论我国反腐败国际司法合作的立法完善——以《联合国反腐败公约》为视角

邢绡红

（延边大学 法学院，吉林 延吉 133002）

腐败作为人类社会所普遍存在的一个世界性顽疾，所造成的危害是巨大的，它破坏了一国的民主政治与法治建设，危害着国家的可持续发展，对国际社会的安全与稳定造成了严重的威胁，因此，腐败犯罪历来为世界各国所重视。随着经济全球化进程的不断推进，腐败犯罪日益呈现出有组织化和国际化的发展趋势，已成为国际社会需要共同面对并协力解决的社会难题。治理腐败不能仅凭一国之力，加强国际反腐合作才是治理腐败的最佳路径，这已在全球范围内达成广泛共识。为了加强对腐败犯罪的预防和打击，第58届联合国大会于2003年10月31日通过了迄今为止最具全球性和完整性的国际反腐法律文件——《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。《公约》确立了对腐败的预防、腐败犯罪的界定与执法、国际反腐的司法与执法合作、非法资产的追回以及对《公约》实施状况的监督五大法律机制，为世界各国合作打击跨国腐败犯罪提供了基本法律框架。作为一个深受腐败犯罪困扰的大国，我国于2005年10月27日通过了对《公约》的批准决定，《公约》已于2006年2月12日对我国正式生效。为了更好地在《公约》的框架内开展反腐斗争，我国逐步建立和完善了一系列防治腐败犯罪的相关立法和配套制度及措施，但与《公约》规定的反腐败国际司法合作机制相比，我国的法律仍存在一定差距，这无疑会成为我国进一步推进反腐进程尤其是防治跨国腐败犯罪的严重障碍。有鉴于此，本文以《公约》为切入点，探讨我国在反腐败国际司法合作立法方面存在的主要问题，以求教于同仁。

一、《公约》对反腐败国际司法合作机制的基本规定

《公约》设立的主要宗旨是通过加强国际合作和技术援助来促进对腐败犯罪的预防和打击，因此，国际司法合作机制是《公约》最为核心的组成部分之一。《公约》第四章规定的司法合作机制由引渡、司法协助、被判刑人移管和刑事诉讼移交四个部分构成，其中，引渡和司法协助无疑是司法合作中最重要的两大机制，《公约》分别用一条十八款和一条三十款对二者进行了详尽的规定，确立了各项实质性的合作内容。

（一）引渡

《公约》第44条对惩治腐败犯罪国际引渡合作的各项原则和规则进行了全面而具体的规定，成为国际反腐引渡合作中最重要的法律基础。第一，《公约》确定的引渡机制适用于《公约》第3章“定罪和执法”中第15条至第25条所确立的贿赂、贪污、挪用公款、侵吞财产、影响力交易、滥用职权、对犯罪所得的洗钱行为、窝赃和妨害司法等11类腐败犯罪行为。《公约》要求各缔约国承诺将上述犯罪作为可引渡之罪适用于它们之间现行的和未来将缔结的任何引渡条约。第二，双重可罚性原则的例外规定。《公约》要求各缔约国应当依据双重可罚性原则对腐败犯罪进行引渡，但被请求缔约国本国法律允许的，也可突破该原则的限制。第三，附带引渡原则。第四，不违反缔约国法律前提下的腐败犯罪非政治化原则。第五，《公约》要求各缔约国在不违反本国法律的情形下对引渡程序和相关证据进行精简。第六，“或引渡或起诉”和“或引渡或惩处”原则。《公约》要求各缔约国在以本国国民为由拒绝引渡时，应将案件提交本国主管机关起诉或执行由请求国判处的刑罚或尚未执行完毕的刑期，不得有任何不应有的延误。第七，财税犯罪可引渡原则。犯罪仅涉及财税事项不能作为被请求缔约国拒绝引渡的事由。

（二）司法协助

《公约》第46条对惩治腐败犯罪国际刑事司法协助的范围、内容、程序及拒绝协助的事由等方面进行了详细规定，要求各缔约国在腐败犯罪的刑事诉讼程序中提供最广泛的司法协助。

首先，《公约》以列举的方式确立了缔约国可以请求给予司法协助的11项具体内容，主要有：刑事诉讼文书的送达；物品和场所的检查；向个人获取证据或者陈述；搜查、冻结或扣押财产；资料、物证和鉴定结论的提供；有关文件和记录（包括政府、银行、财务、公司或商业记录）的原件或经核证的副本的提供；出于取证目的对犯罪所得、财产、工具或其他物品的辨认或追查；为自愿在请求缔约国出庭的相关人员提供便利；对犯罪所得的辨认、冻结和追查以及资产的追回等。

其次，《公约》对司法协助的程序和要求作出了明确具体的规定。一方面，为增强协助的可操作性，《公约》对中央机关的职责任务、请求书的内容及形式、请求的执行、对执行协助资料运用的限制、取证方式、暂缓协助、附条件协助、相关人员的安全保证以及拒绝协助的事由等问题都给予了细化；另一方面，为进一步扩大协助的范围和形式，《公约》规定了无请求协助事项，并明确排除了以银行保密和仅以犯罪涉及财税事项而拒绝提供协助的事由。

除引渡和司法协助外，《公约》还对被判刑人移管和刑事诉讼移交两种合作方式作了简要规定，①《联合国反腐败公约》第45和47条。因其内容极为概括，不是本文讨论的重点，在此不再赘述。

二、我国反腐败国际司法合作立法存在的主要问题

我国反腐败国际司法合作立法由国内法和国际法两部分构成。其中，国内法部分主要是从实体和程序方面对腐败犯罪进行规制的刑法和刑事诉讼法的相关规定以及对国际犯罪与跨国犯罪的引渡问题作出专门规定的引渡法。此外，为完善我国预防和惩治腐败行为的法律体系，全国人民代表大会及其常务委员会还制定和修改了反洗钱法、公务员法、政府采购法、招标投标法等法律规范，从不同角度加强了对我国公职人员腐败行为的法律规制。在国际法方面，从20世纪90年代以来，我国已批准加入了《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等多项国际公约，并积极与其他国家和地区签订各类司法合作条约和协定。据不完全统计，“建国60年来，我国已与68个国家缔结了106项司法合作条约，其中有32项双边引渡条约，27项刑事司法协助条约，19项民（商）刑事司法协助条约和6项被判刑人移管条约”。①赵秉志：《中国反腐败刑事法治领域中的国际合作》，《国家检察官学院学报》2010年第5期，第22页。这些公约与条约的签订，对我国反腐败国际司法合作的发展起到了积极的推动与促进作用。然而，虽然我国在反腐败国际司法合作的法律基础建设方面已经取得了长足进步，但与《公约》确立的司法合作机制要求相比，还存在一定差距，限于篇幅，本文认为以下几个方面应当给予足够的重视。

（一）腐败犯罪的认定标准与《公约》不协调

虽然《公约》在引渡机制中规定了“双重可罚性”原则的例外，但在国际引渡实践中，两个国家对同一犯罪行为持有基本相同的立场和认识仍然是双方签订引渡条约的一个重要前提和基础。由于立法经验和立法技术的局限性，我国对腐败犯罪的认定标准尤其是对贪污贿赂犯罪构成要件的界定还不够严密，与《公约》和其他很多国家的立法相比，都存在一定差距，可能会对我国与其他国家反腐合作的开展造成一些不必要的分歧和障碍。

犯罪构成要件作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准，是对成立某一犯罪所必需的主客观特征的抽象和概括，是从形形色色的各种犯罪现象中对某一类犯罪行为本质的高度凝练。然而，从我国刑法对贪污贿赂犯罪的规定来看，对有些犯罪构成要件的界定并不符合这一标准。以受贿罪为例，贿赂犯罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性，并不在于是否为他人谋取利益，同时，一切可以收买职务行为的利益均可成为受贿罪的标的物，而不应局限于“财物”。因此，我国刑法以“为他人谋取利益”作为受贿罪的成立条件，并将受贿罪的标的物限于“财物”的规定欠缺科学性，给具体案件的追诉设置了不必要的障碍。以广西壮族自治区政协原副主席李达球受贿案为例，庭审中，控辩双方基于李达球的多笔受贿事实，一直紧紧围绕其是“为他人谋取利益”还是“履行正常职务行为”进行辩论，来论证其是否构成受贿罪的问题。然而李达球的很多行为是具有双重性质的，比如收受贿赂为其管辖范围内的企业经营解决送电等实际困难，抛开收受贿赂来看，该行为既属于“为他人谋取利益”，也属于“正常职务行为”，如何评价见仁见智，以之作为构成要件决定是否入罪，无疑会造成对具体犯罪认定的混乱。从《公约》和大多数国家的立法规定来看，《公约》并未将“为他人谋取利益”作为贿赂犯罪的构成要件，对于贿赂犯罪标的物的界定是“不正当好处”，即包括财物在内的各种物质和非物质性利益。日本、德国和俄罗斯三个国家的刑法均未将“为他人谋取利益”作为受贿罪的成立条件，而是将“为他人谋取不正当利益”规定为枉法受贿，构成加重受贿罪。其他国家的规定也大致如此，均不要求受贿罪的成立以为他人谋取利益为条件，只是将为他人谋取不正当利益也就是枉法受贿作为加重的受贿罪处理。②李洁：《为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件》，《当代法学》2010年第1期，第91页。同时，其他大多数国家和地区也都是将财产性和非财产性利益作为贿赂的标的物，仅将贿赂的范围限定为财物的，已是极少数。③张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年，第779页。可见，我国对受贿罪构成要件的立法不够严谨，且与《公约》以及其他国家的规定差别较大，很容易在司法合作中造成不必要的困惑和障碍。

（二）腐败犯罪的死刑配置阻碍引渡合作

虽然《公约》在确立引渡的相关原则时回避了“死刑不引渡”问题，但随着全球死刑废除运动的不断推进和国际人权保护观念的日益深入人心，死刑不引渡原则已经成为当代世界各国在刑事司法合作中所普遍接受和采用的一条刚性原则。死刑不引渡原则的适用已经与开展引渡的国家是否废除死刑没有必然联系，即使是仍然保留死刑的国家在与他国缔结引渡条约或开展引渡实践时，为坚持本国人权保护的基本立场，也往往会要求确立或遵守这一原则。

当前，权威部门一直未能就中国的腐败犯罪嫌疑人外逃人数及转移境外的犯罪所得究竟有多少发布准确的统计数据，我们只能从相关报道中窥见一斑。2010年1月8日，中纪委副书记李玉赋曾指出，近30年4000官员外逃，人均卷走1亿。④《外逃贪官究竟一共带走中国多少腐败资产》，http：／／opinion.hexun.com／2014－08－14／167515585.html。但目前被遣返并追回财产的只占很少比例。⑤杜晓：《2010反腐新气象 贪官外逃机会越来越少》，《法制日报》2010年1月13日，第4版。其主要原因在于我国的外逃贪官大多逃往美国、加拿大、澳大利亚、英国和法国等发达国家，这些国家在引渡合作中通常严格奉行“条约前置主义”，以请求国和被请求国之间缔结有专门的双边引渡条约作为双方开展引渡合作的前提条件，《公约》目前对此还没有约束效力。而我国由于反腐败刑事法治建设方面存在的诸多问题，尤其是死刑在刑法中的大量存在，对严重的贪污罪和受贿罪都设置了死刑，导致在贪官外逃集中的发达国家中我国只与澳大利亚、法国和西班牙三国签署了双边引渡条约，而美国、加拿大和许多欧洲国家在考虑与我国缔结双边引渡条约或开展双边引渡实践时仍颇有顾虑，以至于我国在引渡腐败犯罪嫌疑人时常常面临重重困难，只能通过遣返在少数犯罪中达到引渡的目的。因此，死刑问题依旧是影响我国开展反腐败国际引渡合作的主要障碍。

（三）缺乏统一的司法协助法律体系

虽然我国目前在刑事司法协助领域基本能够做到“有约可依”，但却没有一部能够专门调整刑事司法协助的请求、程序、相关部门的职责范围以及条约缔结等事项的国内法。纵观世界各国，为高效、有序地开展刑事司法协助，许多国家都制订了统一、完备的刑事司法协助法，但我国在这方面却始终处于空白状态。2000年12月28日通过的《中华人民共和国引渡法》是关于引渡问题的专门立法，但并未对刑事司法合作中的其他协助行为作出规定。针对调查取证等协助事项的专门法律目前只有现行刑事诉讼法的少许内容以及最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释中对各自开展刑事司法协助工作的事项和程序的部分规定。应当说，作为一项重要的法律制度，没有专门的单行立法，却只能依靠散见于个别法律条文和部分司法解释的相关规定是比较罕见且难以想象的。刑事司法协助法的缺失导致我国在对外开展刑事司法协助时常常由于缺乏具体法律依据的指导而面临重重障碍。为弥补这一立法的不足，2008年司法部已经根据相关委托起草了《中华人民共和国刑事司法协助法（草案）》，全国人大专门委员会也已将此议题列入近年的立法规划。①黄风、王君祥：《非洲国家刑事司法协助立法若干问题探析》，《比较法研究》2011年第2期，第89页。但至今为止，这样一部广受关注的重要法律仍尚未出台。

三、我国反腐败国际司法合作的立法完善

为了进一步推进我国的反腐败司法合作进程，针对本文提出的上述问题，我国的腐败犯罪立法有必要从以下几个方面予以完善。

（一）腐败犯罪的认定标准进一步与《公约》接轨

从《公约》对腐败犯罪的规定来看，犯罪圈设定宽泛，构成要件界定科学，符合腐败犯罪行为的实质性特点，体现了较高的立法技术水平，也符合国际社会严密刑事法网、惩治腐败犯罪的立法方向和需求。相比之下，我国有些腐败犯罪构成要件的界定则过于粗疏，欠缺科学性，亟须对之改进以进一步与《公约》接轨，来满足我国打击腐败犯罪的需要。

1.贿赂犯罪不再以“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”作为构成要件

如前所述，作为构成犯罪的标准，构成要件是一种犯罪行为的基本模式，而行为模式是对大量复杂的同类行为进行高度概括和理论抽象得出的基本行为框架，它与实际行为不同，不包含行为中的具体细节。受贿罪和行贿罪的基本行为框架应当是侵犯了职务行为的不可收买性，而“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”只是在基本行为框架中的某些具体细节，不能成为体现贿赂犯罪实质性特点的构成要件，应当予以删除。

2.将贿赂犯罪的标的物扩展为“不正当好处”

“权财交易”、“权物交易”只是贿赂犯罪的最基本形式，随着经济的迅速发展，更为隐蔽的新型受贿行为方式在实践中不断涌现，贿赂犯罪的标的物亦从传统的金钱和实物形式扩展至设立虚假投资和虚假债权、提供旅游和装修服务等更具隐蔽性的财产性利益形式以及以提供性服务等为内容的非财产性利益形式，而后者作为贿赂的标的物往往具有更为严重的社会危害性，如不对其进行规制，势必会轻纵犯罪。因此，为了更好地打击贿赂犯罪，我国刑法应同《公约》及其他大多数国家的立法规定保持一致，将贿赂犯罪的标的物扩展至“一切可以收买职务行为的不正当好处”。

3.将利用影响力受贿罪犯罪主体扩大至一般主体

《公约》规定“公职人员或其他任何人员”均可以成为影响力交易罪的犯罪主体，而我国却将“利用影响力受贿罪”的犯罪主体以列举的方式明确限定为“国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、其近亲属、其他与其关系密切的人”5类特殊主体，不仅导致犯罪主体范围过于狭窄，与《公约》的规定不协调，而且还引发了“主体要件本身的明确性”等诸多问题，应当予以修正，扩大至一般主体。

（二）废止腐败犯罪的死刑

基于对人权保障和死刑负价值的充分认识，世界上大多数国家已经废除或在司法实践中停止执行死刑，尤其是对非暴力性犯罪不适用死刑已成为《公民权利与政治权利公约》等国际公约和各国的普遍共识。腐败犯罪属于职务型贪利性犯罪，不属于暴力犯罪，对腐败犯罪设置和适用死刑，在罪质和刑质上具有明显的不对等和不均衡性，不符合刑罚配置的公正性要求。目前，只有我国和越南、伊朗等极少数国家的刑法对严重的贪污贿赂犯罪规定了死刑，其他国家都没有或已经废除了对腐败犯罪的死刑规定。笔者认为，为促进我国的反腐败国际司法合作，我国应废止腐败犯罪的死刑配置，且废止腐败犯罪的死刑不存在无法逾越的理论与现实障碍。首先，2011年我国出台的《刑法修正案（八）》已经对死刑进行了大幅度削减，取消了13个经济性、非暴力犯罪的死刑，但社会治安形势保持平稳，并未因此而恶化。正如国家立法工作机关负责人所言：“2011年出台的《刑法修正案（八）》取消了13个经济性、非暴力犯罪的死刑以来，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。”①李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》，转引自赵秉志：《中国死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉为主要视角》，《吉林大学社会科学学报》2015年第1期，第5页。其次，2015年8月通过的《刑法修正案（九）》再次取消走私武器、弹药罪等9个犯罪的死刑，其中甚至包括含有暴力手段的强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪，表明我国对死刑罪名的削减已经不限于非暴力性犯罪。如前所述，对非暴力性犯罪适用死刑不符合“配刑的等价性与适度性的同一性规定，不具有其合理性”，因而非暴力犯罪应当成为中国死刑制度改革的重点。腐败犯罪作为典型的非暴力性经济犯罪，其死刑配置理应通过立法予以优先废止。否则，它势必会影响暴力性犯罪死刑罪名的进一步削减，成为我国死刑制度改革的严重障碍。最后，有学者认为“取消死刑不仅是法律问题，更是政治问题，考虑到我国目前的反腐形势以及公众对反腐的期待，保留对贪污受贿罪适用死刑的做法要更加符合实际情况。”②《民调：73.2%受访者主张对贪污贿赂罪保留死刑》，《中国青年报》2014年11月4日，第7版。这也是反对我国废止腐败犯罪死刑论者提出的一个最为有力的理由。笔者认为，反腐的政治需要和民众期待不应成为保留腐败犯罪死刑配置的绝对主导因素。一方面，为反腐的政治需要而保留死刑是刑罚工具主义的体现，这无异于我国过去的“严打”，试图通过不受罪刑均衡制约的刑罚配置来推行国家意志，不仅无法根治腐败，而且不利于国民树立正确的刑罚观，最终势必会阻碍国家法治建设的健康发展。腐败犯罪的滋生是个人和社会中多种致罪因素相互结合与共同作用的结果，从社会层面看，政治、经济和文化体制等方面所存在的诸多缺陷和漏洞才是最根本的决定性因素，因此，治理腐败，惩罚固然重要，但更为重要的是建立长期有效的防范、约束、监督和保障机制。在反腐机制还存在缺位的前提下，过分强调死刑在惩治腐败犯罪中的威慑作用，只能增加民众对刑罚的不合理信赖与期待，而忽视从源头上对相关制度的建设与完善。另一方面，由于对腐败犯罪深恶痛绝而反对死刑废止的民意也正说明了反腐制度的缺失是治理腐败的最大隐患。正是由于缺乏能够有效遏制腐败的预防和惩罚机制，新的腐败犯罪层出不穷，社会的公平正义难以实现，民众才会试图通过严刑峻罚来宣泄对其愤恨与不满。因此，在腐败犯罪的死刑问题上，民意的出发点固然是好的，但其不客观与非理性也是显而易见的，作为民众刑罚观念的先导，立法不应一味地迎合民意，而应在弥补制度缺失的同时正确地引导和疏导民意。

（三）尽快出台《刑事司法协助法》

各国规范刑事司法协助的国内法通常以调查取证和刑事判决为中心，分别针对本国作为请求国和被请求国两种情况设立四类不同的程序，由中央机关、主管机关和联系机关三类专门机关各司其职，负责协助请求的提出、审查、接受和执行。中国目前尚未有关于刑事司法协助的统一国内立法，因此在诸如协助的基本原则、国内适用程序以及各职能机关的分工协作等最基本的方面目前还无法真正做到有法可依。虽然在国际法方面有部分国际条约作为依据，但国际条约普遍确立的是一种框架式协定，所规定的具体程序往往过于笼统、可操作性相对较差。从对中国与韩国、菲律宾、俄罗斯等国缔结的双边司法协助条约的分析来看，我国与外国所签订的刑事司法协助条约多数只对负责对外联系的职能机关作了规定，且通常以中央机关冠名，但对主管机关、中央机关与主管机关的具体职能以及提供协助的具体程序都没有明确规定。同时，各司法协助条约对中央机关的规定并不统一，除了多数将司法部指定为中央机关外，有时同时指定司法部和最高人民法院为中央机关（如中国和蒙古的司法协助条约），或同时指定司法部和最高人民检察院为中央机关（如中国和哈萨克斯坦的司法协助条约），还有的时候同时指定司法部、最高人民法院和最高人民检察院为中央机关（如中国和乌克兰的司法协助条约）。《刑事司法协助法》的缺位加之条约对中央机关规定的不统一、主管机关的空缺以及各机关职能规定的不明确，在一定程度上导致了我国的司法协助工作在具体程序上的无法可依与混乱繁琐，同时也会给其他国家造成我国对司法协助工作重视程度不够的误解，势必会严重阻碍我国的司法合作进程。因此，出台一部统一的《刑事司法协助法》已是迫在眉睫，而且这部未来的法律要想保证体系完备、内容翔实，具体程序与机关职能等内容的明确、统一与细化无疑是必不可少的。

综上所述，腐败犯罪的治理是一项长期、复杂的系统工程，其中，反腐制度和立法的建立与完善无疑是推进这一工程的前提与基础。在当前我国腐败犯罪嫌疑人外逃现象严重的形势下，能否加强同其他国家的司法合作来打击腐败犯罪已成为决定反腐成败的关键性因素。因此，对于国内立法与《公约》所规定的反腐败国际司法合作机制的差距我国应当给予足够的重视，在对《公约》进行充分理解和思考的前提下，以《公约》为基点，在《公约》所提供的法律框架内对我国有关腐败犯罪的刑事立法和配套制度进行完善，使之与国际反腐司法合作机制进一步协调统一，并适用于我国反腐法治事业的发展需要，应当成为我国加强国际合作治理腐败犯罪的最佳路径。