东汉秋冬行刑的立法及其思想嬗变

陈 鸣

(中国政法大学 法学院， 北京 100088)

关于两汉尤其是东汉秋冬行刑的问题，前人已多有研究。清末沈家本在其《历代刑法考》中按时间顺序辑录了重要的史料*沈家本：《历代刑法考》，北京：中华书局，1985年，第1240-1241页。，此外孔庆明的《秦汉法律史》*孔庆明：《秦汉法律史》，西安：陕西人民出版社，1992年，第380-382页。、《中国法制通史》第二卷《战国秦汉卷》中《司法则时》一节*参见张晋藩总主编，徐世虹主编：《中国法制通史》第二卷《战国秦汉卷》，北京：法律出版社，1999年，第210-215页。、王凯石《论中国古代的司法时令制度》*王凯石：《论中国古代的司法时令制度》，载《云南社会科学》，2005年第1期。、蔡万进《张家山汉简〈奏谳书〉研究》第八章《〈奏谳书〉与汉代奏谳制度》*蔡万进：《张家山汉简〈奏谳书〉研究》，桂林：广西师范大学出版社，2006年，第123-130页。等论著在制度起源、制度变迁、思想观念等方面多有论述。在既有研究的基础上，本文旨在抓住东汉重视司法时则立法的特征，梳理出相关立法变革的线索及相关理论争论，厘清一些模糊的概念，说明事件背景。大体上讲，东汉关于秋冬行刑的立法经历了三次大的变化：先是明帝永平年间对王莽暴政的纠正，第二次就是汉章帝元和二年的改革，最后则是和帝末年法制的崩坏，这些都将在下文中阐明。

一、 王莽暴政与永平旧典

1. 王莽暴政与春夏斩人

王莽于地皇元年(20年)正月下诏：“方出军行师，敢有趋欢犯法者，辄论斩，毋须时，尽岁止。”“盛夏斩人于都市”引起了极大的怨愤，结果使得“百姓震惧，道路以目”。*班固：《汉书》卷九九下《王莽传》，北京：中华书局，1962年。该项法令说是实行一年但后来却延长了，老百姓怨声载道，王莽却以为效果显著，到了当年七月，王莽又下书：

今胡虏未灭诛，蛮僰未绝焚，江湖海泽麻沸，盗贼未尽破殄，又兴奉宗庙社稷之大作，民众动摇。今夏一切行此令，尽二年止之，以全元元，救愚奸。*班固：《汉书》卷九九下《王莽传》，北京：中华书局，1962年。

根据诏书，法令实行延长至地皇二年年末。即使如此，王莽仍强调此为“一切”之法，即临时性法律，却因为形势需要被不断延期了。*关于“一切”是暂且之意的考证，参见陈苏镇：《春秋与“汉道”——两汉政治与政治文化研究》，北京：中华书局，2011年，第371-372页。该法被视为王莽的暴政之一，成为当时反叛的重要理由，以至于邓晨规劝刘秀起兵时曾说:“王莽悖暴，盛夏斩人，此天亡之时也。”[注]范晔：《后汉书》卷一五《邓晨传》，北京：中华书局，1965年。依《后汉书·光武纪》，此事发生在地皇三年(22年)，离地皇元年诏颁行已有两年，可见随着局势的进一步恶化，该法并未在二年末终止而一直在实施。新莽末年盗贼蜂起，起义不断，据《汉书》卷九九下《王莽传》，到天凤六年(19年)，局势进一步恶化，“六年春，莽见盗贼多，乃令太史推三万六千岁历纪六岁一改元，布天下……欲以诳耀百姓，销解益贼”，于是到次年正月才会有改元和下令杀人不须时的举动，显然是应付危局的非常之法。按李贤注：“莽以地皇元年以后为不须时令，自是春夏斩人于市。”但结果却适得其反，进一步激发了人们的反抗。王莽的这一举措，显然与西汉因循已久的统治思想和法律实践严重违背[注]秋冬断狱、行刑在西汉初年初现端倪，中后期则日益明显，参见张晋藩总主编，徐世虹主编：《中国法制通史》第二卷《战国秦汉卷》，北京：法律出版社，1999年，第210-213页。亦可参见王凯石：《论中国古代的司法时令制度》，载《云南社会科学》，2005年第1期，第99页。据蔡万进考证，西汉初年的以十月为岁首，囚犯的论决发生在季秋，在汉代中期复古改制、董仲舒的“司法则时”思想的影响下，才改为秋冬行刑，尤其是普通死刑改为冬季报决，参见蔡万进：《张家山汉简〈奏谳书〉研究》，桂林：广西师范大学出版社，2006年，第123-130页。笔者从该说，其中一个例子就是魏其侯。窦婴的弃世的例子，一直等到了十二月晦才执行，《汉书》卷五二《窦婴传》张晏注：“著日月者，见春垂至，恐遇赦赎之。”可以佐证蔡万进先生的观点。，春夏行刑对人民生产、生活的恶劣影响以及血腥恐怖，引发时人极大的非议，也被后世视为王莽用刑极深的表现之一。《后汉书》卷四一《第五伦传》汉章帝时司空第五伦曾言：“臣尝读书记，知秦以酷急亡国，又目见王莽亦以苛法自灭……”，王莽被视作与暴秦一般的因苛法亡国者。

2. 永平旧典的内容

当东汉王朝重建刘氏法统时，恢复秋冬行刑制度也似在情理之中，但笔者并未找到光武一朝的相关记载，似乎直至汉明帝才开始了相关立法活动。目前可见的最早的一条史料，是汉明帝甫一即位的永平元年(58年)，接受了时拜长水校尉的樊儵“……刑辟宜须秋月，以顺时气”的奏议[注]范晔：《后汉书》卷三二《樊儵传》，北京：中华书局，1965年。，但仅从该条史料上看具体内容不详，只是说等到秋季才行刑，兹再引三条史料，可以一窥其概况：

(1) (桓帝时襄楷上书)永平旧典，诸当重论皆须冬狱，先请后刑，所以重人命也。(《后汉书》卷三○下《襄楷传》)

(2) 汉旧事断狱报重，常尽三冬之月，是时帝始改用冬初十月而已。(《后汉书》卷四六《陈宠传》)

(3) 旧制至立秋乃行薄刑，自永元十五年以来，改用孟夏……(《后汉书》卷二五《鲁恭传》)

在此需要厘清这三段话的文意。首先材料(2)中，“是时”指的是章帝元和二年(85年)，所谓“三冬”，依照《礼记·月令》指的是作为冬天的十月、十一月、十二月，在元和二年之前都是整个冬季断狱行刑，而且依照材料(1)，冬天主要是审判“诸当重论”者，还需“报重”。李贤注：“报，论也，重，死刑也”，“报犹论也”，重指死刑，与第一条材料的“先请后刑，所以重人命也”相呼应。[注]张建国：《汉简〈奏谳书〉和秦汉刑事诉讼程序初探》，载《中外法学》，1997年第2期，第56-57页。所以这里的“报”是指就刑罚能否执行的上报，“报重”是指死刑案件需向上级汇报，经批准才能发生法律效力这一程序，即死刑案件的报决执行需要等到冬季进行。[注]蔡万进：《张家山汉简〈奏谳书〉研究》，桂林：广西师范大学出版社，2006年，第123-130页。又从章帝元和二年诏“律十二月立春，不以报囚” 来看[注]《后汉书》卷三《章帝纪》，张建国先生指出：“法律规定当年判决的普通死刑必须在冬季的三个月执行，但立春在十二月的，必须在立春前执行。”见张建国：《秦汉弃市非斩刑辩》，载《北京大学学报》，1996年第3期，收入氏著：《帝制时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年，第163页。，如果是十二月立春的话，则在立春前执行。最后，材料(3)正好与樊儵的上奏内容相同，说的是要到秋天才可以实施较为轻微的刑罚。

厘清了文意，笔者可以得出这样的结论，永平年间确定的断狱行刑的制度是：从立秋开始审判案件，并执行一些轻微的刑罚，而普通死刑案件需要等到冬天才能审断和上报申请执行，但如果立春在十二月的话，则在立春前执行，这就是襄楷在上疏中所说的“永平旧典”。[注]关于汉代谋反、大逆执行决不待时，是秋冬行刑的例外，可依据《晋书·刑法志》所引魏律序略：“至于谋反大逆，临时捕之，或汙潴，或枭菹，夷其三族，不在律令，所以严绝恶迹也。”亦可见《资治通鉴》载彭越谋反、《史记》卷九二《淮阴侯列传》韩信谋反的记载等等。但是情况究竟如何还需另文探讨，但普通的死刑应该是在冬季行刑。

如前所述，秋冬行刑其实是西汉一朝的祖制，据《后汉书》卷四六《陈宠传》，章帝时陈宠回忆道：“秦为虐政，四时行刑，圣汉初兴，改从简易。萧何草律，季秋论囚。”如前所述，西汉初期主要集中在七、八月间报谳，是为了赶在九月论决，看来陈宠所言不虚。明帝时期的这一立法使王莽以来几十年的弊政得以纠正，表明汉家旧制重新恢复的同时，也成为东汉在断狱行刑时令上的基本制度。但自西汉末年以来的政治情势，与汉初萧何定律时相比发生了很大变化，这直接影响了光武帝尤其是汉章帝以后的立法，永平旧典的某些内容也发生了变化。[注]张晋藩总主编，徐世虹主编：《中国法制通史》第二卷《战国秦汉卷》，北京：法律出版社，1999年，第212页。

二、 元和时期关于行刑时间的立法改革与争论

到了章帝即位，顺应汉末以来政治法律上进一步儒家化的趋势，依照《礼记·月令》的学说，在征询了儒者的意见，查询有关经典后，于元和二年(85年)秋七月庚子下诏，诏文见《后汉书》卷三《章帝纪》：

《春秋》于春每月书‘王’者，重三正，慎三微也。律十二月立春，不以报囚。《月令》冬至之后，有顺阳助生之文，而无鞠狱断刑之政。朕咨访儒雅，稽之典籍，以为王者生杀，宜顺时气。其定律，无以十一月、十二月报囚。

诏书的基本意思可以用《后汉书》卷四六《陈宠传》“汉旧事断狱报重，常尽三冬之月，是时帝始改用冬初十月而已”概括。该诏书颁行的内容最终“定律著令”，成为国家正式的律文，对永平旧制进行了修正。且不论西汉初萧何制律，即便只从永平二年樊儵上奏获准算起，东汉的旧制也已经实施了近三十年。新立法引发了极大的争论，背后既有对祖宗旧制的维护，也牵涉到当时的灾异学说，可以说是法制史上重大的事件。主要记载见于《后汉书·陈宠传》[注]范晔：《后汉书》卷一五《邓晨传》，北京：中华书局，1965年，第1551页。，由于原文内容较长，在此不加引述，笔者在此只叙述事件的大致经过：

在永元二年秋七月诏下达后的当年，就发生旱灾，长水校尉贾宗等大臣因此上言反对这一改革，指出由于没有像过去一样整个冬天断狱，使得阳气发泄而阴气变弱，阳气发散的结果产生了旱灾。陈宠对此加以驳斥：首先，从三统学说来说，三统中十一月是周的正月，建赤统，为天正，十二月是殷的正月，建白统，为地正，认为在殷周的岁首行刑，不和人心天意。其次，从月令学说加以驳斥，认为按《月令》：“孟冬之月，趣狱刑，无留罪”，而仲冬宜静，不适宜执行大刑。从灾异的角度讲，殷周不在十一月、十二月杀人，没有灾害，元和以前三冬断狱也没有防止灾害，旱灾与该律无关。从历史层面来看，秦朝实行四时行刑的虐政，萧何虽然实行季秋也就是九月行刑，但不符合三统之说，皇帝改律的行为是符合三统和月令学说的圣业。最终这一立法变革得以确立。

从中我们可以看到以下信息：首先，双方虽然观点不同，但一系列争论都是在儒家三统学说与月令学说这两大前提下展开的，可以说是关于这两种儒家学说如何在司法领域贯彻落实的一次尝试。这就必须考虑其时代背景，所谓三统说，是一种黑、白、赤三统循环的历史观。[注]该学说具体的介绍参见顾颉刚：《秦汉的方士与儒生》，上海：上海古籍出版社，2005年，第1-7页。到了汉章帝的时候，这种学说的影响早已经根深蒂固，这也就是为什么陈宠说到“萧何草律，季秋论囚，俱避立春之月，而不计天地之正”，主要是因为萧何虽然纠正了秦朝四季行刑的虐政，但是显然不符合汉朝中期以来依照儒家学说呼吁的复古改制的思潮，与“二王之春，实颇有违”。这样就为改变相沿已久的祖宗旧制提供了理论依据。

同时,在东汉初年，明堂月令学说与法律制度的结合则象征着政治法律儒家化进入了新阶段。从西汉末到王莽再到东汉初，有关《月令》学说的政治实践象征着儒家化达到了一个新的高度：

《月令》这一篇，讲的是天子居明堂之礼。这篇的大意，是天子每一个月应当顺应着时令做天人相应的工作。……明帝永平二年(公元五九年)，下诏祀光武帝于明堂以配五帝，又颁发时令，迎气于五郊……从此以后，“顺时令”一义遂为帝王施政的总纲。[注]参见顾颉刚：《秦汉的方士与儒生》第一章、第四章，上海：上海古籍出版社，2005年，第85-86页。

以《月令》为总纲治国,依照《后汉书·章帝纪》，章帝在其执政期间下达了一系列以月令为指导的诏令，而元和二年秋七月的冬至之后不报囚诏[注]除本诏外，依照《月令》的政令还有许多，参看顾颉刚：《秦汉的方士与儒生》第一章、第四章，上海：上海古籍出版社，2005年，第85-86页。正是在这样的大背景下下达的。

其次，我们可以看到这是一次典型的儒家式的立法。立法主持者汉章帝本人从少年时起就是典型的重视儒学的君主，并以宽平著称，《章帝纪》所引“魏文帝称‘明帝察察，章帝长者’”的说法就颇具代表性。章帝在起草过程中充分征询了儒者的意见，并以儒家经典为立法依据，即所谓“朕咨访儒雅，稽之典籍”，“稽《春秋》之文，当《月令》之意”，这与瞿同祖先生所说“秦汉之法律为法家所拟定，纯本于法家精神”似大有不同[注]瞿同祖：《瞿同祖法学论文集》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第363页。，是一部由儒者拟定，纯本于儒家精神的法律。

最终的结果是，经章帝肯定，元和二年诏中的法制变革得以确立，法律儒家化推进了。从此汉代的断狱行刑的基本制度再一次改变，此次改革争议也并未停息，并影响了东汉乃至北魏的立法，北魏时李彪就以此次立法为依据要求改革行刑时间，由三冬报重改为孟冬十月报重。李彪在上疏中回忆了这一事件的过程，指出元和二年确立的基本制度是“天下断狱，起自初秋，尽于孟冬，不于三统之春，行斩绞之刑”。另外《章帝纪》中还有一些史料值得注意：

(1)(建初元年春正月)丙寅，诏曰：“……罪非殊死，须立秋案验。”

(2)(元和二年春正月乙酉)又诏三公曰：“方春生养，万物莩甲，宜助萌阳，以育时物。其令有司，罪非殊死，且勿案验，及吏人条书相告，不得听受，冀以息事宁人，敬奉天气。立秋如故。……勉思旧令，称朕意焉。”

殊有断、绝的意思，所谓“殊死”，应指使身体断开的刑罚，可能指秦汉死刑中的枭首、斩，与不断绝身体的死刑“弃市”相区分。[注]该观点参见张建国：《秦汉弃市非斩刑辩》，载《北京大学学报》，1996年第3期。后来作者又在《弃市刑的相关问题的再商榷——答牛继清先生》中，进一步修正为可能是斩，又或者说基本的刑罚只有斩、弃市，枭首只是从尸体处理角度的另一种刑种划分，参见张建国：《帝制时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年，第160-166、173-174页。案验依照籾山明先生的考证，是“调查事实”的意思[注][日]籾山明：《中国古代诉讼制度研究》，李力译，上海：上海古籍出版社，2009年，第33页。，按程政举先生的考证是审讯、调查事实的程序[注]程政举：《略论奏谳书所反映的秦汉覆讯制度》，载《法史研究》，2006年第2期，第157页。，但并不包括刑罚执行，诏令反复申明的只有殊死之罪才可以在立秋前审讯，但上报执行即“报重”的工作还是要等到冬季，其他的犯人的则“宜及秋冬理狱，明为其禁”，无论审判、执行都在秋冬。因此到了章帝时，除了斩首以上殊死案件在立春后就可以审讯，其他案件到秋季开始才开始审断、执行，而死刑的执行则限于孟冬十月，即是上疏中的绞斩之刑。明帝时的永平旧典从此有所修正。

三、元和改革的再争论和审讯行刑时间上限的改变

1. 元和改革的再争论

章帝时期一系列的法制变革，都是在章帝乾纲独断大力支持下推行的，但是无论是改刑期、制礼都受到了层层的阻力，在章帝逝世之后情况也发生了变化、反复。相关立法争论一直没有停止，到肃宗即章帝死后，《后汉书》卷二五《鲁恭传》言：“初，肃宗时，断狱皆以冬至之前，自后论者互多驳异。邓太后诏公卿以下会议。”鲁恭上书，此事发生在安帝(94-125年在位)邓太后当政，鲁恭永初元年(107年)代梁鲔为司徒后。鲁恭先用月令学说说明三个月即整个冬天“报重”的合理性，又从灾异学说的角度说明仅仅十一月报重的不合理，这也是从章帝时开始大臣一直反对的主要的理由。阐明经义上的理由后，又从司法实务角度讲明，《后汉书》卷二五《鲁恭传》：

然从变改以来，年岁不熟，谷价常贵，人不宁安。小吏不与国同心者，率入十一月得死罪贼，不问曲直，便即格杀，虽有疑罪，不复谳正……可令疑罪使详其法，大辟之科，尽冬月乃断。其立春在十二月中者，勿以报囚如故事。

后卒施行。

鲁恭认为审讯行刑时间的不足，造成官吏到了十一月后为了追求效率，随意刑杀，有疑狱也不上报，造成众多冤狱。这一提议最终经邓太后的批准而实施。但是这并不等于完全恢复了永平旧典，因为在此之前的和帝时代开始，东汉的断狱、行刑制度又发生了变化。

2. 审讯时间上限的改变

如果说章帝朝的改制对具体的行刑时间做了变革，但是并未背离永平旧典秋冬行刑的基本框架，可是据《后汉书》卷四《孝和帝纪》，和帝永元十五年(103年)情况发生了变化：

十二月庚子，琅邪王宇薨。有司奏，以为夏至则微阴起，靡草死，可以决小事。是岁，初令郡国以日北至案薄刑。

这就是所谓鲁恭说的“和帝末，下令麦秋得案验薄刑，而州郡好以苛察为政，因此遂盛夏断狱”。具体的执行情况可见于《后汉书》卷二五《鲁恭传》所引殇帝时鲁恭的上疏：

……而刺史、太守不深惟忧民息事之原，进良退残之化，因以盛夏征召农人，拘对考验，连滞无已。司隶典司京师，四方是则，而近于春月分行诸部，托言劳来贫人，而无隐恻之实，烦扰郡县，廉考非急，逮捕一人，罪延十数，上逆时气，下伤农业。

诏令只是要求可以在麦秋薄审讯轻微的犯罪，麦秋依据《礼记·月令》蔡邕注:“百谷以其初生为春，熟为秋”[注]孙希旦：《礼记集解》，北京：中华书局，1989年，第446页。本文与《月令》的相关引文，皆以此书为准。，麦子在夏天成熟，所以麦秋指的是夏季而非秋季。但是无论是京师，还是郡国，借机在夏季大规模的审讯案件，明显超出了诏令规定的薄刑范围，严重扰民干扰了农事，但鲁恭说的是“逮召考掠”，仅指审讯而非行刑。为了防止这种盛夏审讯的情况。鲁恭进一步建议：

《月令》：“孟夏断薄刑，出轻系。行秋令则苦雨数来，五谷不熟。”又曰：“仲夏挺重囚，益其食。行秋令则草木零落，人伤于疫。”夫断薄刑者，谓其轻罪已正，不欲令久系，故时断之也。臣愚以为今孟夏之制，可从此令，其决狱案考，皆以立秋为断，以顺时节，育成万物，则天地以和，刑罚以清矣。

引用《月令》“孟夏断薄刑，出轻系”的经义，这又是月令学说作为立法依据的一例，提议初夏可以审讯并执行轻微的犯罪，以防止轻罪久系，而其他案件的审判执行则仍在立秋以后，虽然仍坚持立秋开始审判，但也承认了部分案件的审讯时间提前至夏天。而且从其他材料我们可以看到，麦秋审判在此期间成为定制，据《后汉书》卷九五《礼仪》上：

立春之日，下宽大书曰：“制诏三公：方春东作，敬始慎微，动作从之。罪非殊死，且勿案验，皆须麦秋。退贪残，进柔良，下当用者，如故事。”

笔者以为此条诏书应是在安帝改制之后，申明罪非殊死的案件麦秋以后才可以案验，并成为皇帝立春之日的例行公事。对殊死以外的案件立法上规定可以审判的时间已经不是立秋，而是麦秋了，行刑时间则不详，但是从下面所引的东汉末的几条材料上看，似乎仍是秋冬才执行，但具体施行中却已经混乱，据《后汉书》卷三○《郎顗传》，顺帝阳嘉二年(133年)正月，郎顗诣阙上书：

而今立春之后，考事不息，秋冬之政，行乎春夏，故白虹春见，掩蔽日曜。

“秋冬之政，行乎春夏”说明立春之后就已经开始大规模的审讯，到了桓帝时期司法状况进一步恶化，据《后汉书》卷三○《襄楷传》：

永平旧典，诸当重论皆须冬狱，先请后刑，所以重人命也。顷数十岁以来，州郡玩习，又欲避请谳之烦，辄托疾病，多死牢狱。长吏杀生自己，死者多非其罪，魂神冤结，无所归诉，淫厉疾疫，自此而起。

虽然法制上，春季到麦秋仍不行刑，但在几十年的实践中，州郡对于死刑案件已经不再等到冬季上报经批准执行，或者将疑难案件上报，而是由地方官员随意处置，未到正式执行，在审讯中就将犯人折磨致死，有关司法时则的法制被破坏殆尽，此时离东汉末年天下大乱也已为时不远。充满了优宽精神的永平旧典成为具文，只剩下对东汉初年良好法制状况的追忆。[注]破坏法制的情形屡见，但普通死刑冬季执行的制度仍存，见《后汉书》卷六四《吴祐传》顺帝时吴祐为胶东相时对安丘男子毋丘长的刑罚执行就是一个例子。

综上，东汉继承西汉旧制，改革王莽暴政，在立法上对秋冬断狱行刑的制度加以规范，确立了作为东汉一朝司法时令基本制度的永平旧典。汉章帝时，依据三统和月令学说对行刑制度以诏书的形式做出了改革，将死刑执行限于十一月，是章帝朝一系列儒家化立法活动的一环。[注]关于章帝朝一系列“酌定律礼”的活动，笔者另有文章论述。但章帝之后，相关的立法争议一直持续不休，直到和帝末年开始在立法和司法实践中又发生了变化，首先是和帝末年将轻微的案件的审讯时间由立秋提前到了麦秋即夏季，和帝之后虽然又恢复了普通死刑在冬季三个月执行的旧制，但随着审讯时间的提前，各级官员往往在司法实践中于春夏行秋冬之政，大规模的审讯案件往往未经正常的死刑报请程序，就使许多犯人被折磨致死，永平旧典虽成为具文，但其对后世立法产生了深远影响。