网络侵权中的侵权行为地确定——以具体网络侵权为例

夏芬

西南政法大学民商法学院，重庆401120

网络侵权中的侵权行为地确定
——以具体网络侵权为例

夏芬

西南政法大学民商法学院，重庆401120

侵权行为地是法院确定诉讼管辖时考虑的一个重要因素。但是，这一传统理论受到了如今日新月异的技术发展的挑战，尤其是在司法实践过程中，侵权行为地这一传统的属地管辖规则在适用中遭到了质疑。本文认为该规则仍可以适用网络侵权纠纷，只是需要作出相应的调整;对于认为设备所在地和网址可以作为侵权行为所在地的观点予以批判;最后再以一个假设的普通网络侵权为例，具体分析发生网络侵权时，应该如何认定侵权行为地，并借鉴淘宝自创的解决争议模式，提出完善建议。

侵权行为地;网络侵权;淘宝纠纷

在网络时代，没人知道你是一只狗。放在过去，人们对于这句话可能还有所误解，在互联网时代，这句话绝不是空穴来风，这是互联网本身特质所决定的，因为互联网的虚拟性决定了网络环境交往过程的复杂性，这使得法官们确定网络侵权案件的侵权行为地比一般普通案件要复杂的多。因而传统的侵权行为地属地管辖原则在适用时也遭到了挑战。那么问题来了，传统的属地管辖原则究竟能否适用在网络侵权中呢?

一、传统的侵权行为属地管辖的合理性

正所谓，有人的地方必有纠纷，虚拟的网络中也不例外，那么网络中发生侵权纠纷时，传统侵权行为地管辖原则是否适用呢?本文认为可以适用，但是要在原有规定的基础上做出相应调整。理由如下:

(一)在本质上，侵权行为地是一项基本的属地管辖依据

从国际角度出发，属地管辖权是国家的基本权利之一，体现国家主权;从国内角度看，属地管辖权是一国内不同法院之间对管辖权的分配。为了有效维护国家主权和平衡国内管辖权的分配，大多数国家都将侵权行为地作为确定管辖的重要依据。在网络中，虽然侵权行为地不如现实中的地域性明显，但是各国的司法保护边界并未因此发生变动，并且一个网络侵权行为的发生往往可能会和好几个国家发生关系。所以，处于一国的司法主权和国家利益的考虑，多数国家都会积极主张将侵权行为地作为网络侵权诉讼管辖的一个依据。

(二)理论上，侵权行为地作为侵权案件管辖地方，是最合适的

侵权行为地与侵权纠纷有着最为密切的联系，所以，要确认侵权案件的管辖，那么依照侵权行为地来确认是合理的。从其本质上讲，网络侵权行为仍然是一种侵权行为，网络并没有改变法律关系。并且网络侵权行为，本质是网络设备被现实中的人们所借助实施的，然后在现实世界中产生影响，因此网络侵权行为仍然与地域相联系的。

(三)侵权行为地在各国司法实践中受到推崇

尽管各国的学者和法官存在对网络侵权适用侵权行为地管辖原则的质疑，并积极探索，但至今没有提出能够推翻侵权行为地管辖依据的理由。司法实践中也没有做出多大的变动，只是在适用传统侵权行为地管辖的原则中，加入了更具时代性的元素，例如网络中的相关参数。

因此，本文认为，虽然传统侵权行为的管辖理论在网络大背景下受到了挑战和质疑，但并未动摇到其真正根基。这一传统管辖依据在理论和实践中仍具有重要作用。我们所要做的只是在现有规定下，完善它并合理地解释它，从而更加适应网络侵权行为。

二、设备所在地和网址所在地不是侵权行为地

本文认为设备所在地和网址所在地只能作为确定网络侵权行为地所在时可以考量的因素，绝不可以直接拿来作为侵权所在地。下面尽心具体分析:

(一)网址所在地

本文认为，网址所在地被作为侵权行为地并不可行。网址可以被我们作为侵权所在地需要考量的因素之一，但是不能将其作为确定网络侵权案件管辖权的基础，原因有两点:

1．网址可能是虚假的。随着网络技术的普及，几乎人人都能懂得一点电脑知识。对于隐藏一个真实的网址并不是难事，因此，依靠网址来确定网络侵权行为的风险太高，不值得推广。即使迫不得已要使用的话，也必须运用一定的技术手段来保证该网址的资料是真实的。

2．会产生国际管辖的问题。因为数字传输是没有国界的，中国人可以轻松进入外国的一些网站，而这种全球性往往会伴随着不稳定性。即在某一时刻，网上冲浪者可能会有成千上万，他们可能来自不同国家的不同区域，而网址依靠与冲浪者之间的关联形成了与其所在特定领域之间的关联，这种关联是极其不稳定的。因此，大多数情况下，对管辖地的确定意义不大。

(二)设备所在地

本文这里所指的设备，具体包括通常意义上说的ICP，即InternetContentProvider(通常翻译为网络内容服务提供商，例如百度搜索、新浪、搜狐以及移动等)。而像我国电信这样的公司则不属于ICP范围，因为他们只提供用户拨号入网的服务，规模较小，他们被称为IAP，即InternetAccess Provider(通常翻译提供用户上网的提供商)，由于网络侵权行为通常是以访问或者接触有存储内容的ICP服务器，进而在其上进行下载或上传的行为为主要方式，具体来说，就是在某一网络用户先是访问了或者是接触了存放某些内容烦人的ICP主机硬盘，再利用ICP服务器存储或复制拷贝这一特定内容。因此，通过以上的分析，我们可以得出具体的网络侵权行为和ICP服务器之间存在密切联系，但是不能够得出ICP服务器所在地就是网络侵权所在地。

三、结合具体网络侵权行为进行分析

首先，我们假设存在着这样一种普通的网络侵权行为，在对其进行具体分解的基础上，找出对确定网络侵权行为有意义的考量参数。

(一)假设某一具体网络侵权行为

某一侵权行为人运用自己的终端设备，通过IAP接入网络，然后在其电脑上键入一具体网址，假设为www．xxx．com．cn，之后对其进行解析，用该网站的域名服务器，向行为人的电脑WEB服务器(或者是其租用的虚拟主机或主机托管对应的ICP服务器或是免费提供主页空间的ICP服务器)申请WEB页面，然后在WEB服务器上进行了身份验证以后，把通过HTTP协议传输的页面传输到该行为人的终端WEB浏览器上，该终端浏览器解释并显示相关内容。

(二)网络侵权行为地的确定

结合上述具体解析网络侵权行为，我们可以发现一个现象:侵权人终端设备所在地;域名服务器所在地;IAP服务器所在地;ICP服务器所在地等等这些参数，都与地域管辖有一定联系。

其中侵权人实施网络侵权行为的必要工具是终端设备，外化其侵权意志的必要工具亦是终端设备，因为“侵权指令”必须通过终端设备发出。因此，网络侵权行为的完整实施，终端设备是其重要环节之一，并且相对于其他因素，终端设备相对确定，在司法实践中容易认定。而实际上，在司法实践中，目的ICP服务器的所在地与网络侵权行为之间的实质性关联也是被认可的，并在网络侵权案件中，成为确定地域管辖的重要参数。

四、终端设备所在地和ICP服务器所在地作为确定管辖的依据

从上述分析可得出，管辖依据应当具有确定性和相对稳定性，确定性是指该依据本身是可以确定的，在时空上具有相对稳定性;合理性，即法院适用该依据对案件进行管辖时应当是公平合理的。而由上面的分析，我们也可以得出终端设备所在地和目的ICP所在地在网络侵权需考量的因素中相对稳定的，在“中国第一网页侵权案”中也运用了这点，由此看出该依据在司法实践中也是具有合理性。因此本文得出，将该终端设备所在地和ICP服务器所在地作为确定网络侵权行为地是具有合理性的，具体理由如下:

(一)联系上看，与侵权行为和诉讼之间具有直接密切的联系

正如前文所述，被告侵权行为实施地的确定，就是被告侵权设备所在地。因此，被告的侵权行为就被告设备所在地而言，是在该地实施的，原告提起的网络侵权诉讼的诉因也就发生在该地，而且被告的侵权意图，也在被告在该地的侵权行为中，直接且集中地体现出来。据此，该地与侵权行为和侵权诉讼之间存在的联系，是直接且密切的，由该法院对案件进行管辖是合理的。

(二)秩序上，有利于恢复被损害的法院地社会秩序

俗话说:没有规矩不成方圆，没有绝对的自由。所以为了让每个人都享有自由，就需要一个安全的社会环境作为人们享受自由的前提条件。这条规律不仅仅适用于现实社会中，虚拟的网络环境中同样适用，因为网络侵权行为和普通的侵权行为虽然行为方式不同，但是造成的后果都是一样危害社会正常秩序，损害法律权威的行为。据此，对于因具体侵权行为而引发的诉讼程序裁判，法院也是在行使恢复这种似正义之剑的职能，作为维持社会公共利益，同时也是维护其辖区内作为秩序维护者的权威。

(三)诉权上，有利于维护原、被告双方诉讼权利的平衡

原告作为起诉的一方，在起诉之前，就会做好较为充足的准备，为了赢，他会综合考虑多方面因素，例如成本、个人关系等有利因素，并最终在此基础上选择一个对自己较为有利的法院，在诉讼中有较为明显的主动和处于优势地位。与此相反，作为被告一方，其地位可能相对不利，因为，某一具体的网络侵权行为的发生，这可能会和多个地方法院有联系，给原告在选择对其更有利的法院范围上提供更为广泛的选择。根据该情况，本文认为应由被告设备所在地法院对案件进行管辖，这样管辖法院具有较强的明确性和可预见性，对原告滥用诉权进行随意挑选法院这一现象得到有利防止，让原、被告间诉讼权利的平衡得到更有效的维护，更公平合理的管辖网络侵权案件。

(四)效益上，有利于提高案件的整体诉讼效益

正如前面所提到的那样，在发生具体网络侵权行为时，记录下来的侵权行为基本以数据拷贝复制或存储的形式，一般会保留很长的时间，除非是用户进行删除。因此，本文认为，是对查明案件，找寻真相而言，在侵权设备所在地收集侵权证据是最有利的条件之一。除此之外，对案件的审理，由当地法院进行管辖也更有利，也会降低其诉讼的成本，提高案结的效率。即使是在判决作出之后，在被告败诉的情况下，在侵权设备所在地进行执行也是相当方便的，这样也可以更加有效地将判决书的具体判决内容转化为原告的实体利益。

五、结语

综上所述，本文认为正是由于网络的全球性、共享性等特点，网络侵权行为的确定比较难。经过上述分析，本文网络的全球性，实质上就是信息技术上的数字传输的全球性和现实中地域管辖的相对稳定性之间的矛盾。侵权行为地、被告住所地、被告住所地应当被网络侵权案件地域管辖的基础所包括，其中以侵权行为地为主。而侵权终端设备所在地以及目的ICP服务器所在地应当被网络侵权行为实施地包括。

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D925．1

A

2095－4379－(2015)13－0073－02

夏芬(1991－)，女，安徽人，西南政法大学硕士研究生，研究方向:知识产权法。