浅析《广告法》(审议草稿二)中关于明星代言责任问题

浅析《广告法》(审议草稿二)中关于明星代言责任问题

蔡宇

郑州大学法学院，河南郑州450000

摘要：自从80年代以来，我国经济迅速发展，与此同时也带来了广告业的发展，从第一个明星代言广告开始，明星代言现象已经司空见惯，成为商家推销自己商品的极佳手段。明星代言的发展，确实带来了很多好处，但同时虚假广告也引发了诸多问题。为适应现状，2014年我国开始对《广告法》进行修改，本文主要从新修改的《广告法》草案着手，结合现实情况及相关立法规定分析明星代言责任问题并提出了自己的看法。

关键词：《广告法》草案；明星代言责任；立法规制

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)14-0241-02

作者简介：蔡宇，女，郑州大学法学院法学本科生。

在现代经济发展中，经营者找明星为自己的商品做广告宣传已经是非常常见的现象，一方面，这扩大了商品的知名度，同时也为消费者提供了信息，可以帮助消费者作出判断，促进消费。但另一方面，也存在着经营者为了追求利润而不择手段的现象，以及明星自己为了高额代言费而违背诚实信用原则从事虚假的广告代言的行为，从而引发了诸多问题值得我们深思。

一、明星代言的基本理论

(一)我国关于“明星代言”的现状

明星代言是指明星以自己的名义或用自己的形象推荐、证明商品或者服务，从而赚取高额费用的行为。由于追求利益以及现行执法等各方面原因，我国在明星代言方面常常出现虚假广告，乱象丛生，像前几年刘某代言的sk—II事件，葛某代言亿霖木业事件等等，还有现在各种各样的化妆品、食品的虚假广告等。所谓虚假广告，是指广告代言人在代言时说明的商品、服务的真实情况与其本身不符合，或者用模糊的语句引起消费者的误解的广告。这些不负责任的广告严重地损害了消费者的权益。

(二)为什麽立法要规定明星代言责任

原因一：明星影响力巨大，虚假广告带来的的损害大。

我们都知道明星有着强大的感召力和号召力，不仅相当多的消费者是处于对其的信赖而购买商品，还有一部分消费者是作为“粉丝”的身份而盲目购买，在实际购买时根本不关注商品的质量。所以明星代言引起的消费量是巨大的，尤其是那些名气更大的明星，随之而来的是一旦商品出现问题，与广告中的内容不符，其损害的是不特定的多数人的利益，就比如当年的“三鹿奶粉”事件。

原因二：明星代言责任的缺失不符合公平的理念。

商家请明星代言的费用是很高的，有时可能会占据其产品前期费用的绝大部分，之所以会愿意花费这麽大的成本是因为这些付出会在其之后的产品销售中用利润填补，而商家的利润来源正是广大消费者的消费，所以是相当于消费者间接地为明星支付了代言费。明星由于其行为赚取了高额的代言费，但却对于商品给消费者带来的巨大损失不承担一点责任，这显然不符合法律的公平理念，没有做到权责相一致。

原因三：现行《广告法》的缺失以及消费者的弱势地位

我国现行的《广告法》中只规定了广告主、广告经营者、广告发布者的责任，广告的代言人并不是责任主体，这导致明星随意代言商品而不顾后果，更重要的是对消费者的救济不够充分。与此同时，在消费过程中存在着信息不对称问题，经营者掌握着商品的全部信息，而消费者却无法详细地了解商品和服务的详细情况，消费者处于明显的弱势地位。绝大多数的消费者只能依靠明星在广告中的宣传和介绍来了解商品、服务的情况，所以帮助经营者介绍商品而和广大消费者处于对立面的代言人应当承担一定的责任，这符合经济法追求实质公平，保护弱者的理念。

二、我国现行法律关于明星代言责任的规定

从我国目前的立法来看，根据我国1995年制定的并实行至今的《广告法》第三十八条“违反本法的规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布广告的，应当依法承担连带责任。”可知该条虽然对虚假广告问题做了规定，但却并没有涉及明星代言人的责任。不过也有一些相关的法律对“明星代言”问题作出了规定。2009年出台的《食品安全法》中规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”2014年3月15日起开始实施的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件》也做了相似的规定。在新修改的《消费者权益保护法》中也规定：“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”值得注意的是，虽然法律和司法解释对代言的责任问题作出了规定，但都只是局限在食品、药品领域或者其他关系消费者生命健康的商品、服务的范畴，这导致规范的对象范围太过狭隘。所以说我国关于明星代言的立法问题规定的还不是很全面。为了更好地保护消费者的合法权益，需要在广告基本法——《广告法》中对明星代言责任方面更具体规定。而此次《广告法》的修改也让我们看到了希望。

三、对《广告法》草案的看法及关于“明星代言“责任问题立法规制的建议

此次《广告法》的修改对明星代言的问题做出了规定，将广告代言人规定为《广告法》的主体，明确了其责任。这是对原来法律缺陷的补正，也符合我国广告业发展的实际状况，但笔者认为有几点值得探讨：

新草案中规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为期未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐、证明。”可以看出此条文是为代言人规定的强制性义务，但其在实践中具体实施还有一定的难度。比如：怎么证明广告的代言人曾经使用过商品或者接受过服务？由谁负责监督？使用产品或者接受服务的期限以多长时间为准？由谁来规定使用的时间？所以此条文虽是对代言人做出了要求和规定，但操作性不是很强，[1]缺乏具体的规定。

根据草案五十三条的内容，我们可以推定：广告代言人对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成损害的，其承担的是无过错责任、连带责任。对于第二款规定以外的商品或者服务(不是关系消费者生命健康的商品或者服务)的虚假广告造成损害的，广告代言人承担的是过错责任、连带责任。但笔者认为第三款对代言人的责任规定过轻。此条要求“明知、应知”，可能导致在实践中出现明星以自己是行业外的人，不懂专业知识而抗辩，从而逃避法律责任，所以此条文未必会对提高明星代言时的谨慎程度有非常大的效果。

从第五十九条来看，广告代言人违反法律规定，只是承担被没收违法所得及一倍以上二倍以下的罚款。从此条来看，不要求有造成损害的后果，即只要明星代言人违反规定从事了三种情形的行为就要对其处罚。实际上，规定明星代言责任无非有两个目的，一是提高明星的谨慎程度，让其不能不负责任地随随便便代言，保护消费者权益；另一个是在造成损害时能对消费者进行更充分地保护和救济。此条文只是对明星进行财产上的惩罚，未必能起到威慑作用。

对于此次《广告法》修改的上述问题，笔者提出两点建议：

(一)加强事前的审查和监督。就针对“明星并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐、证明”这一点来说，一定要具体落实，加强事前的审查和监督，增强法条的操作性[2]。我们都知道，法律是往往是事后的救济，损害发生了，才能用法律维权。但明星代言广告，其影响的不仅是一两个人，而是不特定的多数人的利益，明星的知名度越高，影响的范围就越大，所以一旦发生损害，其后果是无法估量的，必须加强事先预防。对于具体操作问题，建议有关部门要在广告发布前先让明星提供其使用过产品或者服务的证据，这不仅可起到预防作用，也便于界定明星是否免责，至于试用期限等可由广告主自己请相关专家针对商品的实际情况作出规定也可由监管部门指定的专家等作出规定，同时一定要对广告进行预先审查，内容等各个方面都符合条件后，才允许广告的正式发布。

(二)加大对明星的惩罚力度，增加声誉罚、资格罚等。经济法的法律责任是多种形式的，而且我们知道，明星的收入相当可观，甚至一个广告的收入就可达上百万、上千万。对他们进行金钱上的惩罚几乎没有很大的威慑力，所以应结合经济法的其他惩罚手段，对其进行名誉罚，资格罚等，例如：公开批评、取消代言或者从业的资格等，甚至严重时可以进行刑事处罚，这样才能真正提高明星代言时的谨慎程度。同时，监管部门还可以和演员协会相互配合，在对明星代言监管的同时也注重发挥行业协会的作用，双管齐下，多手段保护消费者权益。

四、结语

“明星代言”既给消费者带来了诸多好处，也引发了一系列问题，鉴于其影响范围广，必须对其严格规制。虽然加大明星的责任对明星而言有一定的压力，但其作为公众人物，应该承担相应的责任。只有从立法、执法等方面严格规范“明星代言”的问题，才能真正保护好消费者，同时也能更好地促进广告业发展。

[参考文献]

[1]邱祎.“分析：新广告法能否锁住明星‘乱代言’？”[N].齐鲁晚报，2014-8-27.

[2]徐庆松.“以法治的视角审视‘明星广告代言’”[J].法制与社会，2008.04.