信息化侦查法律规范体系基本问题研究

杨郁娟

（中国人民公安大学刑事侦查学院，北京 100038）

信息化侦查法律规范体系基本问题研究

杨郁娟

（中国人民公安大学刑事侦查学院，北京 100038）

信息化侦查法律规范的调整对象应当以技术侦查和查询、比对各类信息，利用视频监控系统或GPS设备等工具实施监视、追踪，利用网络通信技术调取、分析个人通信信息等侦查行为为主。法律应当以比例性原则为基础，根据信息化侦查对社会生活、公民权利的干预程度不同，对信息化侦查进行分级、分类的审查和制约。在构建信息化侦查法律规范时应重点填补或完善的方面是：信息采集和应用的法律规范、动态监控和密拍密录的法律规范、电子监听和网络监控的法律规范等。

信息化侦查；侦查程序；侦查法治；法律规范

当前，在信息化侦查向纵深发展的背景下，有关信息化侦查法律规范的立法及其理论研究却非常薄弱。各种信息化侦查措施的适用范围、启动条件、实施方式、诉讼审查程序和权利救济规则等法律问题，不仅涉及公民权利的保护，也事关控制犯罪的效率。从法律上对这些方面进行规制，有助于避免侦查资源的浪费和实现对犯罪的有效追诉，是从整体上和长远上提高侦查法治化程度必不可少的重要环节。对信息化侦查予以法律规制，首先需要解决调整和规范的对象问题，即在对信息化侦查措施的概念和种类进行界定的基础上，根据信息化侦查措施的性质、侵权程度的不同，在比例原则的指导下对其采取分类、分级审查，以实现保障权利与控制犯罪、公平与效率的平衡。

一、信息化侦查法律规范的调整对象

在构建特定社会活动的法律规范时，通过明确的概念确定调整对象的内涵和外延是一个基本的前提。在信息化侦查的法律规范方面，无论是立法上还是理论上都存在着基本概念不明的问题。

（一）技术侦查

在法律授权和限权的法治化层面，侦查措施一般被分为秘密侦查和公开侦查、强制侦查和任意侦查、侵入式侦查和非侵入式侦查等三个方面进行研究。对于三种分类中各类的前者，由于包含较强的侵权危险性和较大的社会生活干预程度，法律一般设置了较严格的审查标准和程序，而对于限制和影响公民权利较少的三种分类中各类的后者，法律予以宽松的适用条件和程序。其中，兼具强制性和秘密性的技术侦查成为各国法律规范的重点。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。这种公安机关技术侦查部门实施的技术性监控措施，与传统的“技侦”、“技术侦察”大致相当，属于狭义上的技术侦查概念。对于这一类侦查措施，《刑事诉讼法》在条文中虽有“应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象”（第149条）、“采取技

术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”（第150条）等表述，但对技术侦查包括哪些种类并没有规定；同时，《刑事诉讼法》将隐匿身份的侦查和控制下交付也纳入技术侦查的范畴，使原本就不清晰明确的技术侦查的内涵和外延变得更加模糊。

法律空白或对调整对象界定不明，不仅可能使公安机关滥用侦查权、侵犯公民个人权利，也可能适得其反。例如，有些地方的公安机关领导为避免承担责任，有时对技术侦查做扩大化理解，把一些本不属于狭义技术侦查的措施也纳入技术侦查措施的范围，若采用这些措施必须经过审批；有时则简单地将手续复杂化等同于严格审批，“刑侦、经侦、技侦部门都认为技侦措施的审批太严、太繁杂，为了采用一项技术侦查措施，办案人员往往要花大量的时间和精力去办理审批手续，各地各部门对此均感到苦不堪言”。这样的理解和做法无疑既不符合立法精神，也在很大程度上影响了侦查效率［1］。

（二）其他信息化侦查措施

除了受到广泛关注和重点研究的技术侦查措施外，随着科学技术和侦查实践的发展，信息资源、信息技术应用于侦查活动，通过搭建信息平台，利用网络通信技术实现信息采集、存储、共享和查询、比对、追踪犯罪线索或证据的侦查方式得到越来越广泛的应用。这些信息化侦查技术和措施对个人资料信息、行踪轨迹信息和身体延伸信息进行收集和利用，数量大、范围广，对社会生活的干预深广度、对公民个人权利的影响程度越来越大，需要法律对其实施方式、程序提供明确的规范和制约，对可能出现的违法侵权予以制裁和权利救济。在这一方面，我国的法律规定几乎完全空白①对于信息化侦查中信息的获取、存储、共享及分析、应用等，公安机关有很多内部规章或工作制度。但是，一方面，对于涉及公民个人自由和信息自决权等基本权利的侦查活动，以内部行政规范的形式予以规制而不是在刑事诉讼法的层面采取法律的、诉讼程序的控制，与现代法治精神和要求不符；另一方面，这些内部行政规范存在较强的零散性和个别性，往往不同地区或不同警种、不同部门有不同的规定，且其细致程度较弱，仅能发挥有限的控制适用的作用。。信息化侦查的核心是信息的采集、存储、共享和查询、比对，为实现侦查破案和控制犯罪的高效率，公安机关追求获取更多种类、更广范围的信息，更无障碍的信息共享和更深入精确的查询、比对，这就使公民隐私、人格尊严和自由面临巨大威胁。信息社会中大量个人基本信息、活动轨迹信息等往往自动生成并长期存储，个人无法实际控制这些信息，甚至不知道这些信息的存在，而有关机关或部门通过获取这些信息并进行关联、深挖，可以在社会公众完全不知情的情况下对其活动进行全面监控。这种过于扩张和强化的对社会的全面监控无疑将动摇民主社会的基础。例如，调取和分析通信记录，不仅可以获知特定人员的职业、生活规律和行动轨迹，还可能探测出其社会交往以及与之有交往的所有人员的信息，“如此一来，通讯联络之无偏袒性以及公民对通信设备受隔离保障的信赖关系，可能会逐渐遭受危害。……运用调取、分析手机通联记录措施会造成一种人人皆可能成为国家侦查对象的危机，这种危机可能会进一步地发展成为遭受国家不合理怀疑的一般性危机”［2］。

笔者认为，包括电子监听、电信监控、邮件检查、密搜密取、网络侦查等在内的技术侦查作为信息化侦查的主要内容之一，当然是立法应关注的重点问题，亦即通过搭建信息平台，以数据库查询、比对各类信息，利用视频监控系统或GPS设备等工具实施监视、追踪，利用网络通信技术调取、分析个人通信信息等侦查行为也应纳入法制轨道，由法律授权实施，并明确相关实施方式和程序。法律应当介入调整和规范的对象包括：第一，公安机关收集信息的内容和方式。除了公安机关在自身职责范围内和职务工作中获取的案件信息、个人基本信息外，对于侦查工作所需的大量金融信息、邮政信息、通信信息、网络信息等应当在什么条件下如何获取，应当有法律明确授权。由于涉及金融机构、邮政部门、电信部门、网络运营商等保密和安全等社会责任，对行业发展和社会安全影响深远，对于公安机关在何种情况下、以何种程序和方式获得这些行业或部门、企业所掌握的信息应当由高层级的法律予以统一规范。第二，公安机关存储和应用信息的方式和责任。在大数据时代，很多信息的价值不再单纯是其内容直接反映的事实，而在于其信息可以被二次利用，即关联出其他信息，获得与特定行为或特定人员有关的所有人、事、物，形成特定人员工作、生活的全幅图景。侦查部门为查获犯罪对这些数据进行查询、比对、分析研判当然是必需和必要的，但是，在这些工作中公安机关应当负有哪些责任、在什么范围内应用这些信息却应当有法律明

示。第三，社会公众信息自决权方面的法律规范，包括公民的知情权、信息自决权遭受侵犯时的权利救济制度等，通过明确权力的边界和实现方式规范和制约权力的运行。

二、构建信息化侦查法律规范的基本原则

对于孤立的个人反对统治秩序的最严重的行为——犯罪行为，现代社会采取理性的方式作出回应，在实体层面表现为罪刑相一致，在程序层面表现为追究犯罪的措施与犯罪行为的危害程度相适应，即刑事追诉活动应遵循比例原则。在有组织犯罪、恐怖犯罪和智能化犯罪日渐突出的当今社会，出于有效查证犯罪的目的，采取可能侵犯或限制个人权利的侦查活动成为社会的忍受义务。“在现代干预概念及由其所带动之基本权保护领域双重扩张下，一般侦查措施有别于强制处分者，已非其对基本权干预之有无，而系其干预基本权之程度”［3］。同时，法律也必须根据比例原则的要求，仅在存在更高公共利益的情况下限制个人自由、信息自决权等基本权利。

比例原则的基本内涵是适当性和适度性。前者要求侦查措施的种类应当与犯罪行为的危害性相适应，后者要求侦查措施的实施方式、程度、强制性等与犯罪行为的社会危害性相适应。简言之，即刑事司法所保护的权益与刑事司法所限制的权利在大小、轻重上大致均衡。我国刑事诉讼法对限制公民权利的强制性侦查措施规定了较为严格的实施程序和方式，体现了比例原则的精神。但是，由于立法上尚未形成系统完备的诉讼性控制程序，受追求实体正义的传统思维惯性的影响，在实践中存在着过度适用强制性侦查措施的现象。在信息化侦查的法律规范方面，由于法律基本空白，实践部门更关注信息技术的应用、对信息的广泛收集以及对信息内容及其关联情况的深入分析，这就更容易导致侦查权力的过度扩张。

笔者认为，在构建信息化侦查法律规范时，应当首先以干预公民权利的程度为主、犯罪行为的严重性为辅进行信息化侦查的授权与限权，以体现比例性原则的要求。以权利干预程度为主、以犯罪行为的严重性为辅的理由是：不同于传统的逮捕、拘留、搜查等强制性措施，信息化侦查通过广泛收集和分析各类信息，其作用不仅仅在于查明已经发生的犯罪案件和查获特定的犯罪嫌疑人，还在于其具有较强的预防和控制犯罪的作用。即信息化侦查是一种主动进攻型的工作模式，通过对各类信息的收集和分析，侦查工作不仅能更高效地实施从案到人，还能实现从人到案、从案到案、从物到案等侦查模式，更准确地发布预警信息提醒相关地区或部门关注重点人员，更大范围地追溯可疑人员的活动轨迹及其犯罪活动等。“有的数据表面上并不是个人数据，但是经由大数据处理之后就可以追溯到个人了。……大数据时代，很多数据在收集的时候并无意用作其他用途，而最终却产生了很多创新性的用途”［4］。也就是说，很多信息在收集、存储之时并没有特定的犯罪事实，很难通过考查特定犯罪实施的危害性来衡量相关信息收集、应用活动的必要性和适当性，“越来越多的美国城市，从洛杉矶的部分地区到整个里士满，都采用了‘预测警务’来决定哪些街道、群体还有个人需要更严密的监控，仅仅因为算法系统指出他们更有可能犯罪”［5］。对于信息化侦查中大数据的预测性监控对公民隐私、自由和司法公正带来的巨大威胁，法律应当前瞻性地作出回应，以对公民权利干预程度为主要依据对信息的收集和应用做出规范和限制。

基于比例性原则的要求，法律应当根据社会生活、公民权利的干预程度不同对信息化侦查措施进行分类，然后采取分级、分类的审查和制约。例如，在德国，法律对信息化侦查措施的启动标准采取分类限制的方法：对于警察部门利用自身工作建立的数据库信息比对，规定了较为宽松的适用条件，仅要求为查明犯罪需要即可采取；对于主要干预公民信息自决权的棚网追缉和设置缉捕网追缉要求“有足够的事实依据表明”和“根据一定的事实可以估计进行数据分析能够导致破获案件”时适用；而对于可能干预公民信息自决权、一般行为自由和秘密通信自由的特别监视、调取分析通信记录的行为，则要求“有一定的事实使得有理由怀疑”这一较高标准［6］。

当前，我国对信息化侦查的种类研究较弱，难以为立法者设置分类、分级审查和限制的标准提供依据。笔者认为，对社会生活和公民权利的干预程度，具体表现为获取和应用信息的秘密程度、分析应用该信息能实现的监控程度以及分析应用该信息所干预的公民权利性质，即干预公民的一般权利还是基本权利。根据上述三个方面的因素对信息化侦查措施进行分类，信息化侦查措施应当包括三

种基本类型。

第一，信息的采集和应用。信息资源的采集、共享和应用是信息化侦查的核心，因此，信息的采集和应用应当成为法律规范的重点内容之一。信息的采集，是指各类信息，尤其是个人信息的获取途径和方式；信息的应用，是指对各类信息进行查询、比对以获得线索或证据。在法律授权与限权的法治层面，信息化侦查中的信息，可以具体分为公安业务信息和社会行业信息。法律应当对社会行业信息的采集和应用规定较为明确的条件和程序，而对于公安业务信息则主要从技术规范性和安全保密责任的角度进行规制。

第二，动态监控和密拍密录。其中又可具体分为为侦破特定案件实施的实时动态监控和密拍密录，以及常态化的视频监控、GPS设备监控等。

第三，电子监听和网络监控。具体可分为获取通信信息或网络活动信息，以及监听通信内容和网络活动内容。前者指电话号码、网络账号、使用通信设备或网络的登录信息等，后者指使用通信设备或在网络上的言语、文字交流内容。

三、信息化侦查法律规范的调整内容

考察现代法治国家的立法，它们对信息化侦查措施的法律规制大都经历了从概括性授权到精细化立法的过程，经历了主要规制电子监听到适应侦查实践的发展，全面规制各类信息化侦查措施的过程，经历了主要由诉讼程序予以控制到完善相关法律规范进行系统化规制的过程。以此为鉴，我国在构建信息化侦查法律规范时应重点填补或完善的是以下几个方面。

（一）信息采集和应用的法律规范

在公安业务信息方面，据统计，目前全国公安机关系信息化应用已经涵盖了主要警务工作领域，联网运行的信息系统有6000多个，户籍管理、出入境管理、交通管理、刑事侦查等主要公安业务工作在全国范围内已都已实现了信息化流程，各个系统存储了100多亿条公安基础数据［7］。这些信息是侦查部门在侦查过程中实现对人员身份、人员和车辆活动轨迹、物品查询和管控的基础。这些信息主要是由公安机关各部门、各警种在自身工作中发现和收集，已经由公安机关业务活动概括性授权的法律规范予以明确，因此，无需再由刑事诉讼法等法律规范予以授权；同时，这些信息的收集、查询、比对工作对公民基本权利的干预和影响程度不大，且为侦查犯罪之必需，已经成为信息化侦查实践的基本方式，因此，法律不必要也不应该对其适用条件和程序做出限制。不过，尽管无需在法律层面上对公安业务信息的收集、应用条件和程序进行明确授权和特别规制，但是，公安机关应当在全国范围内出台相对统一的制度或规范，对各类公安业务信息联网查询、比对的权限，信息保密义务等予以规制，其意义不仅在于避免这些信息被不恰当地使用或泄密，也在于有助于为侦查人员跨区域、跨部门查询、比对上述信息提供行使职权的依据，更好地实现信息共享和提高查询、比对的效率。

在社会行业信息方面，在信息社会中，社会公众的大量社会活动纳入信息化和程序化管理，个人的购物、租赁、交易、金融业务、通信业务和各类社会机构的会员资格等信息作为各类行业信息记录在案，这些信息为便于开展业务活动、提供更多便利和更好服务而为政府部门、社会机构所掌握。为侦破犯罪，侦查部门可能需要在信息当事人不知情的情况下获取这些信息。如何界定侦查部门获取这些信息的职权并保护这些信息不被非法泄露，不仅事关个人隐私，也关系到相关行业的社会责任和健康发展。对此，法律应当明确在法定条件下相关行业、机构向公安机关提供、传送信息的义务，即在特定类型的犯罪案件侦查中或满足侦查犯罪案件之必要性的条件下，由较高级别的公安行政首长批准，公安机关可以调取相关行业、机构在其业务活动中获得的信息，相关行业、机构应当从其数据库信息中抽取审批函件中所列信息向公安机关传送。这样的法律规范通过明确条件、程序和各方权利、义务不仅可以有效保护个人权利，避免形成一般性的社会信任危机，也可以避免当前侦查实践中存在的侦查部门调取社会行业信息的职权范围存在地区差异、存在公安机关与相关行业的“关系”差异以及因手续烦琐或互相推诿造成的延误等现象。对于社会信息的获取和应用，由较高级别的公安行政首长审批而非由第三方审批是因为：一方面侦查信息的有效性常常取决于其获取、应用的及时性，由内部较高层级的审批可以在很大程度上避免延误，是为兼顾控制犯罪与保障权利的现实选择；另一方面，当前我国侦查程序中尚未形成完备的三方构造，在司法审查制度全面建立之前用明确内部审批程序的方式对信息的获取和应用做出规制显

然是明智之策。

（二）动态监控和密拍密录的法律规范

在实践中，动态监控和密拍密录有如下两种基本形式：具体案件侦查中针对特定对象专门组织实施的监控和利用各类常设性监控设备实施的常态化监控。

特定化的动态监控主要表现为跟踪守候及其过程中的密拍密录。主要借助人力实施的步行跟踪、汽车跟踪等并在跟踪过程听到或看到有关活动，属于一般侦查行为；如果使用GPS、视频监控系统等科技设备进行跟踪监视并取证，则属于技术侦查的范畴，需要依据刑事诉讼法关于技术侦查的规定实施。在实践中，对于组织实施跟踪监视措施，一般由办案部门根据案件具体情况自行采取，无需特别的审批。侦查部门在跟踪监视过程中，利用技术设备对侦查对象与他人的交谈进行监听录音是一种比较常见的做法。对于跟踪监视过程中的监听、录音，当前的主要做法是作为案件线索予以应用，如果确有必要提交法庭作为证据使用则需将其转化为证人证言等其他证据形式。尽管在现行法律制度下，电子证据或视听材料已经成为法定证据的形式之一，但将监听录音等直接提交法庭、接受诉讼审查的做法还是比较罕见的。这无疑有碍于审判中心主义诉讼程序的形成。因此，法律应当对这类监听措施的审批主体、适用范围和条件等方面予以进一步明确，以便有助于这类技术侦查的规范的实施，也为技术侦查的合法性及其所获证据的有效性进行司法审查提供依据，从一个侧面推进以审判为中心的诉讼模式的实现。

常态化的动态监控，主要是依据公安机关和其他社会机构布设的监控设备实施的监控。公安机关根据维护秩序等职责需要，在重点公共场所布建的常态化监控系统并使用其信息，已由公安机关职权职责的概括性授权所涵盖。但是，对于其他社会机构布建的常态化监控系统，则与前述社会信息的获取一样，在侦查实践中的调取和应用存在差异性、随机性和随意性的现象，需要通过法律明确这些机构在法定条件下交付监控信息的义务，并完善其诉讼应用的证据规则，以实现权利保障。另外，架设于侦查对象住宅周边的常设性监控设备能够记录、监控其活动规律甚至其在住宅内的生活细节，侦查部门依据概括性授权获得这些信息，实际上实现了只有技术侦查才能达成的对侦查对象的监控效果，对这类常态化监控也应当予以规范。例如，美国刑事诉法领域有开放区域与庭院理论，它将公民的住宅以及因其生活隐私、个人尊严密不可分的私密活动延伸区域认定为住宅庭院范围，将在此之外的未充分开发和利用的区域认定为开放区域，警察可在开放区域实施监控活动，无需申请令状，同时，当从外部采取非侵入式的搜索、搜查符合共见共闻的原则时，也无需申请令状。这些理论和司法实践值得我国在完善立法时予以借鉴。

此外，对于常态化的动态监控，值得关注的两个问题是：其一，视频监控系统布建、维护的法律规范。针对当前实践中存在的各类视频监控系统，特别是社会化监控系统标准不一、质量参差和信息存储期限不同的现象，应当出台全国性的行政法律规范予以统一和明确，为提高侦查效率提供保障。其二，GPS为侦查部门精确、隐蔽和持续性地追踪侦查对象提供了便利，除了根据侦查需要特地安装GPS设备实施特别的追踪外，侦查部门通过调取嫌疑车辆已经安装使用的GPS信息，可以有效追踪嫌疑车辆。当前，GPS被越来越广泛地使用，日益成为特种车辆和普通民用汽车的标准配置，GPS信息的使用将产生巨大的精确、持续和隐蔽地监控个人活动的侵权危险性，法律应当未雨绸缪，及早作出回应。

（三）电子监听和网络监控的法律规范

电子监听和网络监控包括监听通信内容或网络活动内容，以及获取通信信息或网络活动信息。对于前者，1991年至今，有关公安技侦工作的一些重要政策法规相继颁布实施，初步形成了公安技侦政策法规框架，使技侦工作纳入国家法律调整的范畴，确立了公安技侦工作法律、法规体系的基本框架［8］。不过，以电子监听为主要内容的技侦措施由内部行政审查的规定也使其长期游离于诉讼程序和司法审查之外，尽管2012年刑事诉讼法的修订有所突破，但仍需要进一步解决授权有余、制约不足的问题。对于后者，随着通信技术的发展，侦查部门发展出调取和分析通信活动信息查获线索或证据的话单分析技术，以及将通信信息与其他基础信息相关联的侦查方法，这些方法并不需获悉当事人的通话内容，仅通过获取和分析当事人使用通信工具的时间、地点、时长、漫游状态和业务类型等分析其身份和活动特点。这种技术的应用往往具有比直接监听当事人通话内容更大的隐私侵权性，需要

法律纳入调整。此外，在互联网和大数据时代，网络活动日益渗透于日常生活，公安机关通过网络活动内容和网络信息查证犯罪也已成为一种常态，为保障个人隐私、网络安全和网络社会的健康运行，这类侦查措施也应由法律规范予以明确授权和限权。

除上述主要规制的职权活动以外，法律还需要从权力的相对面——权利的角度对信息化侦查的实施作出规范，即应当建立和完善个人信息保护法、隐私权方面的民事侵权法等，既作为公安机关采取信息化侦查的法律授权依据，也为公民在遭受侵权时采取法律手段维护权利提供保障。

综上，信息化侦查法律规范的构建在法律渊源上表现为刑事诉讼法、行政法律规范、民事法律规范等，内容上涉及侦查部门的职权活动、相关行业的法律责任以及公民个人权利及其保障等，是一个庞大、系统的立法工程。上述阐述仅是一个框架性的分析，还需要展开进一步的理论研究，以利于实现立法的逐步推进和完善。

［1］李双其.2012年《刑诉法》实施后侦查工作情况调查报告——以福建省公安机关为例［J］.净月学刊，2014，（6）.

［2］［6］艾明.新型监控侦查措施法律规制研究［M］.北京：法律出版社，2013：91.

［3］吴梓榕.一般侦查措施的合宪控制［D］.台北：台湾政治大学法律学研究所，2009：32，70.

［4］［5］［英］托·迈尔-舍恩伯格，思·库克耶.数据时代——生活、工作与思维的大变革［M］.杭州：浙江人民出版社，2013：200-201,202-203.

［7］徐公社.刑事侦查与信息的深度应用研究［A］.侦查论坛（第8卷）［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2009：81.

［8］解芳.我国公安技侦工作立法问题研究［A］.侦查论坛（第1卷）［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：338-339.

责任编辑：贾永生

A Study of Some Basic Issues of the Legal Norm of Informationized Investigation

Yang Yujuan
(School of Criminal Investigation,People’s Public Security University of China,Beijing 100038,China)

The objects of the legal norm of informationized investigation should mainly include such investigative actions as technological investigation,searching and checking various information,supervising and chasing with video monitoring system or GPS,obtaining and analyzing individual communication information, etc.The law should take the principle of proportionality as its foundation and examine and restrict informationized investigation at different levels and types according to its intervention in social life and people’s rights.While constructing the legal norm of informationized investigation,the focus is on the norm of information collection and use,the norm of dynamic monitoring and secret photographing and recording,the norm of electronic monitoring and cyber supervision,etc.

informationized investigation;investigative procedure;rule investigation by law;norm of law

D918

A

1009-3192（2015）05-0019-06

2015-09-16

杨郁娟，女，云南保山人，法学博士，中国人民公安大学刑事侦查学院教授，主要研究方向为刑事侦查学。

本文系中国人民公安大学2015年度基本科研经费项目“信息化侦查法律规范研究”（项目编号：2015JKF01216）之阶段性成果。