论实用艺术品著作权与外观设计专利权保护——兼评《专利法》第四次修改草案第42条

蔡梅华

华南理工大学法学院，广东 广州510006

一、实用艺术品的概念内涵

(一)实用艺术品的概念

实用艺术品(Works of Applied Art)一词来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)，《著作权与邻接权法律词汇》中将其定义为:无论是手工艺品还是工业产品，只要是具有实际用途的艺术作品，如玩具、金银器具、墙纸等。由此可见，实用艺术品是指必须同时具备实用性与艺术性的智力创作成果。其中实用性指该物品在实际生活中对人们具有使用价值。［1］艺术性，是指人类通过反映社会生活和表达思想感情所体现的完美程度。［2］

我国目前无论是在理论上还是在司法实践中，“实用艺术品”与“实用艺术作品”均未被严格区分。在理论上，探讨既符合《著作权法》又符合《专利法》保护客体要件的实用艺术品(作品)时，既有学者使用“实用艺术品”(代表学者有郑成思、高翔等)，又有学者使用“实用艺术作品”(代表学者有孟祥娟、魏丽丽等);在司法实践中，各地法院在处理此客体案件纠纷时，同样存在混用“实用艺术品”与“实用艺术作品”的情况。归根到底，之所以会出现两个稍微不同的名词，是因为学者们在对“Works of Applied Art”翻译时出现偏差。

(二)实用艺术品与美术作品的区别

根据我国《著作权法实施条例》第四条，美术作品可分为纯美术作品和实用美术作品，纯美术作品指仅具有观赏价值的艺术作品，如水彩画、油画等，实用美术作品指恰巧具有实用性的艺术作品，如宋朝的古董陶瓷碗等。比较实用艺术品与美术作品的定义后可知:实用艺术品不同于美术作品。此观点在我国国务院1992年9月出台的《实施国际著作权条约的规定》第6条第2款中可以找到依据。需要说明的是，实用艺术品与实用美术作品也是不同的，实用艺术品是为了使用价值而创造的艺术品，而实用美术作品通常被用作观赏价值，其实用性一般不为人们使用，只是恰巧具有实用性而已。

(三)实用艺术品与工艺美术品的区别

工艺美术品的概念有争议，但大多数的国家都认为工艺美术品首先应当或者主要通过手工制作。［3］可知通说:工艺美术品，又称工艺品，是指采用特殊工艺手工制作的艺术品。根据1987年我国轻工业部工艺美术公司的统计，我国的工艺美术品包括600多类，包括木雕、地毯、陶瓷等。同样，工艺美术品可以分为纯美术作品(如木雕)和实用功用的作品(如陶瓷)。由此可见，实用艺术品与工艺美术作品不等同，但有交叉。实用艺术品中可工业大批量生产的部分与工艺美术品中纯美术作品部分完全不同，而实用艺术品中采用特殊工艺手工制作部分与工艺美术品中实用功用作品部分等同。［4］

(四)实用艺术作品与工业品外观设计的区别

工艺品外观设计，简称外观设计，根据《专利法》第2条可知，其构成要件有三:一是富有美感，二是应用于工业上的批量生产，三是具备新颖性。而实用艺术品的构成要件有二:一是实用性，二是艺术性。比较二者的构成要件，实用艺术品的“实用性”、“艺术性”分别可对应外观设计的“应用于工业上的批量生产”、“富有美感”。由此可见，实用艺术品中具备新颖性的部分可成为外观设计，而不具备新颖性的部分则不可成为外观设计。换言之，实用艺术品包括外观设计。［5］

综上可知，实用艺术品与美术作品、工艺美术品、工业品外观设计不是同一概念。实用艺术品与美术作品完全无关，与工艺美术品具有重叠交叉部分，与工业品外观设计是包含关系。

二、实用艺术品著作权与外观设计专利权保护的冲突

我国第一部《著作权法》并未提及实用艺术品，根据该法第52条第2款可知，只要是应用于工业生产的物品，均不属于我国第一部《著作权法》的保护客体，不受著作权法保护。1992年9月，我国为加入《伯尔尼公约》而出台了《实施国际著作权条约的规定》，根据该规定第6条第1款可知，我国对外国(伯尔尼公约成员国)实用艺术品给予著作权保护，而对本国实用艺术品不给予著作权保护。由此开始便产生了这样的问题:究竟应不应该将“实用艺术品”明文规定于《著作权法》中，进而对本国实用艺术品提供著作权保护?

2001年10月通过的《著作权法》修订版本仍然没有关于实用艺术品的规定，上述问题并没有得到解决。有学者认为《著作权法》不规定实用艺术品，是因为实用艺术品的保护问题过于复杂，不适合将其规定于《著作权法》中。2012年3月，我国国家版权局出台《＜中华人民共和国著作权法＞(修改草案)》终于解决了上述问题，使该问题的讨论告一段落。该草案第3条首次规定“实用艺术品”，为了与《伯尔尼公约》同步，还在第27条第5款规定其保护期限为25年。

我国《专利法》并未对实用艺术品作出相关规定，既没有明文规定保护实用艺术品，又没有明文禁止保护实用艺术品。如前文所述，如果实用艺术品同时具有新颖性，那么该实用艺术品便可成为外观设计，此时创作人可以就该实用艺术品申请外观设计专利权。一旦该实用艺术品被授予外观设计专利权，则其可以享有10年(自申请日起)的外观设计专利保护。2015年4月，国家知识产权局公布的《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》(以下简称《专利法》第四次修改草案)中第42条将外观设计专利权保护期限由原来的10年修改为15年。

(一)两种保护间的冲突

创作人自独立创作完成实用艺术品之日起便享有该实用艺术品的著作权。如果创作人同时就该实用艺术品申请并获得外观设计专利权，那么将会产生这样的一个问题:该实用艺术品的著作权保护期是25年，而外观设计专利权保护期限是10年，就算2015年《专利法》第四次修改草案通过，其外观设计专利权保护期限为15年，也仍然与著作权保护期限的25年相冲突。由此又将会引起另外一系列问题，如该实用艺术品的外观设计专利权终止后是否还能利用著作权对抗同类产品的工业生产。为了防止后面出现的一系列问题，我国应在此次修订《专利法》时解决实用艺术品的这两种保护冲突问题。

三、评《专利法》第四次修改草案第42条关于外观设计专利权保护期限的规定

《专利法》第四次修改草案中将外观设计专利权保护期限由原来的10年修改为15年。根据关于《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》的说明(以下简称《专利法》第四次修改草案说明)可知，修改的理由如下:随着科学技术的日新月异，设计创新在提高自主创新能力、促进产业结构优化、转变经济发展方式中所扮演的角色越来越重要。加之，我国近年的外观设计申请量持续大幅度增长，目前已居世界首位，加强外观设计保护的需求日益迫切。与许多国家(特别是发展中国家)，我国目前实行的《专利法》为外观设计专利权所提供的10年保护期限确实偏短。同时，随着企业“走出去”战略的实施，我国企业在境外获得外观设计保护的需求明显增加。例如2008年至2012年，欧共体商标与外观设计局每年受理的来自我国的外观设计数量均超过千项。为使我国企业在境外简便、快速、经济地获得外观设计保护，便于开拓国际市场，提高国际竞争力，我国有必要加入便利创新主体同时在多个国家获得外观设计保护的海牙协定，而海牙协定(1999年文本)要求缔约方至少给予外观设计15年的保护期限。为加强我国外观设计专利权保护，适应我国未来加入海牙协定的需要，建议将外观设计专利权的保护期限延长到15年。

然而，笔者认为上述理由虽然充分，但是其只能决定我国确实需要对《专利法》中关于外观设计专利权保护期限进行修改，然而，却不能决定将其由原来的10年修改为15年。

首先，笔者赞同《专利法》第四次修改草案说明中关于给予外观设计专利权10年保护期限不够的说法。

其次，笔者不同意《专利法》第四次修改草案将外观设计专利权保护期限由原来的10年修改为15年。理由有二:一是很多实用艺术品的外观设计(如茅台酒瓶)很是特别，可以在其盛名之下经久不衰，仅给予10年外观设计专利权保护期限是远不能满足其保护需求的。虽然这些实用艺术品可以在外观设计专利权期满或终止后转为申请注册商标保护，但是商标权保护与外观设计专利权保护毕竟是两种侧重点各不相同的保护方式，并且也不是所有的获得外观设计专利权的实用艺术品都适合转化为申请商标权保护。［6］二是如果将外观设计专利权保护期限固定为15年，那么必然会出现这个不变期限跟不上某些产品的更新换代节奏情形，因为有些产品的生命周期比较短，最为典型的是服装设计和电子产品(如诺基亚按键手机)，市场竞争激烈促使服装设计和电子产品外观造型层出不穷，以吸引消费者的注意力。消费者的注意力一旦转移，势必引起该服装和电子产品销售量下降，进而导致该服装设计和电子产品外观被市场淘汰，此时再对该服装设计和电子产品外观进行专利保护显然有些多余。因此，对于这些外观设计日新月异的服装和电子产品，往往不需长达15年的保护期限。［7］

最后，笔者建议我国《专利法》第四次修改草案应参照欧盟理事会2001年12月《共同体外观设计保护条例》第12条“注册外观设计保护期限自申请日起5年，期满后可每次延续5年，最长保护期限为25年”，将《专利法》第42条的外观设计专利权保护期限修改为弹性的25年。理由有二:一是这样修改可以与2012年《著作权法》修改草案中实用艺术品的25年保护期限相协调，以解决两个部门法之间关于实用艺术品保护期限的冲突。二是将外观设计专利权保护期限修改为弹性的25年，既可以满足盛名之下经久不衰且价值大的外观设计(如茅台酒瓶)的保护需求，又可使商业价值不大的外观设计自申请日起5年内进入公有领域，利于保护社会公众利益。

有学者认为《专利法》中的发明专利权保护期限才20年，如果给予外观设计专利权25年保护期限，则不合常理。然而，也有学者认为对外观设计专利权可以提供长一些的保护期限，如汤宗舜学者认为:对属于技术方案的发明与实用新型，不宜给予过长的保护期限，否则有碍于技术的发展与传播。但是，“为非技术方案的外观设计专利权提供稍微更长的保护期限，……在理论上是行得通的。”我国《专利法》为外观设计专利权提供10年保护期限，“这尽管与《TRIPS协议》的规定相同，但是客观上确实短了些。如茅台酒瓶子的外观在其经久不衰后价值增大，若该瓶子申请并获得外观设计专利权，10年后便必须进入公有领域，允许公众随意对其进行模仿制造，恐怕对该酒经营者的苦苦经营付出有失公平，因此10年保护显然是不够的。”［8］

事实上，世界上已经有不少国家和地区将外观设计专利权的保护期限规定为25年，最典型的便是欧盟理事会《共同体外观设计保护条例》关于外观设计专利权保护期限的规定，外观设计的起始保护期限实际上只有5年，权利人可以根据需要申请延续保护其外观设计，但最长期限不得超过25年。其实我国第一部《专利法》也有类似规定:外观设计专利权保护期限为5年，期满后可以续展3年。［9］

四、结语

从1992年开始，实用艺术品著作权与外观设计专利权保护的冲突便一直存在，2012年《著作权法》修改草案虽然解决了是否应该将“实用艺术品”明文规定于《著作权法》中，但在其保护期限上仍与《专利法》的相关规定冲突，为解决此冲突问题和使我国知识产权制度体系更协调，本文建议《专利法》第四次修改草案将外观设计专利权保护期限由原来的10年改为弹性的25年，即首期5年，可续展4次，最长25年。

［1］张岗．产品外观的法律保护［J］．当代法学，2003．11．

［2］辞海(上)［M］．上海:上海辞书出版社，1979:1259．

［3］周长玲．浅析实用艺术品的法律保护［J］．当代法学，2000，04:24－25．

［4］谢艳华，王卫．实用艺术品及其相关概念的界定和法律保护［J］．河北建筑科技学院学报，2002，19:16．

［5］周珮．“外观设计”与“实用艺术品”知识产权保护探讨［D］．外交学院，2005．

［6］宋贻珍．论我国外观设计法律制度的完善［J］．甘肃社会科学，2004，06:193 －196．

［7］陈阳平，李雯婷．关于外观设计专利保护期限的研究［J］．知识经济，2011，06:37．

［8］汤宗舜．专利法教程［M］．北京:法律出版社，2003:193．

［9］张伟君．实用艺术作品著作权法保护与外观设计专利法保护的协调［J］．知识产权，2013，09:51－54．