ISDS机制在欧盟的困境及使用当地救济的回归

ISDS机制在欧盟的困境及使用当地救济的回归

杨帆

(武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072)

摘要：《里斯本条约》的生效使欧盟在直接投资领域取得专属权能，并在国际投资领域发挥着重要作用。在受到投资仲裁正当性危机以及投资仲裁对欧盟公共政策、法律秩序造成的负面影响下，欧盟一方面在新订立的投资协定中加快对投资者—国家争端解决机制(ISDS)的改革，另一方面也鼓励外国投资者通过使用“当地救济”来解决投资争议以减少负面影响。而欧洲法院和成员国法院可能赋予国际投资协定以直接效力，这将进一步提高投资者使用当地救济的积极性。

关键词：公共政策；欧盟法律秩序的自治性；当地救济；直接效力；投资仲裁机制

收稿日期：*2015-04-03

基金项目：国家社科基金重点资助项目“海外安全利益法律保护的中国模式研究”(13AFX028)

作者简介：杨帆(1990-)，男，安徽宿州人，武汉大学硕士生，研究方向：欧盟法、国际投资法。

中图分类号：D996.4文献标识码：A

2009年生效的《里斯本条约》将外国直接投资事项纳入欧盟的专属权能领域，这也就意味着只有欧盟可以对直接投资领域做出具有约束力的法律行为，若没有联盟的授权，各成员国不得在该事项上采取任何行动(参见《欧盟运行条约》规定)。从最近的《欧盟—加拿大自由贸易协定》和《欧盟—新加坡自由贸易协定》的谈判历程来看，欧盟正在积极地行使其在投资领域的权能，虽无任何欧盟机构对“共同直接投资政策”的具体内涵进行界定，但从学者的观点来看该权能不仅包括市场准入和投资保护，还有可能涉及到投资争端解决问题[1]。投资仲裁一直被认为是解决投资者—国家投资争议最为理想的平台，它可以将投资争议以非国内化、非政治化的方式解决，从而公平公正地保护投资者利益。正是由于投资仲裁的这种优势，“使用当地救济”这一最为传统的投资争议解决方式逐渐被抛弃，在《能源宪章条约》和《北美自由贸易协定》中均赋予投资者直接在国际仲裁机构起诉的权利。但随着欧盟一体化的深入，ISDS机制逐渐受到欧盟内部尤其是欧洲法院的挑战。欧盟作为一种特殊的国际法治机构，其向来强调欧洲法院对欧盟法的专属管辖权，仲裁庭的存在必将减损欧洲法院的专属权。尽管欧盟在其新订立的投资协议中对传统的投资仲裁机制进行了完善，但这种做法能缓解多少欧洲法院因其管辖权的归属而受到的损害却是未知数，也许对欧盟而言，重新将“使用当地救济”作为提起国际仲裁的前置程序是解决这种担忧最为有效的方法。

一、国际投资仲裁机制在欧盟的困境

如今，很多双边投资条约(BITs)中都包含了投资仲裁条款，根据这些仲裁条款成立了相应的仲裁庭，这些仲裁庭对相似的争议，如投资待遇、投资保护问题做出了不同的裁决。仲裁裁决的不一致性引发了人们对投资仲裁正当性的担忧。同时，欧盟法治的特性、欧盟对其实施公共政策的重视程度不断增加以及欧洲法院管辖权的不断扩张，使得国际投资仲裁机制在欧盟面临严峻的考验。

(一)国际投资仲裁的正当性危机

国际投资仲裁机制本身并不是一个完美的体制，它存在着一些缺陷。首先，投资仲裁体制承袭了传统的商事仲裁体制，即当事方通过仲裁协议选择仲裁庭，仲裁程序是秘密进行的。对于私人主体而言，仲裁的秘密性可以保护重要的商业信息不被泄露，若投资仲裁的一方是主权国家，裁决可能产生的任何不利后果都会对该主权国家管辖下的事项产生重要影响，继续坚持仲裁的秘密性、阻止公众的知情权，则有可能会导致民众的反对而丧失合法性，影响其今后的适用。其次，由于不存在常设国际仲裁庭，也没有常任仲裁员，仲裁庭和仲裁员都是由争端双方协议临时选择产生，这就会导致仲裁员为了今后能再次担任仲裁员而在仲裁中偏袒其中一方，损害仲裁中立的原则[2]。最后，仲裁裁决的不一致性也大大损害了其权威性。当前世界上存在3000多份投资协定，每份投资协定的措辞都大致相同，且对这些协议条款的解释都按照《维也纳条约法公约》第31、32条进行。然而不同仲裁庭对相同条款的解释却大相径庭，究其原因在于投资协定的独立性导致了仲裁庭之间独立进行裁决，因此并没有建立起“遵循先例”的原则，加上没有常任仲裁员，不同仲裁员对相同条款的理解也不一致，最终导致了国际投资法体系的“碎片化现象”[3]。最近几年，国际社会逐渐认识到这些问题的严重性，开始在部分区域或国际层面推动投资仲裁机制的改革。如NAFTA体制下允许第三方作为法庭之友参加仲裁，提交书面意见[4]；欧盟推动国际贸易法委员会制定《国际投资仲裁透明度规则》，以保证公众及相关第三人对仲裁程序的知情权[5]；欧盟和加拿大在投资条款中增加了设立上诉机制的条款，同时针对各个协议设立一套固定的仲裁员名单，根据仲裁员行为准则监督他们的行为[6]。

国际社会对投资仲裁机制改革所做的努力也从侧面表明了当前投资仲裁机制面临的严峻问题，由于这些改革还处于起步阶段，其对提高仲裁正当性能发挥多大效果仍需拭目以待。

(二)国际投资仲裁对欧盟公共政策的影响

随着国际法人本化趋势的加强，国际投资法这一部门法也逐渐显现出人本化的特征[7]。东道国开始在投资协定中重视劳工权益、环境保护及其他企业社会责任。但是，至今没有任何双边投资条约像WTO协定那样规定一般例外条款，不仅如此，由于国际仲裁庭对间接征收条款的扩大解释导致了很多旨在实现的国内公共政策措施被归类为征收措施从而排除公共政策的适用[8]，不仅招致东道国民众的不满，也是对东道国主权的挑战。

近期发生的一些欧盟及其成员国作为仲裁被诉方的案件引发了人们的广泛关注，其中最为著名的当属大瀑布电力公司诉德国案。受福岛核电站事故的影响，德国计划逐渐淘汰核能在德国的使用以保障公共安全。作为德国核能项目的主要投资者，瑞典大瀑布电力公司认为德国政府不可预期的行为使自己遭受到损害，违反了《能源宪章条约》第10条有关“公平公正待遇”“给予投资者持续性安全保障”的义务，且构成了间接征收，因而向ICSID申请仲裁，要求德国赔偿37亿欧元的损失[9]。虽然由于仲裁程序的秘密性，案件进程如何外界无从知晓，但德国对待投资仲裁态度的转变显然是受到了该案的影响。欧盟与美国正在进行的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)将会成为最为综合性的促进自由贸易和保护投资协定，但谈判国就是否应将ISDS纳入到《协定》中来产生了严重分歧，德国联邦委员会认为该机制具有极大风险性，会影响德国对外国投资的管理权及实施公共政策的自由[10]。对于《欧盟—加拿大自由贸易协定》中所规定的ISDS机制德国也表达了相似观点[11]。德国曾率先在ISDS的基础上提出了双边投资保护协定以保护本国外资安全，如今其态度的转变也意味着维护国家的管制权已经成为了欧盟在未来缔结双边投资协定时的主要诉求。

认识到投资仲裁机制可能对欧盟的公共政策产生负面影响之后，欧盟发布了《欧盟协定中投资保护和投资者—国家争端解决》的情况说明[12]，它认为包括ISDS机制在内的投资保护条款必须要进行完善，尤其是重视实现投资保护和国家管制权的平衡。为了确保国家合理的公共政策不受到外国投资者的挑战，应当从两方面着手：在实体上，澄清“间接征收”“公平公正待遇”的内涵，限制仲裁庭的解释权；在程序上，完善现存的投资争端解决机制，提高程序透明度，限制投资者在国际仲裁和国内法院之间的双重救济。2014年的《欧盟—加拿大自由贸易协定》草案接纳了欧盟委员会的主张，它在序言中规定：为了实现合理的公共政策，欧盟和加拿大可以保留对外国投资进行管制的权利[13]。新的投资协定确认了各国对投资进行管制的权利并且开放了公共政策的范围，但对于“合理的公共政策”的判断标准并没有进一步具体化，考虑到该条款规定是列在序言中而不是作为实体条款规定在正文中，它未来发挥的作用可能仅限于对某一具体行为的解释说明，很难真正实现国家管制权和投资者权利的平衡。

(三)国际投资仲裁机制对欧盟法律秩序自治性(Autonomy of EU Legal Order)的挑战

1.欧盟法律秩序自治性的内涵

20世纪60年代欧洲法院运用司法裁判权将欧盟法界定为“国际法中一种新型的法律秩序”，许多中外法学者将其界定为“自成一类的法律体系”[14]。欧盟法的这种特性也影响了欧盟法律秩序，欧盟法院在Costa案中将欧盟法律秩序的特性称为“欧盟法律秩序的自治性”(参见案件：ECJ Case 6/64 Costa v ENEL [1964] ECR 585)。从法院的司法实践来看，欧盟法律秩序的自治性表现在两个方面：内部自治和外部自治。关于内部自治的问题，欧洲法院在Costa v ENEL案件中首次提及，法院认为，与一般国际协定相比，欧盟法创立了自己的法律体系，自从基础条约生效的那一刻起就成为了成员国法的一部分，国内法院有义务在案件中适用相关条约。内部自治实际上宣布了欧盟法在成员国的优先效力，欧盟在行使成员国转让的主权权利时不受成员国的干涉。欧盟法院的判例对外部自治的内涵也进行了界定，并且其内涵还在不断延伸。在1991年“欧洲经济区协定(EEA)咨询意见”中，法院认为，联盟和成员国责任分配问题必须由欧盟法进行规范，出现争议的时候也必须由欧共体法院来解决，第三方争端解决机构对与欧盟法相似条款的解释也应当被排除，这是欧盟法律秩序自治性的体现(参见案件：ECJ Opinion 1/91 EEA Agreement [1991] ECR I-6079, para 35)。在“Mox Plant案”中，欧洲法院认为混合协定中欧盟行使专属权能缔结的条款属于欧盟法的一部分，欧盟法的解释和运用应当由欧盟法院享有排他管辖权，若有其他国际仲裁庭对欧盟法事项行使管辖权则是对欧盟法自治性的威胁(参见案件：ECJ Case C-459/03 Commission v Ireland (Mox Plant) [2006] ECR I-4635)。无论是“Mox Plant案”还是“EEA协定咨询意见案”，二者都确认了欧盟法院相对于第三方争端解决机构的优先地位，但2008年欧洲法院在“卡迪案”中认为欧盟法的自治性并不仅仅出现于管辖权冲突的情形，任何足以影响欧盟法律秩序完整性的情势都会影响欧盟法律秩序的自治性(参见案件：ECJ Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council and Commission [2008] ECR I-6351)。有学者认为欧盟法院对欧盟法律秩序自治性的宽泛解释显示出其对于欧盟的重要性，“欧盟法律秩序自治性”实际上与“欧盟法律秩序的基础”等同，是欧盟法中其他法律原则，如优先原则、司法审查原则、保护基本权利原则的基础[15]。

2.国际投资仲裁机制对欧盟法的影响

《里斯本条约》通过后，在欧盟领域内将主要由两套法律体系来调整外国直接投资，即欧盟各机构立法和双边投资条约。前者调整有关投资的内部关系，后者处理外部问题，二者相辅相成但非平行运行，这种模式导致投资仲裁庭对某一问题进行裁决的时候不可避免的需要解决相关的欧盟法问题，这也使得欧盟法律秩序的自治性可能面对来自仲裁庭的挑战。

首先，欧洲法院否认了投资仲裁庭需要针对涉及欧盟法的事项去提交初步的裁决。在多数情况下，当事人选择依据的解决争端的准据法往往同时包括东道国法和国际法。在涉及欧盟投资的争端中，东道国的法律包括对成员国有约束力的欧盟法。欧洲法院在Vaassen案中认为有权提交初步裁决的“法院”或“法庭”必须满足以下条件：有常设的仲裁机构；依欧盟成员国之法律设立；仲裁机构成员由公共权力机构任命；依法受理并享有强制管辖权；适用法律按照抗辩程序进行[14]。由于投资仲裁庭的管辖权本质上是当事方协议产生的且仲裁庭没有任何公共权力机构的参与，因此不满足欧洲法院所制定的标准。由于仲裁庭无法请求初步裁决，欧盟法的统一解释、统一效力、统一实施将无从保证，长此以往将会产生造成欧盟法适用的碎片化现象，损害欧盟法律秩序的完整性，同时欧盟法律秩序的自治性也将受到威胁。

其次，欧盟获得对直接投资的专属管辖权之后，其成员国之间在BIT中涉及直接投资的部分应当统一的被欧盟法所取代，成员国之间的直接投资将彻底成为欧盟的内部事务，涉及直接投资的争议也应当提交欧盟法院解决。然而，仲裁庭从未放弃过对涉及成员国之间投资争端案件的管辖权。有关欧盟成员国之间投资争端最典型的例子是2006年的Eastern Sugar案，仲裁庭认为根据《维也纳条约法公约》第30、59条的规定，双方BIT依然有效，投资者依然有权就投资争议申请仲裁[16]。虽然案件发生时欧盟尚未取得对直接投资的专属权能，但仲裁庭否认“欧盟法优先于投资协定”的主张无疑将影响今后有相似争议的解决。

再者，欧盟成员国之间根据投资协定赋予投资者提起投资仲裁是对欧盟法中“平等原则”的违反[17]。确保公民享有平等解决投资争议的权利是欧盟的职责，但签署投资协定的成员国国民相对于未签署投资协定的成员国国民在解决投资争议时享有更大的权利，因为前者可以提交仲裁而后者不可以。因此，欧盟有责任消除投资协定中的争端解决条款。

最后，投资仲裁庭可能会违反成员国与欧盟的权力划分。由于新的投资协定可能会是混合协定，欧盟和成员国都是缔约方，那么在出现投资争议的情况下需要解决责任承担及被告主体的问题。为此，欧洲议会和欧盟理事会通过了《欧盟作为缔约国的投资协定中投资者—国家投资争端仲裁中经济责任划分框架条例》，该条例就欧盟和成员国之间经济责任如何划分问题做了详细规定。但是，该条例仅对欧盟各机构及其成员国有约束力，无法约束外国投资者及仲裁庭，再考虑到欧盟并没有及时将被诉方的情况通知仲裁庭，仲裁庭可以自由决定被诉方并作出裁决，要求其承担责任。仲裁庭的这种做法显然会违反成员国与欧盟内部责任的划分，损害欧盟法律秩序的自治性。

结合欧盟的发展历程我们不难发现，欧盟一体化实际上是欧盟法的一体化，欧盟必须牢牢掌握对欧盟法的控制权，进而掌握欧盟的一体化进程，这样一来也就能理解欧洲法院为何努力扩大其对涉及欧盟法事项的专属管辖权。然而，国际投资仲裁机构是商业机构，只有受理更多的案件才能实现更多盈利，因此仲裁庭也有扩大管辖权的需求，因此欧盟对欧盟法的控制权面对着来自投资仲裁机构的威胁。面对来自仲裁庭的挑战，对欧盟而言最好的方法也许是重拾被其忽视已久的“使用当地救济”制度。

二、“使用当地救济”制度的回归

欧盟内部已经开始出现要求外国投资者使用当地救济以解决投资争端。欧盟国际贸易委员会在向欧洲议会提交的报告中指出：考虑到当前投资争端解决机制存在的问题，有必要对其进行改革，其中一方面就是当东道国的国内法院足以保证正当程序时应当要求投资者先使用当地救济再提出国际仲裁[18]。2014年欧盟国际贸易委员会再次要求欧盟法和国际经济法学者对欧盟当前的ISDS进行研究，找出这种机制对欧盟可能造成的影响并提出相关建议。研究结果表明，当前的仲裁机制限制了欧盟管制权的行使，并且潜在地对欧盟法的自治性造成损害，而解决这种困境最好的方法就是“使用当地救济”[19]。

投资者在欧盟使用“当地救济”解决投资争议可以获得一定优势。首先，欧盟成员国市场开放、政治状况稳定、法制环境健全透明，能在公平、公正的基础上保证投资争议迅速有效解决。其次，在《里斯本条约》生效之前，投资权能属于共享权能，主要是由各个成员国同外国缔结投资条约，这些条约的国内效力取决于该国宪法规定，因此一些国家双边投资条约若没有被并入或转化为国内法，投资者也就没有权利援引其中的实体规定。但是，随着欧盟获得专属的有关直接投资的权能，欧盟可以参与到投资协定的谈判和缔结环节，根据Mox Plant案中欧洲法院的观点，与专属权能有关的条款也构成了欧盟法的一部分。当投资协定相关条款被认为具有直接效力时，投资者可以直接援引以主张自己的权利。最后，在成员国法院解决投资争议时，法院有权要求欧洲法院就欧盟法的解释和适用做出初步裁决，这保障了欧盟法律秩序的自治性。同时，国内法院可以对一项措施是否可以认定为公共政策做出更为准确的评价，平衡投资者的权利和国家对投资的管制权。

由于《里斯本条约》只是将与直接投资相关的权能赋予给了欧盟，而现代投资协定不仅仅涵盖直接投资，也包括间接投资，因此欧盟若想缔结全面完整的投资协议仍需要成员国的参与，这也就意味着投资协定将会采取混合协定的形式。如前所述，投资者使用当地救济，其最关心的是能否在成员国法院主张投资协定下赋予他的实体权利，如投资待遇和投资保护条款等。这就需要我们进一步分析混合协定在成员国是否具有直接效力。

三、国际投资协定在成员国的效用

直接效力是欧盟法研究的重要问题，因此在确定投资协定的直接效力之前，应当明确协定中哪些条款可以构成欧盟法的一部分。欧洲法院在许多案例中都确认欧盟一旦缔结国际条约，该条约就构成欧盟法律秩序的一部分。法院在Mox Plant案中进一步认为，混合协定中欧盟按照专属职权订立的条款也构成了欧盟法的一部分。欧盟法学者一般认为，欧盟的直接投资权能范围应当广义理解，包括：与贸易有关的投资、投资自由化措施、对投资的管制措施、征收问题以及相关的实体权利条款等[20]，这些与直接投资相关的条款都构成欧盟法的一部分。同时，根据《欧盟运行条约》第63条的规定，与间接投资相关的资本自由转移事项欧盟也享有专属权利，接下来对直接效力的讨论主要针对的就是上述两类条款。

(一)投资协定的直接效力问题

国际协定在欧盟的直接效力是指国际协定的某些条文,个人可以直接在本国法院援引这些条文来维护其权利,或者国内法院直接援引这些条文来维护相关个人的权利。欧盟基础条约并没有规定直接效力问题，该问题总是属于司法解释的事项,并在具体案件中取决于有关规定的性质、总的结构和措辞[21]。

自欧洲法院在Van Gend en Loos案中确认欧盟法的直接效力后，法院在判断某一国际协定的条款是否具有直接效力的标准便基本统一：国际协定的立法精神、结构和性质；内容明确具体且不需要后续措施实施。我们可以借用这些标准来评价投资协定的直接效力。首先，投资协定的目的是保护投资者的利益，从欧盟与加拿大之间贸易协定涉及投资的内容来看，它既涵盖了投资及相关事项的定义、投资保护、市场准入、投资者待遇等实体条款，还规定了投资争端解决机制这种程序性事项，体系结构是否完整。从仲裁实践来看，投资协定是仲裁庭裁决所适用法律的重要依据。其次，为了维护本国管制权，投资条款内容越来越具体、明确，用以限制仲裁庭的解释权。因此，按照上述标准投资协定应当具有直接效力。我们应当注意到，有关国际协定的直接效力问题涉及各国的政治考虑，有些情况下即使国际协定明显满足上述标准，欧洲法院也不会赋予其直接效力。最典型的例子就是欧洲法院一直拒绝承认GATT/WTO法在欧盟的直接效力[22]。由于投资仲裁机制对欧盟的公共政策实施、欧盟法律秩序的自治性构成严峻挑战，在这种背景下，欧盟及成员国鼓励投资者使用当地救济解决争端，以平衡投资者权利和东道国的管制权，若欧洲法院不承认投资协定的直接效力，将会大大影响投资者使用当地救济的积极性，因此，从政治考虑上来讲，欧洲法院应当承认投资协定的直接效力。

(二)投资协定对欧盟法效力的审查

欧盟法院的判例表明欧盟缔结的国际协定可以用来审查二级立法的合法性问题。当欧盟机构制定的某种措施影响投资者权利的时候，投资者可以在东道国法院以该欧盟立法违反投资协定的规定为由提起诉讼，成员国法院可以要求欧洲法院做出初步裁决。那么，投资者在行使这项权利的时候，需要以投资协定中的条款对其产生直接效力为前提吗？

欧洲法院在国际水果公司案中似乎将直接效力的问题等同于对欧盟法令的司法审查，它在该案中认为只有国际协定在具有直接效力的情况下才能被个人援引，所以应对欧盟的立法进行司法审查。然而，在随后的Nakajima案中，法院又推翻了先前的观点，认为国际贸易协定条款的直接效力问题与援引该条款挑战欧盟法效力是相互独立的问题。欧洲法院在后续相似问题上给出的答案在上述两种观点之间徘徊[23]。由于这一问题尚没有定论，即使在投资条约被认为不具有直接效力的情况下，投资者仍不能轻易放弃利用投资条约相关条款审查欧盟立法合法性的机会。

四、结语

尽管投资者—国家投资争端解决机制的存在对欧盟构成种种挑战，但从欧盟的官方文件来看，并未打算放弃ISDS机制。欧盟这样做的主要原因是欧盟不仅是资本输入国，也是世界上最大的资本输出国，出于对东道国法治透明、公平公正的担忧，ISDS机制依然是欧盟海外投资者维护自身利益最有效的工具。因此本文所讲的“使用当地救济”的回归是单向性的，欧盟并不希望其投资者在东道国受到“使用当地救济”的限制，这种看似矛盾的做法实际上是由于其身兼资本输入国和资本输出国两种角色所决定的。当下，中国在国际投资领域的身份跟欧盟很相似，而如何在投资协定中平衡“使用当地救济”与投资者—国家投资争端解决机制的适用是每个身兼资本输出和资本输入双重角色的国家应当着手解决的问题，欧盟在这方面的任何进展都会对我国有很大的启示意义，因此我国应当继续关注欧盟在这方面的实践。

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The Dilemma of ISDS in the EU and the Return of Using Local Relief

YANG Fan

(ResearchInstituteofInternationalLaws,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：Since the Treaty of Lisbon came into force, the EU has achieved exclusive competence in direct investment and plays an important role in international investment. Meanwhile, confronted with legitimacy crisis of investment arbitration and its negative impact on the EU public policy and legal order, the EU is speeding up the reform of investor-state dispute settlement (ISDS) in its newly concluded bilateral investment treaties (BITs). On the other hand, the EU tries to encourage foreign investors to make use of “local relief” to settle investment disputes and reduce negative effect. European Union Court of Justice and its members’ domestic courts might grant BITs direct effect, which will further inspire investors’ passion to use local relief.

Key words：public policy; autonomy of EU legal order; local relief; direct effect; investment arbitration mechanism

(编辑：张文渲)