模因学理论对我国法律移植实践的启示

模因学理论对我国法律移植实践的启示

沙苗苗

北京理工大学，北京100081

摘要：模因学理论最初运用于探讨语言和文化的使用及传承问题。随着这一理论的不断深入研究与发展，现今已涉及多个领域的相关问题研究，如哲学、经济学等。模因学理论对法学领域问题的研究同样是很有空间的。本文试站在法理学前沿问题研究的高度下，通过对模因学理论的理解与分析，从影响、产生的作用以及应注意的问题等方面入手，重点讨论模因学理论对我国法律移植实践的启示，使这一古老而常新的话题更具有学术意义与现实意义。

关键词：模因学理论；法律移植；启示

中图分类号：D90

作者简介：沙苗苗(1991-)，女，汉族，河南信阳人，北京理工大学本科生，研究方向：法学理论。

法律移植是一个古老而常新的话题，在国内外学术界引起了高度的关注及热烈的讨论。一些学者对法律移植持否定态度，如法国启蒙思想家孟德斯鸠认为：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”①我国学者朱苏力因考虑到法律移植成本问题而认为“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。”②但笔者认为，苏力并非完全拒绝法律移植，只是基于移植成本这一现实因素考虑，从而主张做出有选择性的法律移植。

然而，国内外绝大多数学者是支持法律移植的。而且，从现实法律发展进程及实践中我们不难看出，法律移植不仅是必须的，还是一种基本的发展趋势。法律移植不仅符合法律发展规律，而且从其自身发展来看，也不是近代才产生的社会现象，其本身拥有着很长的历史，也拥有着很长的过去。随着国际交流与国际合作的增进，中国法也不能违背这一国际潮流，也需要实行“引进来”与“走出去”战略。因此，笔者对法律移植持肯定态度，赞成通过法律移植这一方式使我国法律不断的良性发展，促进法律进步。

在研究法律移植这一重要问题时，笔者试站在法理学前沿问题的研究高度，运用模因学这一新颖而又逐渐被广泛运用的方法范式，以一个新的视角谈一些自己的研究体会，力求有所创新与突破。

一、模因学理论的内涵

模因学理论最初主要运用于语言和文化的传播及使用问题。随着学术界对这一理论的深入研究与发展，模因学理论已被逐渐地广泛应用于其他领域，如新闻与传播、贸易经济、戏剧电影与电视艺术、医学教育以及医学边缘性学科等。

模因学理论是用来解释人与人之间相互模仿，散播开来的思想或主见。③最早出现于理查德·道金斯(Richard Dawkins)于1976年出版的《自私的基因》。模因与基因相似，均需要介入人这一主体因素进行传播，但传播方式有很大不同。基因是通过人体遗传作用传播，具有生理性。而模因则不是简单地人际传播，且也不具备生物性这一特征，其需要通过一定的方式表现出来，例如通过模仿而被接受使用，它只是一种文化传播单位。但两者的共同之处在于均会随着社会、环境等因素的变化而变化，或消失或更为强大。如一些优秀的民族传统文化、思想、观念会被传承下来而成为强势模因。

法律属于意识形态层面的东西，但并不意味着它是按照“全有或全无”的方式或消失或被继承，其中的某些合理成份可以“模因”的形式在各个国家之间互相移植，例如立法时所遵循的社会运行发展规律、蕴含在各个部门法之间的某些真理和学说。因此，在模因学理论的视角下讨论与研究法律移植实践问题不仅具有可能性，并且有很大发展空间。

二、模因学理论对我国法律移植实践的影响

模因的传播途径是模仿和复制。一个法律概念就是一个文化模因。法律是人类最伟大的发明，人类社会也积累了一系列法律概念，由于法律移植的适应性这一特征，且受各种环境因素的影响，一些文化模因被继承，而另一些却未存活下来。在模因学理论的影响下，关于法律移植实践问题我们需要一些新的理念与认知。

首先，法律之上的普适价值观念是决定国家之间是否进行法律移植的最基本标准。每一个部门法及相关领域在立法时都拥有自身的基本原则及标准。笔者认为，人权保障这一模因是“凌驾于”任何国家任何法律的之上的共通理念。因此，我国在进行法律移植时，首先要选择与我国一样拥有保障人权这一共通理念的国家的法律作为模因传播者，从而确保进行法律移植的基本方向的准确性。

其次，模因的传播只能追求最大化的相似性，而基本不可能做到相同性。法律移植是一个动态的过程，并且需要适应性。笔者认为，“桔生淮北则为桔，桔生淮南则为枳”从某种程度上说也是成功的移植，但我国在进行法律移植时要考虑移植成本与移植收益之间的关系，也要考虑长远利益与眼前利益的关系，如果符合我国法律发展的长远目标，即使当时投入的移植成本较高，也应该考虑进行法律移植。

再次，从模因“受体”角度来分析，一个有效的模因应能“感化”受体，被受体注意，理解和接受。一般情况下，意识形态相同的国家之间进行法律移植成功的可能性较大。但随着世界各国法律文化的交流与互动，国际法律一体化的趋势逐步增强，意思形态这一因素的影响也在逐渐减小。例如在我国物权法制定的过程中就吸收了很多德国人的概念以及一些美国人概念。使我国物权法更具有先进性与可行性。因此，一些优秀的文化模因也应当是无国界的。

最后，从模因的传播形式来看，模因传播需要有形载体或媒介，这些媒介应具有较强的稳定性，以保证模因的保真性与完整性。通过法律移植这一途径传播进来的法律文化模因，最有效的载体是可以是纸质文件、视频、光盘等。通过法律解释这一方法使模因具有较高的保真性、科学性与完整性。通过普法这一最重要的形式使其逐步进入我们的思想，培养起人们的法律意识与权利观念。

三、模因学理论对我国法律移植实践的作用

模因学理论一个非常重要的作用就是有利于继承。在法律发展的过程中，人类已经积累了很多法律概念，有很多法律概念是值得继承与发扬的，例如法治、言论自由、罪刑法定、这些概念作为一种模因已经被很多国家接受并予以保护与贯彻。再如，目前我国处于法治建设的重要时期，在全面贯彻依法治国的大背景下，律师的作用及律师制度的完善已有了更新更全面的认知。为减少与抑制冤假错案现象发生，我国也借鉴国外经验正式确立了办案质量终身负责制，这些均表明：中国法的本土资源发生了很大的变化。中国法的本土资源也已不再以“私了”为主要特征，民众的维权意识与法治意识有了很大提高。因此，法的本土资源是一个动态的变化过程，需要不断吸收外国法先进的制度与经验，模因学理论正是有利于这些理念精髓在整个人类社会的发扬光大并发挥其应有的作用与效益。

运用模因学理论，我国在法律移植实践中至少应树立起两种理念，一是“从无到有”。我国目前已经基本可以做到“有法可依”，但也有一些法律空白点或者法律规定不明确，法的规范作用与调整作用发挥程度不够，实然性与应然性之间出现断裂的现象存在。例如，我国关于新闻等方面的立法问题亟待解决。二是“从有到优”。通过移植外国更为完善且可为我所用的文化模因，不断完善我国的法律体系。当然，这一层面还需要处理“受体”原有文化模因存留的法律惯性问题，例如可以通过“授体”模因本身的基本情况及其在我国的停留时间长短来加以缓解与应对。

法学教育和司法实践是针对法律移植而来的文化模因得到传承的最佳手段，这些法律理念通过理论与实践相结合的方式得到传播，我们就可以认定这个过程实现了模因传播的过程。

四、运用模因学理论进行法律移植时应注意的问题

第一、“授体”模因的保真性与“受体”的适应性相统一。各国在进行法律移植时，最直接的目的在于被引进来的法律法规乃至法律理念能够被有效运用，从而更好地解决国内遇到的相关法律问题。因此，为确保“活生生的法”能够加以利用，我们要注意模因的保真性，使其发挥应有的功能。同时，还要兼顾受体适应性这一问题，不能造成“水土不服”的局面反而起到负作用。因此，在法律移植之前，应先进行模因分析、比较、鉴别、选择并经过科学合理的改造才能真正加以使用。

第二、应避免盲目移植模因，造成自身法律体系的混乱与冗杂。例如，有学者研究表明，义务本位并非中国传统文化一以贯之的特征。中国古代虽然没有“权利”这一词语，但民间之维则表现出较强的权利诉求意识，这在古代的小说、戏剧、话本和谚语中有明显体现。④因此，我们要避免盲目移植模因，或许我们自身就拥有这种模因，只是模因的名称不同；或没有名称，但却以实际的事实状态或行为方式“隐蔽地”存在着。需要我们合理的分析与鉴别，防止盲目移植而造成自身法律体系的混乱与庞杂。

第三、重视模因的“前瞻性”因素。一项文化模因的移植，应尽可能地充满前瞻性。当然，这并不是否认有时会因需要处理一类问题而特意进行相关法律移植，但移植的模因如若更具有前瞻性则会相应减少法律移植频率与规模，也会促进被引进的模因在我国体制下更加符合我国国情与完善。

第四、不应忽视民间法学中的习惯法问题。我国是多民族国家，不同民族有不同的民俗风情与风俗习惯。近些年来，民间法学受到越来越多的学者关注与研究。我国在进行法律移植时，也要充分考虑是否适应我国多民族，不同风俗这一现实情况。

第五、法律不是万能的，还应注重德性的建设。法律虽然是解决纠纷的重要手段，但绝不是唯一的选择。有时，也并不是最合适的选择。不能因为我们拥有法律移植这一工具，便忽略了非法律途径解决问题的方式。笔者认为，我们应将中国传统文化中的优秀道德等文化模因，曾经起作用以及现今仍在起作用的，加以激发与利用，融会贯通，这是加强我国德性建设十分重要的方式之一。

本文笔者在引用模因学理论的基础上，站在法理学前沿问题的研究高度，探讨了模因学理论对我国法律移植实践问题的启示。模因学的强调模仿与复制的传播规律，这对法律移植问题是有借鉴意义的。国家间的学术交流与司法合作潮流不可阻挡，法律移植不仅是必要的更是促进法律进步的重要手段。通过科学合理的法律移植，有助于我国把握现代法治的基本方向，推动我国法治建设的顺利发展。

[注释]

①[法]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1961.6.

②苏力著.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

③於兴中著.法理学前沿[M].北京：中国民主法制出版社，2015.

④徐忠明.众声喧哗：明清法律文化的复调叙事[M].北京：清华大学出版社，2007：10-16.

[参考文献]

[1][法]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1961.6.

[2]苏力著.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]苏力著.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[4]於兴中.法理学前沿[M].北京：中国民主法制出版社，2015.

[5]徐忠明.众声喧哗：明清法律文化的复调叙事[M].北京：清华大学出版社，2007：10-16.

[6]何勤华.法的移植和法的本土化[J].中国法学，2002.6.

[7]朱景文.当代中国立法中的法律移植[J].河南省政法管理干部学院学报，2006.7.

[8]高鸿钧.文化与法律移植：理论之争与范式构建[J].环球法律评论，2008.9.