它是一种医疗服务合同关系，合同关系的成立应依照合同法基本原理，患者前去医院挂号属于要约，而医院签发挂号单属于承诺，医院作出的承诺送达患者，医患法律关系便成立。在医患法律关系中，一方主体为医疗机构，医务人员并不是该法律关系的主体，他们的医疗行为视为医疗机构的行为，其与患者之间的关系并非医患法律关系。从医患法律关系的成立来看，汤某并未向丈夫简某所在医院发出要求进行医疗诊治的要约，要约的不存在从根本上否定了医患法律关系成立的可能性，因而就不能从简某与汤某之间存在医患法律关系进而认为简某对汤某承担了某项法定的医疗义务。

基于上述分析，我们认为，丈夫简某对于患病的妻子汤某并不具有法定的扶养义务，他们之间也不存在法律意义上的基于医患关系所产生的法定义务与权利，自然不会有简某对法定作为义务的违反这一结论，因而也就缺少了不作为犯罪成立的要素。

（二）以刑法因果关系为视角的分析

有罪论者基于对完整犯罪构成的分析，在认定简某具有法定作为义务的基础上，进一步认为简某不救治汤某的这种不作为与最后汤某乳癌死亡这一结果之间存在因果关系。而要探讨简某对于乳癌妻子的怠于治疗和以言辞阻止妻子前去医院问诊是否汤某死亡的原因，就需要从刑法因果关系的视角进行分析。

受苏联刑法理论的影响，我国关于刑法因果关系的原理分析主要是围绕偶然因果关系与必然因果关系来展开的。随着研究的进一步深入以及对德日和英美刑法理论的进一步分析，传统的以哲学因果关系理论为依托的刑法因果关系学说逐渐受到了质疑与抨击。随之而起的是德日的条件说、原因说以及与英美双层次因果关系相似的刑法因果关系理论体系的构建与普遍流行。“刑法因果关系是作为刑事责任的客观根据而存在于刑法之中的，它既是行为与结果之间一种客观存在的事实因果关系，同时又是为法律所要求的法律因果关系，是事实因果关系与法律因果关系的统一。其中，事实因果关系是刑法因果关系的基础，而法律因果关系则是刑法因果关系的本质”［5］。在事实因果关系的认定中，当前我国有的学者主张条件说，有的学者主张原因说。由于在事实因果关系的认定过程中不应涉及刑事责任问题，事实因果关系的存在不是承担刑事责任的必要条件，最终是否要承担刑事责任，还需对事实因果关系进一步作法律意义上的评价。而且事实上由于很难提供一个科学有效的标准对原因与条件进行准确的界分，在事实因果关系的认定中，条件说具有相对的合理性。

该案中，汤某最后死亡这一结果是在其乳癌这一病情的存在以及乳癌细胞的扩散、简某给予汤某

无关紧要的药物之行为以及以言辞阻止汤某去医院诊疗的行为、汤某基于对简某的极度信任和极度依赖因而听从简某建议没有去医院诊疗的行为等条件的共同作用下产生的。而在刑法因果关系的判断中，此时的因果关系判断属于危害行为与危害结果之间因果关系的判断，因而我们说对于汤某因乳癌导致其死亡的客观事实来说，乳癌属于一种自然力，不属于法意义上的原因，汤某听从简某建议不去医院诊疗的行为也同样不属于危害行为的范畴。而简某之行为是否属于刑法上的危害行为，其与汤某的死亡之间是否具有刑法上的因果关系？行为具有社会危害性一是因为行为主体的主观罪过性，本质原因是行为对于其所作用的具体的人或物具有严重的侵害性，危害行为属于已由立法所规定构成某罪的类型化行为。当某一行为对某一危害结果的出现并不具有任何的侵害性时，即使其主观上具有罪过，并且也出现了其所料定的结果，此时也不能说这种行为属于一种危害行为，与这种行为其所希望发生的结果之间也不存在刑法之因果关系。如甲希望乙死，而又不愿实施积极杀人行为，想到飞机出现事故的可能性较大，因而就去劝说乙坐飞机，结果乙因飞机发生事故而丧生。如果从事实因果关系上来看，甲劝说乙乘坐飞机的行为也是乙死亡的一个条件，从法律因果关系上来看，甲主观上具有一定的罪过性，但理性分析后却又发现，甲劝说乙乘坐飞机的行为本身对乙的生命并不具有任何的侵害性。

本案中，虽然从事实因果关系上来看，简某的行为是造成妻子汤某死亡的一个条件，简某给予患病妻子一些与治疗乳房疾病无关紧要的胆固醇药物的行为，以及厉声制止汤某前去医院诊疗的行为，从客观上来说“间接”导致了汤某乳癌病情的严重化。但即使能够证明简某对于汤某死亡具有主观罪过性，其行为本身对于汤某的生命安全也不具有侵害性。正如笔者所假设的甲希望乙死并建议其乘坐飞机这一情形一样，又怎能将简某的这一言辞制止行为认为是一种危害行为呢？如果说简某上述诸行为的背后实质上是对患病妻子消极不救助这一不作为行为的表现，姑且不论简某有无法定的救助义务，退一步讲，即使说其有积极为其妻子诊疗的义务，那么是否就可以说简某有能力履行使汤某不因乳癌死亡这一义务，从而避免危害结果的发生，而因其没有履行进而造成了汤某死亡结果的发生呢？21世纪的人类社会虽然早已步入科技高度发展的时代，但是即使世界各国投入大量的人力、物力对癌症进行攻坚，我们也不得不承认当下对于治愈癌症仍旧束手无策的残酷现实。作为医师的简某同样对于治愈癌症亦无能为力，施加其不可能有能力履行的义务即使在道义上也是不应该的，更遑论法定之义务。

因而我们可以说，简某对于妻子乳癌病情的怠慢是造成妻子最终因乳癌死亡的一个条件，其存在事实上的因果关系，但并不存在刑法上的因果关系。

三、结语

从耳熟能详的宋福祥杀妻案到妻子绝食为宗教献身丈夫被控杀人案①该案发生在上海。大致案情是：妻子是某一宗教的忠实信仰者，平时向丈夫宣传该宗教教义，夫妻双方皆潜心修行“与世隔绝”，后来妻子对丈夫说其要为宗教而献身，但其死后能够复活，遂要求丈夫不要为其提供任何食物和水，丈夫将信将疑，几天后丈夫不忍遂要求妻子饮食，妻子视而不答，继续潜心修行，一心想使灵魂脱离肉体。后妻子因绝食而死，丈夫被控故意杀人罪。，再到上述简某被控杀妻案，以道义直觉为评价标准，便会得出以严厉刑罚对被挖方进行制裁之结论，然而社会公众基于某种道义直觉的感性认知蕴含着诸多非理性因素，而在法治社会中，作为一国国民理性智慧结晶的法成为一个重要的规范评价标准，对某一事件或某一个人物的道义上的谴责不能替代法规范对其进行的评价。司法审判中，司法官员首先是一个具有良知的公民，具有一般公众的道义直觉感，但同时又是法规范的适用者，当基于道义直觉所得出的结论同现有法规范评价存在冲突之时，两种价值观念的博弈就不可避免。此时，司法人员就应重视其法规范适用者的身份，严格对法作出符合公平正义的解释以适用于眼前案件的判决，让非理性的道义直觉感接受理性的法规范的指引。

［1］［3］［美］道格拉斯·N胡萨克.刑法哲学［M］.谢望原，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004:237.

［2］陈兴良.作为义务——从形式的义务论到实质的义务论［J］.国家检察官学院学报，2010，（3）.

［4］林山田.刑法通论［M］.台北:三民书局，1989:297-298.

［5］张绍谦.刑法因果关系研究［M］.北京：中国检察出版社，1997:90-97.

责任编辑：赵新彬

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1009-3192（2015）05-0062-05

2015-08-12

王焕婷，女，河南商丘人，华东政法大学研究生教育学院博士研究生，研究方向为中国刑法与比较刑法。