家族信托的法律定位与法律困境

孙 晨

中国政法大学，北京 102200

在信托行业转型升级和信托业务创新的推动下，2013年初，平安信托推出了国内第一款家族信托产品，信托财产达5000万元，信托期限为50年，受益人为委托人子女①。目前，据统计已有长安信托、上海信托、北京信托、中信信托等近十家信托公司陆续在开发家族信托业务，很多银行的私人银行部门也在与信托公司合作开展家族信托业务。与此同时，海外机构也看上了中国“高净值人士”的巨大市场，利用国内家族信托发展尚不成熟的时机推介离岸信托。李某某、梅某某、沈某某等名人设立家族信托的案例也被媒体热炒，让家族信托一下变成了热门话题。但据笔者观察，家族信托在近两年来发展并不如预期，仍处于试验和推广阶段，家族信托遇到了何种法律困境以及家族信托的法律定位值得认真思考。

一、家族信托的法律定位

家族信托获得了媒体的广泛关注，但学者在理论上研究不多，尤其是法学界。表面看，是因为家族信托进入国内的时间较短，发展还很不成熟。这一理由似乎难以成立，家族信托已经在海外风行数十载，作为一种在财富管理和传承上极为成功的信托模式，很难不引起国内学者的关注。根本上，是因为这一概念在我国法律体系中并不存在，或者说这是一个披上了“陌生外衣”的概念。

在我国《信托法》中，没有“家族信托”这一概念。《信托法》第3条称:“委托人、受托人、受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”似乎将信托分为三类:民事信托、营业信托和公益信托。不过，《信托法》并未给出任何一种信托的明确定义，这种区分标准是混乱和模糊的。一般认为，与公益信托相对的是私益信托，依据是信托目的的性质不同;而民事信托与营业信托区分的标准则是受托人是否为营业性信托机构，它们都既可能是公益性质，也可能是私益性质。考虑到《信托法》在立法初衷上发生过转变，“由原先旨在调整信托业的金融法律，变成了只规范信托关系的民事法律”②，写入“营业信托”可能只是为后续制定信托业法提供接口，因此，《信托法》实际上只区分了私益信托和公益信托。私益信托适用于《信托法》除第六章外大部分规定，这些规定对公益信托而言属于一般规定，公益信托还适用第六章的特别规定。此外，在中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中还根据委托人的人数将资金信托划分为集合资金信托和单一资金信托。

以上是我国信托相关法律、法规所确立的信托体系，要解决家族信托相关的法律问题，必须先在这个体系中将其定位。家族信托译自英文“Family Trust”，起源自英国的“Family Settlement”(家庭财产安排)，指家庭成员之间就家庭财产分配达成的协议，通常采用遗嘱或信托形式，采用信托形式的即称之为“Family Trust”③。可见，家族信托最初主要是从信托财产的角度对信托的一种命名，它要求:(1)设立家族信托的财产主要是家庭财产;(2)设立之目的是为家庭成员之利益。去除概念上这层“陌生外衣”的话，家族信托最恰当的法律定位应当是一种私益信托。家族信托采用民事信托形式还是营业信托形式并无限制，但我国民事信托尚未起步，实践中均为营业信托形式。由于家族信托是家庭中主要财产所有人对财产的统一安排筹划，实践中也通常是单一资金信托形式。

二、家族信托的法律困境

中国经济的飞速发展造就了一批“高净值人士”，巨额的财富同时带来了财富管理和传承上的难题，家族信托就是在这种背景下兴起的。家族信托具有多重功能，中国信托业协会发布的《2014年信托业专题研究报告》对家族信托的描述为:“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托，在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理，更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务。”这些功能的实现依赖于复杂的法律架构，必须有充分的法律依据，然而我国现有的法律体系为家族信托发展所提供的空间却十分有限，具体分析如下:

(一)信托登记制度缺失

国内目前已经落地的家族信托财产种类十分单一，绝大部分都是以资金设立信托。有媒体报道的不动产家族信托实际上是委托人先以资金设立信托，再使用这笔资金“置换”委托人名下的房产，本质上也属于资金信托。造成这种现象的根源在于信托登记制度一直未建立。根据《信托法》第10条，对“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”财产，如不动产、股权、知识产权等，我国采取信托登记生效主义，不作信托登记则不发生效力。此处“有关法律、行政法规”是指对某些特定的财产或财产权利的取得、转让、变更、消灭等法律行为或法律事实，做出了专门的登记管理规定的的法律、行政法规。这种物权登记不等同于信托登记，前者产生的效力是物权变动，后者产生的效力是信托生效。但是，我国立法上并没有明确具体的登记机关和登记程序，导致这一类财产实际上无法设立信托。实践中虽有信托登记尝试，但效力有待确认。如由上海市浦东新区金融主管机构于2006年批准设立的上海信托登记中心，可以进行信托财产登记，但目前登记中心属于地方性机构，会员只有41家信托公司，并不能涵盖全国所有信托公司，且登记属于会员单位自愿行为，并不产生信托登记的法律效力。

信托登记制度的缺失导致家族信托无法吸纳不动产、股权等类型的财产，采用“置换”手段则会产生较大的税费成本，这大大降低了客户的尝试意愿，是目前家族信托发展的最大障碍。

(二)监察人制度空白

信托监察人，又称信托管理人，虽不属于信托当事人，但在保护受益人利益上起着重要作用。英美法系国家一般强调受益人的利益由其自行维护，只有在公益信托中才允许设立监察人代为维护;大陆法系国家监察人制度运用则比较广泛，在受益人不特定或尚不存在，以及为保护受益人利益确有必要时，法院可依申请或依职权选任监察人④。

我国《信托法》只针对公益信托规定了监察人制度，但实践中家族信托往往会设立监察人。一方面，与《信托法》的价值取向有关，《信托法》十分重视委托人对信托的监督权，规定委托人享有知情权、信托财产损害救济权、信托财产管理方法调整权等一系列权利。信托受到委托人和受益人双重监督，当委托人缺失时，信托法律关系有失衡的可能性。另一方面，家族信托确实会面临委托人缺失的情况，在涉及代际传承时，信托期限一般较长，委托人很可能在信托期间去世，因此产生了设置一个角色接替委托人的需要。此外，在委托人缺乏时间或专业知识来管理信托、受益人为多人难以行使监督权时，也会考虑设置监察人。可见，在实践中自发引入的监察人主要功能是监督信托，保护受益人利益成为了次要目的。

但是，在信托文件中所约定的监察人权利并没有法律依据，在司法审判中是否会得到承认是存疑的。更严重的是，当监察人的设立偏移保护受益人利益的初衷时，缺乏约束的监察人权利有可能损害受益人利益。《信托法》关于监察人制度的空白使家族信托如同装上了一枚定时炸弹，不利于家族信托的健康发展，亟需在《信托法》修订时予以完善。

(三)信托判例稀少

与成文法采取归纳法的法律推理方法不同，判例法采取演绎法，虽然单个判例适用的范围要狭窄很多，但是可操作性较强，通过经年累月的案例积累，可总结出一套完整的法律规则体系，判例法强大的生命力由此体现。判例法倾向于在以往的判例中寻找立论的基础、规则的来源，体现了对前人审判经验的尊重与依赖，能极大地提高了法的可预期性。我国属于成文法国家，但近年来开始愈发重视判例的指导作用，最高人民法院公布的指导性案例已经成为司法审判的重要参照，有助于进一步破解“同案不同判”难题，规范法官的审判行为。

遗憾的是，目前可找到的信托判例相当稀少。笔者在中国裁判文书网等网站上检索涉及信托法的判例，仅发现32个(对同一法院的案件事实和审理思路类似的判例只取一个)。分为两类:第一种是在“本院认为”的法律论证中引用《信托法》法条的，共14个，其中第2条被引用率最高，出现4次，第11条和第15条次之，各出现2次，其他被引用法条均只出现1次;第二种是作为判决依据出现的，共18个，其中第54条被引用率最高，出现6次，第55条出现3次，其他被引用法条则只出现1次或2次。

分析以上数据可以看出:(1)《信托法》实施十余年来在审判实践中运用较少，大部分信托相关案件通过其他法律规定审理了，造成目前信托判例稀少;(2)被引用的法条共计26条，占《信托法》总条款的35%左右，说明大部分条款尚未被运用;(3)第六章关于公益信托的法条没有被引用过，从一个侧面反映我国公益信托尚未起步。

(四)税制安排不明确

家族信托在税务上的模糊性与信托财产所有权的不确定性密切相关。英美法所创设的信托“双重所有权”在引入大陆法系国家时，因与传统民法理论的“一物一权”原则相抵触，往往会遇到障碍。对此，“我国信托法采取了‘就事论事’的立法方式，直接明确规定了当事人各方的权利义务关系，回避了信托财产的归属之类的问题。信托实施过程中出现争议的，依照法律规定解决争议，原则上可不考虑信托财产归谁所有。”⑤但是，在基于信托财产的纳税义务而需要确定纳税主体时，不得不明确信托财产的所有权人⑥。导致的后果是，信托公司在管理信托财产取得收益的过程中要缴纳一次所得税，信托受益分配给受益人时还需缴纳一次所得税，对同一所得重复征税，无疑会影响到家族信托业务的开展。

此外，未来有可能施行的遗产税是家族信托近年来备受关注的重要原因。在信托发展的早期，信托在遗产(主要是土地)继承中起着规避封建税制的重要作用。我国目前并未施行遗产税，遗产继承的税费成本相对较低，但2013年2月3日，国务院批转发展改革委等部门《关于深化收入分配制度改革的若干意见》第15条首次明确表明:“研究在适当时期开征遗产税问题。”随着各项财产统一登记制度陆续建立，遗产税征收的条件已经成熟，但是家族信托究竟有多大的税务筹划空间仍是未知数。

三、解决思路与建议

当我们把家族信托定位为一种私益信托时，会发现家族信托所面临的法律困境实际上也是信托在中国所遇到的难题。长期以来，私益信托在中国只以营业形式存在，《信托法》虽定位为规范信托关系的民事法律，但民事形式的私益信托却从未产生过。而营业形式的私益信托受到银监会的监管，银监会制定了一系列办法来规范信托公司的行为，间接上也为营业形式的私益信托发展提供了依据。此消彼长，产生的后果:一是信托在中国走上一条愈发狭窄的道路，营业形式的私益信托成为了信托的代表，但是营业形式的私益信托却往往只被当作一种“通道”来使用，委托人的目的通常只是获利，信托丧失了其主体性和灵活性;二是民事形式的私益信托不发展，使《信托法》缺少了“施展拳脚”的舞台，在审判实践中很少被运用，因此也不会产生完善《信托法》的迫切需求。

家族信托是对信托的综合性运用，它的产生与发展给《信托法》带来一系列考验，让我们深刻认识到《信托法》的粗疏与简陋。为保障家族信托的发展，笔者认为:首先，亟需建立统一的信托登记制度。通过专门的机关进行信托登记既可避免破坏现有的权属登记体系，也方便进行统一的查询。信托登记应当在签署信托合同、完成财产转移(需要进行权属登记的应先完成权属登记)之后进行，登记的内容应当包括委托人、受托人、受益人、信托财产、信托期限等要素，但出于保护委托人隐私的目的，受益人信息不宜对外公开。建立信托登记制度可使不动产、股权、知识产权等财产能纳入信托财产，客户可根据自身的需求和条件选择放入信托的财产，设立家族信托的愿望自然增加。其次，信托监察人制度亟需完善。日本、韩国、台湾地区的信托法均规定监察人可代替受益人对受托人进行监督，信托合同可对监察人的选任方式进行约定，如未进行约定则由法院依利害关系人或检察官申请进行选任。上述国家或地区的监察人制度并不局限于公益信托，私益信托也可引入监察人。目前，我国的局面是设立家族信托往往会在信托合同中约定监察人条款，但却存在被认定无效的法律风险，有可能使委托人的设计安排落空。再次，法官应加强对《信托法》的理解和适用，形成一批具有典型意义的信托判例。最后，信托税制应当明确。税收要符合确定性原则，否则公民的财产将处于不确定性状态中。为避免对同一所得重复征税，建议只在信托公司管理信托财产取得收益时征收一次所得税，收益分配给受益人时不征所得税。

信托最大的魅力无疑在于信托是一种充满弹性空间的制度设计，信托设立方式多样，信托财产多元，信托目的也非常自由，这种弹性空间为实现委托人的意志提供了丰富的途径，同时又具有法律的保障。家族信托的多样功能，正是信托充满弹性空间的体现。换言之，家族信托得到充分发展，信托的价值才能得到充分体现。

［注 释］

①徐维强．财富传承借助信托平台平安诞生首单家族信托［N］．上海证券报，2013-1-9．

②周小明．信托制度:法理与实务［M］．北京:中国法制出版社，2012．27．

③于霄．家族信托的法律困境与发展［J］．南京大学法律评论，2014．

④任超．两岸信托法之比较［J］．台湾法研究学刊，2002(4)．

⑤何宝玉．信托法原理研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2005．53．

⑥王涌．论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题［J］．北京大学学报(哲学社会科学版)，2008，45(6)．