优先购买权制度之重构——从优先购买权的定义和性质阐释<br/>

优先购买权制度之重构——从优先购买权的定义和性质阐释

2015-02-06王蕾

法制博览 2015年21期

关键词：权人标的物出租人

王蕾

苏州大学法学院，江苏苏州215000

一、优先购买权的内容

(一)优先购买权的理论与实践意义

优先购买权，法国、德国、瑞士称为优先购买权，台湾地区的立法则称为优先承买权、优先承受权等，是指特定人与法律规定或者合同约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等的条件优先于他人而购买的权利。

以承租人优先购买权为例(出租人、承租人、第三人)，依目前的通说认为优先购买权就是在出租人意欲出卖房屋与第三人时，在与第三人协商好的同等条件下，将其通知承租人，承租人在此情况下有优先购买权。

(二)优先购买权疏漏及其完善

对于目前的优先购买权的解读不能说是种错误，但是确实存在着不足，这种仅仅单一的表现了现实生活中优先购买的某一方面，并不能包含所有的情况。对于优先购买权定义本身并不怀疑，至于其定义在理论解释与实践的运用上却有很多疏漏。我们说，理论是来自实践，我们对于理论定义的解释应该也是以实践中的存在为前提的，而不是一味的以莫须有的理论去改变实践。

还是以承租人优先购买权为例，这里其实应分情形处理，并不是上面表现的那样笼统。第一种情形是出租人意欲出卖房屋但是还没有第三方买家，这时他可能有两种做法，可能去寻找第三方买家也可能去找优先购买权人商量出卖事项，对于寻找第三方买家的情况，只有其寻找到并出卖时才会产生优先购买权的问题，对于找优先购买权人商量，在出卖人说出心理价位并且优先购买权人同意的情况的并无问题，但当其不同意，并且出租人继续寻找到了下个买家并以此条件出卖给了买家，此时难道说优先购买权人没有享受到优先的权利吗?很显然他是享有了优先的权利，只是与我们通常理解的不一样我们就觉得没有享有，以为出租人侵害了承租人的优先购买权。当然在出租人继续寻找买家并以比刚刚给优先购买权人的条件更为优越的情况下，必须再通知承租人，这样才没有侵害其权利。也就是说在出租人在先与出租人协商出卖不成时，再寻找其他买家所提出的条件不能比给出租人的更为优越，若更为优越了必须再通知承租人。第二种情形也就是我们经常说到的，出租人将房屋出卖与第三人，必须将其同等条件通知承租人，承租人享有优先购买的权利。对于这里提到的第一种情形，在理论解释中并没有提及，对于国外也没有相关的规定，但是近年来有不少外国学者的文章中提到了一个全新的概念优先要约权，即需要财产所有人让权利人出价购买财产，如果权利人拒绝以该出价购买，财产所有者可以向第三方处分该财产，其价格高于权利人出的价格［1］。对于优先要约权是否属于优先购买权，学者也提出不同的看法，——认为优先要约权应属于优先购买权，就从目前理论与实践来看，没有必要把优先要约权单独分割出来，从上面的分析我们可以看出优先要约权与优先购买权在实践中是紧密联系在一起的，硬是将其分割开往往不利于实践中全面整体的把握，同时还要考虑什么情况下赋予优先购买权什么情况下赋予优先要约权，就是要把优先要约权与优先购买权做一个彻底的区分，事实上并无必要。将优先要约权统归于现行的优先购买权之下弥补了实践中的漏洞。

二、优先购买权的性质

在对优先购买权全新认识后，我们会发现若以之前的方式去认定定优先购买权的性质是不可行的。因为现在的优先购买权还含有优先要约权的内容。显然为了显示其是一个整体也可以以分阶段的方式来分析，这种优先购买权具有阶段性［2］的说法，之前夏志泽教授也提及过，只是并不是对优先购买权作出新的阐释的基础上论述的，还是立足于通说所认识的优先购买权，虽然文章中也能隐约看到优先要约权的影子但是并没有明朗的提出来，并且夏文章中优先购买权的阶段性质所分的三阶段所论述的并不完整，这种阶段不是都会发生的，事实上这种更倾向于分情况。要具体搞清楚优先购买权在每一阶段的性质必须知道优先购买权何时产生，在理论界存在两种认识，一是自基础法律关系成立时产生;二是自出卖人打算出卖标的物时产生。关于此两种说法，第二种应该更具合理性，若属于第一种情形那么优先购买权在此种情况下的性质应是什么?在优先购买权成立后出卖人尚未表示出卖标的物前的这一阶段有不少学者认为此时优先购买权是一种期待权。“期待权说”认为，标的物所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待状态，因而优先购买权是一种期待权。王泽鉴先生关于对于期待权给出了两点判断标准:一是，此种地位是否已受法律保护;二是，此种地位是否有赋予权利性质之必要。［3］对于此两点愚钝的认为并不能确切的说明何种权利属于期待权。申卫星教授关于期待权的构成提出了三点判断标准:一是，对于未来取得某种权利的期待;二是，已经具备了取得权利的部分要件(是指权利主体已确定，并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定);三是，期待权是一种受法律保护的地位。［4］对于以上申教授提出的三点构成我觉得在判断何种权利为期待权上更明晰，尤其是第二点构成要件上比较具体，越是具体实践操作上会更容易。我们就以申教授的视角来分析优先购买权是不是期待权，优先购买权人，由于出租人出卖标的物的可能性非常渺茫，权利人取得标的物没有任何保障。所以说优先购买权在此阶段的性质是期待权是缺乏正确的理论支撑的。连期待权都不是更谈不上不上实质的权利了，因而此情况下优先购买权并没成立。从以上的推论，我们很自然就得出优先购买权性质实际上存在两个阶段:一是出租人意欲出卖房屋，未有第三人参与时;二是，出租人与第三人达成了买卖协议后。

(一)优先购买权第一阶段的性质

在出租人意欲出卖房屋，但是还未有第三人参与时可能存在着两种情况，一是承租人主动要求购买，二是出租人主动向承租人发出要约(这就是前面提到的优先要约权)，对于承租人主动要求购买的情况下，还是出租人向承租人发出要约的情况，对于出租人并没有实质的约束力，双方都有可能经历协商阶段，此时承租人享有的也就是订约请求权。

(二)优先购买权第二阶段的性质

出租人可能直接寻找第三方买家与其达成买卖协议而无视优先购买权人，此种情况学术界对于优先购买权性质是否为形成权争议最大。我国有学者认为优先购买权只需要权利人一方之意思，无须出卖人之承若，何来契约?契约为法律行为之一种，因当事人互相意思一致而成立。此种互相意思表示一致的两个意思，其在前者称为要约，其在后者称为承诺。就逻辑而言，要约在何处?承诺在何处?既无要约，又无承诺，契约又在何处?出卖人作为当事人，其契约自由又在何处?同时我们知道形成权具有不可侵害性的特点，但是在优先购买权的情况下，当优先购买权人主张权利时，出卖人可能会不履行其相应的责任，这种情况下又应该作何解释呢?对于此点理论界也有人提出了，形成权行使并不是形成契约关系，而是形成了责任也不会影响买卖关系［5］，但是我们必须了解何为买卖关系，买卖关系应该是建立在契约的基础之上的，没有契约何来买卖关系，这样一分析，我们就不难看出此种理论的缺陷。

形成权，指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，其主要功能在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭。［6］从形成权的定义我们也可以分析即在于判断权利主体是否能仅凭自己单方意思表示即可使相关的法律关系发生变动。优先购买权与形成权都有基础法律关系，但是优先购买权的行使并不能使既存法律关系变更或消灭。例如承租人与出租人之间既存的法律关系为租赁关系，并且这种关系也是承租人优先购买权的基础法律关系，但是租赁关系是因租赁合同而产生的与优先购买权并无关系。优先购买权人行使优先购买权的可能存在两种法律后果，一为符合法定的同等条件的要求，与出租人订立了买卖合同;二是没有与出租人订立买卖合同。在前一种情况下，从客观后果来看，由于承租人通过买卖合同获得了出租标的，所有人与承租人混同，自然不存在租赁关系之说，所以原来作为基础法律关系的租赁关系自然归于消灭。但是这种基础法律关系的消灭，实质上并不是优先购买权人行使权利的结果，优先购买权人行使权利的后果是使出租人与承租人之间订立买卖合同，只有在买卖合同得到履行的情况下，承租人方能得到出租标的物所有权，进而产生承租人与所有人身份混同的法律后果，致使基础法律关系消灭。所以，基础法律关系的消灭是买卖合同履行的直接结果，而不是优先购买权行使的直接结果。在后一种情况下，承租人根本就不可能与出租人就标的订立买卖合同，其也无法得到标的物的所有权，故不可能产生基础法律关系消灭的法律后果。这样一来若优先购买权是形成权，那么优先购买权的行使对于当事人之间既存的法律关系的影响就只剩下变更一种，根据前面的分析，我们可以看出，行使优先购买权也不可能直接变更当事人之间原存在的法律关系，最多也就是在法律关系之外再创设一种新的法律关系，但是这种创设与形成权并不必然存在联系。

通过前面的论述可以发现优先购买权的性质属于形成权却有不妥，优先购买权对于权利人而言，是一种购买上优先的权利，但对于出卖人而言，只要不侵害优先购买权人在购买上的优先即可，出卖人并不当然具有将标的出卖的义务，自然也不具有必须承诺的义务。［7］有学者提出了优先购买权是请求权的主张。反对者提出，请求权说显然弱化了优先购买权的效力，不足以保证优先购买权人获得出卖标的物的所有权。仅仅赋予优先购买权请求效力，在义务人不去履行权利人请求的内容时，权利人的权利肯定会受到侵害的，这样又得转而实行权利侵害的救济，在优先购买权受到侵害后既使救济也并不一定能达到预期的效果，这使得优先购买权人的权利得不到保障。但是若其为附强制缔约的请求权，就可以很好的保障优先购买权人的权利，并且可以克服以上所提到的不足。最高院关于优先购买权的性质也定为附强制缔约的请求权。综上对于优先购买权的在此阶段性质规定为附强制缔约的请求权具有合理依据。