论紧急情况下的患者知情同意权——从肖志军案谈起

庄晨曦

北京航空航天大学法学院，北京100191

一、案例评析及其延展

(一)案情回顾

2007年11月21日下午，李丽云发烧，肖志军陪同李丽云到某医院就诊，医生经检查发现，李丽云身体的各项医学指标说明其情况十分危险，需要立即做剖腹产手术，否则存在生命危险。在向肖志军说明情况之后，院方立即为肖志军和李丽云开通欠费治疗的绿色通道，并做好一切紧急抢救的手术准备。李丽云处于昏迷状态无法表达意志。在院方根据国务院行政法规《医疗机构管理条例》的规定要求肖志军作为家属签署手术同意意见书时，肖志军坚持认为“妻子是患了感冒，吃点药就会好的，自己不是来医院生孩子的，因为产期还没有到”并声称责任自负。院方、病友、警察劝说无效。院方请示上级医疗卫生行政主管部门，答复是根据法律规定没有患者及其家属签字同意不能手术。肖志军坚持己见，僵持数小时后，孕妇及胎儿死亡。

对于本案，在当时引起了极大的社会影响。“一尸两命”的悲剧，受到公众、媒体的高度关注，至少在一定程度上佐证了该事件的典型性与代表性。但同时，似乎所有的社会舆论都一边倒地归责于肖志军或医院。也许是为悲剧所带来的震撼而无法保持冷静，又或者在舆论与媒体的各种渲染下没有办法理性的分析，诸多评论把案件描摹的充满了戏剧性。①本文仅从法律视角看医疗中患者的知情同意权问题，从法律视角审视在紧急情况中经治医师以及患者、患者近亲属在必要情况下的医疗机构负责人或者授权的负责人(后文简称“有权负责人”)的权利义务关系。再从法教义学的角度，比照现行法，考虑立法者之立法政策与立法目的，揭示其中存在的问题。最后从法政策学的角度，在理性价值判断的基础上，提出笔者建议。但同时，也应看到，医患关系远不止是一个法律问题，医患关系的紧张，更多的是一个社会问题。时隔多年，重新审视本案，笔者试图从法律角度进行一次理性的审查。

首先，梳理本案中李丽云及胎儿死亡事件的发生过程:

1．医院告知李丽云情况危急，需要及时动手术。

2．相关法规规定没有患者及其家属的“同意”不能手术。

3．在无法取得患者本人意见的情况下，患者家属明确表示不同意手术。

4．医院请示上级，有权责任人答复没有家属签字同意不能手术，直至死亡结果的发生。

在梳理过程中，不难发现，从法律视角而言，此处的“同意”，乃源于患方的“知情同意权”，并且在本案中直接推动着案情的发展。究竟知情同意权为何，笔者欲先暂时跳出本案审视“知情同意权”本身。

(二)患者知情同意权概述及法理基础

“知情同意”一词最初来自于英文“Informed Consent”，不难理解，这一构词包含两个部分，一为知情，即“告知或获得信息”，二为同意，即“取得同意”。日本学者则表述的更为明了，将其译为“医师的告知、患者的同意”。②权利与义务在这一语境下并无歧义，患者享有“知情权”，因而医生负有告知义务，患者享有“同意权”，因而医生负有尊重患者决定的义务。“知情”乃“同意”的基础，只有在知情的情况下行使的同意权才是真实的意思表示，否则其意思表示即存在瑕疵，不能当然的具有法律上的效力。

任何权利义务的产生都有其法理上的依据。知情同意权亦不例外。第一，医生与患者之间本身存在一个医患合同，这一医患合同是其权利义务产生的基础。随着个人权利意识的增强以及现代医学技术的发展，医疗行为本身已成为一个高度危险活动。因而在以“医患合同”为基础的医患关系中，更需要尊重当事人的意思自治。美国的知情同意权充分的尊重病人自我选择并决定自我医疗的权利，即病人可以随时决定自己是否需要医疗保健，是否要建立和中断与医生关系，是否遵从医生给出的临床建议。人格尊严、人格独立等人格基本属性在此得以充分的彰显。第二，从侵权角度分析。“在通说观点看来，以医疗为目的而对患者身体或健康实施的侵犯，同样符合一般侵权的客观构成要件，因此需要有患者的同意以使其具有正当性。”③即除非有正当化事由(Rechtfertigungsgründe)阻却其侵害行为的违法性，破坏一般的推知逻辑(Indikation)，即一种广义的“受害人同意”。同时，对于医生的告知义务，“并不仅仅是医师基于医疗合同所应承受的义务，而且医师为使其侵犯具有正当性也需要进行此项阐释。”④

(三)在紧急状况下的价值冲突

虽然现实生活中的医患关系，已经早已不是“大医精诚”、“医本仁术”或“希波克拉底誓言”所勾勒出的和谐状态。但若仅仅从上一部分的知情同意权本身出发，并不能直观的看到问题的存在。但正如笔者最初所述，本文仅意在探讨于“紧急状况”下的知情同意权，缘由在于处于“紧急状况”这一特殊情境中，常态中也许不那么凸显的冲突会骤然清晰化，也唯有在清晰化的冲突中，才能更好的审查知情同意权在权利义务上的配置。

本文所指之“紧急情况”，乃是《侵权责任法》第五十六条“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”。此法条虽言简，但足以显示这一状态之特殊性，即涉及到生命权的保护。此时乃生死攸关之时刻，采取相应的医疗措施与否，直接关涉到患者的生命权，当我们用价值标准予以审视时，体现的就是生命价值。其次，一直在讨论的知情同意权，尤其是在“同意权”的行使上，一方面，它直接关涉到医生是否能够采取下一步治疗措施，另一方面，它代表的是一种自我决定的价值，患者自我抉择的意思表示一旦上升到“同意权”的高度，就指向了医者尊重其决定的义务。最后，则是向来为我们所称颂，可是现在却屡屡遭到质疑的“医者仁心”——医生负有紧急救治义务。该义务是医患关系合同确立的，也是出于医疗行为之特殊性由法律所规定的，即将职业义务上升至法律层面的法律义务。⑤一旦不履行此义务或不适当履行此义务，就有承担法律责任的可能。

当我们尽量使状况纯粹化之后，依然出现抉择的困境:紧急情况下，医者出于职业道德或者职业义务以及对生命价值的尊重，应当采取医疗救助措施。只要在告知患者情况并取得患者同意的情况下，(通常情况下)并不存在冲突。然而如果患者不同意呢?假使患者行使其“同意权”选择不同意，此时医方是选择尊重患者的自我决定，还是侵害其“同意权”而采取医疗措施救助其生命?假使患者不能进行意思表示，此时依常理，我们必定会征求其近亲属的“同意”，然而如果其近亲属不同意又该如何?如果无法取得近亲属或相关当事人的同意，医方应作何选择?

至此，我们将这些价值引发的冲突明晰化，即归纳为以下几点问题:

1．当患者的知情同意权与生命权发生冲突时，医方做何选择?

2．患者不能进行有效的意思表示，此时是否需要患者近亲属的同意?患者近亲属的同意于法律上处于何种性质，是近亲属当然享有之权利，还是患者在意思表示无效时的代理?

3．当患者近亲属选择“不同意”或者不表态的时候，医方应当如何?

4．当无法取得任何相关当事人的“同意”时，医方应当如何?

5．以上4种情况，医方的紧急救治义务的履行在多大的程度上，才可以阻却其在紧急状况中采取医疗措施所导致不幸后果发生的违法性，即其义务的边界在哪里?免责事由有哪些?

二、法教义学下的“知情同意权”

(一)知情同意权的现行法规定

检索我国的现行法律法规，虽然明确规定“知情同意权”的条款不多，但相关的规定却也散见在各法律法规之中，现列举如下:

国务院1994年发布实施的《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)第33条明确规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当征得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

同年卫生部规章《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定:“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”

《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”⑥

2002年8月卫生部颁发的《病历书写基本规范(试行)》，其中第10条则规定，对按照规定需取得患者书面同意方可进行的诸如特殊治疗、手术之类的医疗活动，“应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字;患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字;为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”。

《侵权行为法》第五十六条，“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”

《侵权行为法》第六十条，“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”

以上按照时间顺序整理的法律法规及相关规定虽不能穷尽，但立法意旨及相关权利义务关系已较为清晰，笔者将从解释论角度出发，分析当前法律规范就“知情同意权”的设定。

(二)患者知情同意权的主体及内容

虽然现阶段在学理上对患者近亲属是否直接成为知情同意权主体仍存有不同理解。⑦但如果依时间顺序对上述法律规定进行审视，“仍可从中看到从重视家属、单位到同时重视患者、家属再到重视患者的变化过程。这总体上是一个从家族主义到社群主义再到个人主义的发展过程，也是合乎知情同意原理的知情同意权统一概念的形成过程。”⑧此中的知情同意原理，就是笔者在第一部分阐述的法理基础。即不论我们如何尊重患者本人与近亲属之间“血浓于水”的关系⑨，但在个人人格日益独立的今天，我们更应该尊重个人本身的自我抉择权。涉及生命、健康等人格性权利时，本人享有不可替代的支配权和决定权。患者近亲属即使处于特定条件下，享有的只是一种代理性质的“知情同意权”，日耳曼法中那种家父式的赋予近亲属的优于本人的“知情同意权”制度，在当今社会已经失去其理论支撑，尤其是在涉及到本人生命权这一其他权利存在之基础时，个人决定权的优位性更得以凸显。

在《医疗机构管理条例》中，针对一些“特殊”医疗服务措施中的“患者知情同意权”予以了规定:手术一定会存在风险，而大多数风险可能是无法预料与无法避免的;特殊检查、特殊治疗可能涉及一些身体伤害、隐私侵犯等等;特殊检查、特殊治疗、手术可能还会涉及高昂的费用等等(这也就是为什么患者近亲属享有“知情同意权”的现实原因，即其很有可能成为昂贵医疗费的现实承担者)。然而，问题在于《条例》关于“特殊条款”的规定将原本医患之间的双方法律关系，变成了三方法律关系，并人为地埋下了冲突的隐患。如上文分析，原本是医院对患者履行提醒、告知义务，并由患者对是否同意医院的检查、治疗、手术措施行使决定权。作为履行告知义务的一种手续，患者家属或关系人签字并不意味着患者家属将承担任何法律上的责任，而仅仅是一种宣示，同时也并不免除医院方面的手术事故的责任。然而，“不签字”所引发的问题却复杂得多，依据《条例》所示:它一方面将手术或者不手术的选择权转交给了患者家属，从而在很大程度上就是将救人或者不救人的决定权交给了患者家属;另一方面它将选择错误的风险强加给了患者家属，从而人为地给患者家属制造了一个不作为故意犯罪的机会;再有一个方面就是，医院在紧急情况下本来就具有抢救的义务，而家属拒绝签字同意的行为却免除了医院的法定义务。事实上，当近亲属与患者本身意志一致时，近亲属的地位类似于仅起传达作用的使者，最多是代理人的身份。于此种状态下，无论患者同意或不同意接受治疗，至少于患者本人与近亲属之间不存在冲突。唯在不同意接受治疗时，可能与医方的救治义务存在冲突。一旦患者与其近亲属意思表示不一致时，即患方内部存在同意与不同意两种意见分歧时，则存在医方以何者意见为先，且一旦被采意见为不同意时，存在的与医方救治义务之间的冲突。⑩但也有学者主张，例如美国《末期患者保护法》等世界许多国家的法律都规定了患者家属的手术签字同意权，并对患者家属决定权的序位规定了严格的划分标准。但我们也应该注意，关于患者的同意，美国医院法规定，病人有权利通过合理的方式参与有关其医疗决定。如果没有病人或者其合法代表基于充分理解和自愿的同意，不能对病人采取任何诊疗措施。⑪

即患者的同意权无论何时都是必须加以尊重的，患者家属的意见一旦与患者本人意见不相符，无疑会优先选择尊重患者本人意见。

不少学者主张患者的知情同意权，尤其是同意权，是一种形成权。即只有患方的同意，才使医生将要进行的医疗行为具有合法性。多数学者将此处的“同意”作为患方行使的一项法律行为。依民法法理，法律行为的有效性，一般以行为人享有民事行为能力为要件，即无民事行为人和限制行为能力人其行为的效力是“有待补足的”。于此，便将知情同意权的主体缩限在有民事行为能力的患者之内，而限制民事行为能力及无民事行为能力者，依民法法理，则需要其法定代理人代理或追认。依笔者之观点，知情同意权之本意即最大可能的尊重患者本人的意思表示，“代理”是一种例外，且要尽可能的限制该例外出现的范围。唯一做法即扩大患者“同意”有效性的范围——将其扩充解释为一种同意而自己决定医疗的能力。现阶段，一些发达国家的通说即采此观点，认为确定同意能力并非以民事行为能力为判断标准，而是以有无理解同意医疗内容的能力为判断标准，即有无理解同意的内容、意义和效果的能力。因此，一个未成年人、一个弱智甚至精神错乱的人并不一定在法律上是缺乏同意能力的。⑫在德国，相关的判决也都不采用年龄、行为能力这些民法上的判断标准，而注重于患者本人的判断能力、理解能力这一最本质的部分。⑬德国民法即将“该项同意(行为)在民法上不看做一项法律行为，从而同意的做出也就不需要具备行为能力;但在另一方面，同一人须能认识到‘手术以及统一实施手术的意义与涉及范围’”⑭笔者认为，该立法例可以借鉴，用以扩大患者作为有效“知情同意权”的行使主体的范围。《侵权责任法》第55条第1款就医疗机构的说明义务作了规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”

根据此条文和相关条例，结合第一部分对知情同意权法理上的解读，不难得出说明义务应贯穿整个诊疗活动，包括进行各种检查，使用药物、器械以及进行手术等活动的结论，尤其针对“特殊情况”下的告知义务作了规定，但其中“替代医疗方案”、“不宜向患者说明的”规定，医方应如何把握告知的范围、告知的标准，仍有待相关解释的细化。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条第4款规定:“特殊检查、特殊治疗:是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动:(一)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗;(二)由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;(三)临床试验性检查和治疗;(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”由此可知，《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系，第1句规定的普通说明义务应当同样适用于第2句规定的特殊说明义务中。

(三)立法目的及存在的问题

多数学者指出“告知患方诊断结果，建议何种治疗或手术，有何种替代措施，以及相关的医疗风险(包括拒绝治疗或手术的后果)和相关费用，并获得患者对建议方案的同意，从来不是可有可无的手续。它是治疗的重要组成部分，是其正当性和合法性的基础。⑮”《侵权责任法》对此也作出了“回应”:第五十六条“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”

有学者认为，“第56条规定了紧急情况下医疗措施的批准程序作为未尽告知义务侵害患者知情同意权侵权责任的抗辩事由。”⑯北大法学院教授孙东东对“紧急救治义务”进行了学理上的总结，即归纳为四性:1、法定性——法律规定。2、紧急性——患者病情危急，严重威胁其生命。3、补充性——对患者充分行使知情同意权的补充。但不能对抗患者得知情同意权，须有条件限制。4、免责性——医疗机构及其医务人员在符合紧急医疗规范的情况下实施的医疗措施，造成患者出现一些不良后果，不应当承担法律责任。在法定情形下，医疗机构未履行紧急救治的义务，应当承担相应的法律责任。

据此，我们不禁要审查，按照《侵权责任法》56条之规定，“拒签”或者“签拒”应该如何处理。按照《元照英美法词典》，“按照法律解释的同类规则，当一法条列举若干情况之后跟随‘以及其他’的字样时，这一‘其他’只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形;签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志;后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反符合推定的患方意思表示。”⑰对此，学者的见解也倾向一致，即患者或其近亲属不同意或者不表示的应当视为“可以”取得同意的情形。也就是在此种情形下，“拒签”“签拒”以及“不表示”都构成医方的免责事由。即在现行法规定下，只要医疗机构充分告知患方，患方仍然不同意实施相关医疗行为的，医疗机构就不能实施该医疗行为，医疗机构当保存好尽到告知义务的证据。这种情形即可以适用《侵权责任法》第60条第1款第2项作为免责的抗辩事由。于是在该案中，就有观点指出“没有任何证据表明医方曾‘见死不救’或‘拒绝急救处置’，甚至不存在拖延或推委责任的问题。目睹事件全过程的某记者公布的记录足以证明这一点。”⑱笔者认为，这一款项有很强的法政策性，即对于责任的承担有很大的法政策适用的空间，并且涉及到立法价值判断，笔者将在后文论及。

同时，笔者注意到，此款规定为“可以立即实施相应的医疗措施”，“可以”意味着不是法定义务，而是法律授予医疗机构的一种“裁量权”，即医疗机构可以批准也可以不批准。但从实证角度而言，究竟在何种情况之下，“医疗机构负责人或者授权的负责人”要“不批准”“抢救生命垂危的患者”的紧急情况?依立法目的推断，除非可以证明，经治医师对“紧急情况”的判断失误，即该情况不属于“紧急情况”，那么就应当批准实施医疗措施。但“判断失误”的情况已经不属于紧急情况，简而言之，本条款之规定，已经是针对确为“紧急情况”之患者，从善意揣测此条款，须经负责人同意，乃监督程序，即为了避免经治医师本人“臆断”紧急情况而强制采取不适当或不必要的医疗措施，一旦确定为“抢救生命垂危的患者等紧急情况”，除非有证据证明患者本人明确表示拒绝治疗，其他情况，应当一律采取医疗措施。当然也有学者对此进行特别解读，如王竹老师就认为:“可以立即实施相应的医疗措施”，其中“可以”并非是在经治医师的申请得到批准后，“可以”或者也“可以不”立即实施相应的医疗措施，而是表明经过法定程序批准后实施的相应医疗措施不侵害患者的知情同意权。⑲笔者认为，虽可按立法者意图，推断出此情形并不是一个选择问题，但立法重在明确，司法解释应对此做出相应阐明。

三、法政策学下的“知情同意权”

(一)价值判断

笔者第二部分就现行法的分析，无非是想揭示出立法者赋予患者知情同意权的立法目的。将同意权之设定严格限定在患者本人，在患者无法针对医疗信息做出有效意思表示的时候，其近亲属才有条件的享有“同意代理权”，其条件即在于不得有损患者本人的利益。但哪怕是这样规定，仍然存在着极大的风险——如何确定何种决定“有损患者本人利益”本身就具有模糊性。所以此时一方面要尽可能让患者本人能够自己决定，另一方面当其中涉及生命权时，对生命权的“非积极保护”即认定为有损患者本人利益。

权利永远是具体的。早在《侵权责任法二次审议稿》中，就将56条规定为“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”“难以取得患者或者其近亲属同意”可以被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示拒绝的情况。“对草案修改时，考虑到患者或者其近亲属明确拒绝治疗的情况确有发生，而如何处理分歧较大。国外的情况也不尽相同，情况复杂，故最终认为对患者或者其近亲属明确拒绝治疗的情况先不予规定，经总结研究实践经验和今后条件成熟时再作明确规定。”即依草案之立法意图，此种紧急情况，法律需要“同意”的存在，如果不能从当事人处获得，笔者认为，完全可以“法定”——法律赋予医方同意。该“法定”的合理性即在于笔者之前的价值判断，即对生命权的特别保护。针对该条款在最后定稿中“流产”之“如何处理分歧较大”的解释，笔者不敢苟同。笔者不反对对外国立法进行借鉴，恰恰相反，笔者强调该种考量的重要性和全面性，即不仅考量制度之设计，更要考虑制度背后的立法目的以及该法所适用的社会的价值基础。而“价值基础”是无法移植的，地域性是其固有属性。

在笔者前文一直讨论的紧急情况中，生命权与同意权，可谓两者只能取其一，非此即彼，此时就是一个价值判断的问题。如何取舍，其实在笔者看来，并不存在疑问，至少在当今中国，生命权可谓是必然之选。如果存在问题，那也是法律并没有明确这样一种价值判断，没有明确医方此时“立即实施相应的医疗措施”的义务。在我国国情下，生命权被视为是其他权利的基础，当生命权与患者自决权产生冲突时，法律应选择优先保护生命权，从而应设定医方此时的紧急救治义务。价值判断是一个随着社会与经济发展以及个人意识的发展而变化的。在不同的时代不同的地域会有不同的体现。如同“安乐死”问题，不是一个或者说不仅仅是一个立法技术和医疗技术的问题，更多的是一个伦理问题，一个价值选择的问题。笔者并不是否定个人决定权的存在及重要性，而是存在一个价值优位的问题，在紧急情况下，生命权居于优位，而个人自决权须对此进行让步。

但凡是谈到患者的知情同意权，几乎都会提及“拒绝输血案”、“拒绝截肢案”⑳。暂且不论这样的个案发生之概论有多少。以笔者行文之逻辑，除非此时该“宗教信仰”之虔诚或者对患者本人自决权的绝对尊重已经高于生命权的价值，并且这样一种价值判断是为社会(一定范围内)普遍所接受的，那么救治医师的对法定紧急救治义务的“不作为”㉑才构成违法性的阻却事由。否则，仍应视患者之“不同意”为对生命权的处分权能的滥用，医方仍应“立即实施相应的医疗措施”。暂且不论现行法律是否认可个人对生命权的处分权(放弃)，至少这一行为是法律所不鼓励的，此时作为“权利”所固有的对抗力就被弱化，即法定的他人的注意义务相对降低，若以这样一种尚待商榷的“权利”对抗他人积极义务之履行，有违法理。笔者承认有原则即有例外，但该例外也应作为法定之例外规定在原则之后，而且对该种例外的规定应该慎之又慎。

(二)权利义务的重构

笔者再次强调，笔者主张对“知情同意权”制度的完善，以进一步保护患者的权利，但此种权利的重要是相较于现今患者“任医宰割”的状况。对该权利的强调并不等同于该权利比生命权重要。当然，“许多权利和利益都重要并且会冲突，需要精细的平衡，不能抽象地认为某种权利一定高于另一种权利，即使生命权也不例外。”㉒但在具体情况下，法律对权利的保护程度，必然有一个顺位的问题。在生命权不构成紧迫威胁(甚至侵害)的情形下，重视对患者知情同意权及其他权利的保护毋庸置疑，但一旦此权利与生命权相冲突，此等情况下，应该以生命权优先。也许会有学者认为此时是对同意权的限制甚至一定的剥夺，笔者认为这在法律现象中并不少见，比如对于言论自由权和一定情况下的隐私权的冲突，即为此等情况。同为一个人的权利，法律需要根据立法政策立法价值之考量做出具有优先级的顺位。“因此，在这些情形中，就需要“在特别范围内进行利益权衡”㉓。此时的义务，即为医方的紧急救治义务，无论是应该规定在《侵权责任法》或者医疗卫生条例或者一些学者建议今后制定的《医疗损害赔偿法》中，对于笔者所涉及的紧急情况下的知情同意权，都必须明确以下四个方面:

1．紧急情况如何界定

必须要有一个尽可能细化的标准，虽然《侵权责任法》中有所提及但“患者病情危急，严重威胁其生命”的规定依然过于宽泛，仍然有待精细化。以便于医方判断，该标准是该行为免责的基础，也是法院在事后尽可能公正裁决的依据。

2．医方的紧急救治义务

明确医方在何种情况下即具有“立即实施相应的医疗措施”的义务，并且相应的明确违反该义务所承担的责任。即将经治医师以及有权负责人的权利义务加以明确，对“侵权行为”加以类型化并用程序将其规范化。

3．相应的免责条款

即使不具备专业医疗知识，常人也能够理解治疗行为存在一个盖然性的问题，尤其是在紧急情况下，病情的危险性和情况的紧迫性使不确定因素大大增加。若要在此时赋予医方救助的义务，就必须匹配相应的免责事由。让医生的治疗行为具有可操作性和现实可能性。尤其是在医患关系紧张的今天，法律对此的明确化的重要性就加凸显。

4．侵权责任的承担

其实《侵权责任法》对医疗损害责任的规定适用过错责任，包括过错推定归责原则的适用，笔者认为，只要明确细化相关主体的权利义务，现行法对责任归责原则及承担方式，大体上是可以满足需求的。存在的问题乃在于医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题，即该法在第五条中明确“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”第八十五条第一款“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”使医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范有五部，即《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》，加上新实施的《侵权责任法》。㉔而没有将其统一化。但这是一定情况下“法条竞合”的适用问题，有待民法典的颁布将其统一化或者专门规定一部《医疗损害赔偿法》，用特别立法的方式加以统一。

有些学者认为，“即使用心良好，‘赋予制度更人性化的内涵’也只是‘看上去很美’。一旦允许医方可自行解释‘紧急情况’，并‘为所欲为’，‘紧急情况’就会变成一种人们普遍厌恶的真正的‘霸王条款’。更多的权利会从患方转到了医方，因此减少了，在特定情况下甚至是剥夺了，患方的权利。”㉕笔者对此并不敢苟同。无论是患者对生命的支配权利还是医方此时的“判断权力”，都必须靠法律的规制，无论何者被滥用都将导致不公正。医疗公正即“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制，通过它的调节，最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调。”㉖笔者于前已经否定了在这种情况下患者近亲属的同意权，但即使同意近亲属享有同意权或同意代理权，肖志军之行为也已构成权利之滥用。“无知”不是法定的免责事由，否则法律之尊严法律之公正将荡然无存。如果认识到权力或权利存在滥用的可能，不是选择消极的立法逃逸，恰恰相反，应该通过立法技术之完善使其受到规制。医方的权利与患方的权利，在一定情况下是存在冲突的，但立法者应该正视这种冲突，在医疗行为中权衡患方与医方的利益，实现医疗公正与法律公正，立法者责无旁贷。

四、结论

讨论至此，可以对笔者在第一部分提出的问题做出相应的回答:

(一)当患者的知情同意权与生命权发生冲突时，医方必须对生命权进行优先保护。

(二)患者的知情同意权，应当最大程度的尊重患者本人的意思表示，只有在其确实无法做出最大范围意义上的有效意思表示时，才由其近亲属行使以不得损害被代理人利益为前提的法定代理同意权。

(三)在明确“紧急情况”之后，明确对此种状况下患者的知情同意权的特殊限制，即此时的知情同意权不得与生命权相冲突。而医方则应依据紧急救治义务而采取相应治疗措施，凸显法政策对生命权特殊保护的价值判断，并以相应的制度包括相应的免责事由使立法精神得以贯彻。

［ 注 释 ］

①“拒签悲剧”谁该为生命负责［EB/OL］．人民网，http://society．people．com．cn/GB/70241/80070/6589504．html，2007 － 11 － 29．男子拒绝手术签字致孕妇死亡［EB/OL］．腾讯网，http://news．qq．com/zt/2007/zfjqzqs/，2008－1－10．王骞．孕妇李丽云的最后人生［N］．南方周末，2007－12－06．

②赵西巨．医事法研究［M］．北京:法律出版社，2008，6:56．

③［德］迪特尔·梅迪库斯．请求权基础［M］．陈卫佐译．北京:法律出版社，2012:168．

④［德］迪特尔·梅迪库斯．请求权基础［M］．陈卫佐译．北京:法律出版社，2012:168．

⑤＜中华人民共和国执业医师法＞第二十四条规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置．”

⑥＜中华人民共和国执业医师法＞已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于1998年6月26日通过，现予公布，自1999年5月1日起施行．

⑦王胜明主编、全国人大常委会法制工作委员会民法室编著．中华人民共和国侵权责任法解读［M］．北京:中国法制出版社，2010:274，279．

⑧季涛．谁是医疗关系中知情同意权的主体［J］．浙江社会科学，2010(2)．

⑨但现实生活中也不乏相反的例子:不孝子女嫌弃病患老人的拖累、无情夫妻贪图配偶的遗产、麻木同事漠不关心将他人之事高高挂起等等．⑩“即使后来院方经过专家论证了李丽云之死不可避免，但是这并不能改变肖志军拒签事件的悲剧性质．毕竟患者经院方手术抢救无效死亡与另外一人不签字而只好眼睁睁地看着患者死亡给人们带来的悲剧感受是截然不同的．“所谓悲剧并不是一个人失败了，而是他差一点就成功了．”魏武．肖志军事件的法学追询［J］．西南政法大学学报，2008．

⑪王胜明主编．中华人民共和国侵权责任法释义［M］．北京:法律出版社，2010:283．

⑫ Andrew Grubb edited，“Principles of Medical Law”，Oxford University Press，2004:159．

⑬龚赛红．医疗损害赔偿立法研究［M］．北京:法律出版社，2001:234．

⑭前揭＜联邦最高法院民事判例集＞第29卷，第33页，第36页．

⑮苏力．医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入［J］．中国法学，2008(2)．

⑯王竹．解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任［J］．法学，2011(11)．

⑰苏力．医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入［J］．中国法学，2008(2):7．

⑱悲剧责任何在，各方都在探究［N］．检察日报，2007－11 －24．

>⑲王竹．解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任［J］．法学，2011(11)．

⑳关于拒绝输血，Erickson v．Dilard，44 Misc．2d 27;252N．Y．S．2d 705(1962)(患者愿意手术但拒绝输血，生还希望渺茫．纽约州最高法院认定，患者有行为能力，能够自己决定，已经清楚告知患者不输血手术的风险，患者是仔细考虑后的拒绝，必须予以尊重);St．Mary’s Hospital v．Ramsey，465 So．2d666，668(Fla．App．1985)(病人不输血会在数小时内死亡却拒绝输血．佛罗里达州最高法院认定有行为能力的病人有权拒绝输血，无论他是出于担心后遗症、宗教信仰、不听话还是怕费用太高);In re Brown 478 So．2d 1033(Miss．1985)(谋杀案的唯一目击证人急需手术和输血，却拒绝输血．

㉑依学术界和理论界的共识，“不作为”一般情况下不构成侵权，唯有在特定情况下，如法律赋予了其作为之义务而采取消极之不作为，才属于侵权行为．此时即此种情况．

㉒苏力．医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入［J］．中国法学，2008(2)．

㉓［德］迪特尔·梅迪库斯．请求权基础［M］．陈卫佐译．北京:法律出版社，2012．

㉔王竹．重论医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题的公正应对机制［J］．阜阳师范学院学报，2011(4)．

㉕苏力．医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入［J］．中国法学，2008(2):10．

㉖王军．论医患关系法律调整中的公平构建［J］．中国医学伦理学，2005(8)．