连续犯的处断原则研究*

唐金印

四川文理学院，四川 达州635000

我国刑法理论通说认为:连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态①。连续犯应当如何处断，在刑法理论界则未形成统一的意见。

一、连续犯的处断原则概说

(一)一罪从重处罚或加重处罚说

该说认为连续犯应该按照一罪进行处断，而不适用数罪并罚的原则。应该按照刑法规定的情形，分别从重处罚或者加重处罚。具体来说，应该根据下列三种情形进行处断:②

1．我国刑法明文规定只有一个量刑档次的，或者虽然明文规定为两个量刑档次，但是没有加重构成的量刑档次的，只按照一个罪名从重处罚。比如刑法第262条对拐骗儿童罪就只规定了一个量刑档次，因此对拐骗儿童罪的连续犯就只能在这个量刑档次内从重处罚。又如刑法第232条对故意杀人罪规定了两个量刑档次，但是没有加重构成的量刑档次，因此，对故意杀人罪的连续犯，只能在该罪的基本构成的量刑档次内从重处罚。

2．我国刑法对于行为人多次实施某种犯罪行为，明确规定了比基本构成的量刑档次更重的处罚规定的，对于该种情形的连续犯，则应该在该种规定的量刑档次内进行定罪处罚。例如，我国刑法第263条就明确规定，对于多次实施抢劫其判处的刑罚就要远远比抢劫的基本构成的量刑更重。因此，对于连续三次以上实施抢劫行为的，就应该依照抢劫罪明文规定加重的法定刑量刑进行处罚。

3．我国刑法对于行为人多次实施犯罪行为，虽然没有进行明确规定，但是对于情节严重规定了量刑档次，同时对情节特别严重也相应的规定了更重刑罚的不同的量刑档次的，对于该种情形的连续犯，就应该依照其应该判处的量刑档次进行处罚。例如，我国刑法第267条对于行为人构成抢夺罪的情形，即分别规定了三个量刑档次，以应对基本犯罪、情节严重或者是情节特别严重的情形。在司法实务中，对于构成抢夺罪的连续犯的情形，就应该考虑行为人连续实施抢夺行为的数量的多少，而根据我国刑法的相关规定，按照相应的量刑档次给予相应的处罚。

另外，由于连续犯是同种数罪，因此对于连续犯也不能适用数罪并罚原则。因为，学界普遍认为，数罪并罚的处罚原则，仅仅只能适用于处罚实质的数罪中的数罪都是异种数罪的情形，因此不能适用数罪并罚原则来处罚连续犯。

还有学者认为应该根据行为人实施的犯罪造成的社会危害程度轻重来确定是适用从重处罚还是加重处罚。也即是，如果连续犯的数个犯罪行为所造成社会危害不大的，可以适用从重处罚原则;而如果连续犯的数个犯罪行为造成的社会危害比较严重的，就应该适用加重处罚的原则。但是，如果刑法对某种犯罪只规定了一个基本犯罪的量刑档次，则只能从重处罚。③

(二)从重处罚或者适用相应的法定刑说

该说认为根据刑法规定的不同，应该分别按照下列两种情形对连续犯采用不同的处罚原则:④

1．从重处罚:适用于刑法规定的法定刑不能正确的评价连续犯的整体法律意义，从而不能实现罪刑相均衡的目的的情形。主要是指在刑法中只规定了普通犯罪构成的法定刑和减轻犯罪构成的法定刑，或者虽然也设置了加重犯罪构成的法定刑，但是适用该种加重犯罪构成的法定刑仍然无法涵盖连续犯的整体意义，实现罪刑相均衡的原则。因此，只能对连续犯适用从重处罚的原则。

2．适用相应法定刑:在刑法中对该种连续犯的情形规定了明确的法定刑并且适用该法定刑能够涵盖连续犯的整体危害性，实现罪刑相均衡。主要是指在刑法中明确规定了对连续犯的某种加重犯罪构成的情形。因此，对于连续犯可以直接适用该加重犯罪构成的法定刑。

(三)数罪并罚说

该说认为，连续犯的本质是同种数罪，因此对连续犯的处罚，就应该根据罪刑相适应原则，进行数罪并罚。并且对同种数罪实行数罪并罚是数罪并罚原则的应有之义。⑤庄劲博士在其文章中认为:在连续犯中，行为人所实施的数个行为触犯数罪，且以上数罪都是同种数罪。对与同种数罪的情形应该采用“合罪定刑”的方式对行为人进行处罚。这必然符合刑法的经济性原则，可以有效的节省司法资源，提高诉讼的效率。⑥

同种数罪的处罚方式，在刑法理论上存在三种观点:①一罚说，该说认为对犯罪人所犯的同种数罪不用并罚，只需要作一罪并从重或加重(加重构成)处罚。⑦②并罚说，该说认为对同种数罪应当毫无例外的分别定罪量刑，然后按照刑法第69条的规定数罪并罚。③折中说，在折中说的内部又存在两种观点:一种见解认为，如果在刑法分则中对某种犯罪规定了加重处罚的条款，则对行为人所犯的该罪的同种数罪没有必要数罪并罚，可直接适用该加重条款;若刑法分则中对某种犯罪没有规定加重处罚的条款，则对行为人所犯的该罪的同种数罪应当适用数罪并罚的处罚原则。另一种见解认为，通常情况下，可以在某种犯罪的法定刑范围内以一罪处断并且从重处罚，但是此种处罚原则并不适用于某种特定犯罪的法定刑过轻以至于该种处罚结果难以达到罪刑相均衡的时候，此时应该适用数罪并罚原则。

归纳上述三种观点，庄劲博士认为，同种数罪的处罚方式只有两种:一是合罪定刑的方式，也即先将行为人所犯的各罪的社会危害性相加，然后再根据相加所得的社会危害性的大小对行为人所犯罪行从重或者加重处罚。二是折刑合并的方式，即对行为人所犯的数罪分别定罪量刑，然后按照刑法第69条的规定方式数罪并罚。上面的折中说，就是附条件地合并这两个方案的做法。刑法学者普遍认为:如果对同种数罪采用合罪定刑的处罚方式，就是只作一罪处罚，而只有对数罪采用折刑合并的处罚方式，才是真正的数罪并罚。

庄劲博士认为，这种理解是错误的。当行为人所犯数罪为异种数罪时，的确只需要按照刑法第69条的规定折刑合并即可，但是当行为人所犯数罪都是同种数罪的时候，采用合罪定刑的方式，也是正确的定罪处刑的方法。原因有四:第一，根据罪刑相适应原则，数罪并罚的模式应当是先综合计算出行为人实施的数个犯罪的社会危害性总量，再根据罪刑相适应原则来决定行为人应该被判处的刑罚量。但是，当行为人实施的是异质数罪时，就很难综合计算出社会危害性总量。第二，合罪定刑的处罚方式是刑法分则罪状的明确内涵。刑罚分则中规定的罪状针对的是某一类犯罪行为，而并非是某一个犯罪行为。刑法分则之所以规定了各罪的罪状是基于罪刑法定原则的要求而对可罚的犯罪行为进行的类型化处理。第三，以一罪名论处并不是以一罪论处。对行为人所犯的同种数罪采用合罪定刑的方式进行处罚，并不等同于对行为人只按所犯同种数罪中的一罪进行处罚。第四，在刑法分则中，很多罪名都作出明确规定，对多次犯罪的应按照合罪定刑的方式进行处罚。比如:刑法第383条规定，对多次贪污而未经处理的，按照数次贪污累计的数额进行处罚。

综上，由于连续犯是同种数罪，而对同种数罪的处罚，应当按照合罪定刑的方式实施数罪并罚。也即是综合考量行为人实施的同种数罪的社会危害性的总量，然后在该罪名的所能判处的刑罚幅度内进行从重或者加重处罚。

(四)从一重罪从重处罚说

该说认为对连续犯应该按照行为人连续实施的数个犯罪行为中的可以被判处最严重刑罚的那个犯罪从重处罚。⑧比如，我国澳门地区的刑法典第73条规定:对连续犯的处罚，应该按照行为人实施的连续的数个犯罪行为中可以被判处最严重刑罚的犯罪行为来进行。⑨

二、连续犯的处断原则述评

首先，对于在第一和第二种观点中提出的连续犯应当作一罪处断的观点，笔者没有异议。在连续犯中，行为人实施的数个独立成罪的犯罪行为之间具有一定的连续关系，这和行为人实施数个毫无关系独立成罪的犯罪情形完全不同。因此，不能对连续犯数罪并罚。

其次，笔者并不赞同第一和第二种观点提出的应该依据刑法有无重于基本犯罪构成的量刑档次而从重或加重处罚的说法。原因在于，在我国刑法和司法解释中都没有明确规定连续犯的概念。因此也必然没有对于连续犯应当如何处罚做出规定。我们现在的刑法中对于某种犯罪规定的一个量刑档次、规定重于基本犯罪的数个量刑档次、对于情节严重或者情节特别严重规定特别严重的加重刑罚的量刑档次的情形，都是根据罪刑相适应原则而对该种情形做出的处罚标准，而不能直接适用于犯该种犯罪的连续犯的情形。在我国刑法学界，也有学者认为连续犯在刑法中有明文的规定。而他们的理由则是基于以下观点:

第一，我国当前刑法第89条规定了什么是追诉期限:对于有连续状态的犯罪行为的规定，这表明了我国刑法明确规定了连续犯的概念，是从立法的角度对连续犯的确认，因此连续犯就应该认定为法定的一罪。⑩姜伟也认为，正因为连续犯和继续犯都只构成一罪，所以立法者才明确在法律中确认了连续犯以及继续犯的相关追诉期限。⑪

第二，在我国刑法分则中，共有12个条款都出现了“多次”的情形，其中10个条款中的“多次”就是关于连续犯的规定，并且都以一罪论处。⑫比如，我国刑法第347条第七款规定:多次走私、贩卖、运输……中的多次，就是实施了数个充足犯罪构成要件的犯罪行为的多次;刑法第263条第(四)项中的多次抢劫;第318条第(二)项中规定的多次组织他人偷越国(边)境。

第三，在近50个司法解释中也存在多次或者三次以上的表述，这证明了在刑法理论和司法实务中都承认连续犯的概念。

但是，笔者认为在我国刑法和司法解释中并没有关于连续犯的明确规定。我国刑法第89条并非是对罪数的相关规定，该条规定只是表明行为人连续或继续实施某种行为构成犯罪后，其追诉期限是多长。因此，笔者认为在该种情形，不能以法条中含有连续的字眼就认定我国刑法明确认可了连续犯。另外，在司法解释和我国刑法分则中提及的行为人多次实施某种犯罪行为的情形也不能认为从立法的角度认可了连续犯。其原因在于:成立连续犯以满足连续犯的主客观特征为要件。然而在我国司法解释和刑法分则中的相关规定只足以满足连续犯的客观特征。因此，笔者认为在司法解释和我国立法中明确规定了连续犯的观点是不能成立的。上述两种观点都不可取。

再次，第二种观点还犯了一个错误，该种观点对连续犯的处罚原则区分有无法律的明文规定而采取了双重标准，也即是当刑法有明文规定的时候就按照刑法的规定，而当刑法没有明文规定的时候就从重处罚。笔者认为，按照罪刑法定原则的规定，当刑法明文规定了连续犯的处罚原则的时候，就应当按照法律的规定进行处罚。但是，刑法的理论研究应该来自于司法实践并指导司法实践，当法律的规定有问题的时候，就应该修改法律的规定。因此，在刑法理论研究中应该提出对连续犯的统一的处罚原则，并以此指导刑事立法。

复次，本文也不赞同对于连续犯就应该分别按照每个犯罪而数罪并罚的观点。笔者虽然赞同庄劲博士关于连续犯构成同种数罪的论证，因此，按照刑法的经济性原则，对于构成同种数罪的情形就应该以合罪定刑的方式给予处罚。但是，笔者认为，之所以对连续犯的数罪作一罪处断，除了符合刑法的经济性原则之外，还由于连续犯并不是普通的同种数罪，在连续犯中犯罪人由于一个完全相同的犯罪故意，而实施了犯罪行为，这数个行为分别构成犯罪并且具有连续关系。由此可知，连续犯的犯罪人其本身的人身危险性以及由于犯罪人实施的行为给社会造成的相应危害相较于犯罪人实施数个在因果上毫无联系的多个互不关联的相同的犯罪所带来的社会危害以及该种行为所反映的犯罪人本身所具备的人身危险性都要小。基于此，数罪并罚这种处理方式并不能适用于连续犯。否则必然会违背罪刑相适应原则。

最后，对于连续犯应当从一重从重处罚的观点，由于该种观点只是指出澳门刑法典对于连续犯是采取从一种从重处罚原则，而无进一步的理论根据的支撑。笔者认为，虽然澳门刑法典明确规定了对连续犯应该采取从一重从重处罚的原则，但是该种规定是否合理、该种规定是否能直接适用于我国大陆的国情也还有待商榷。

三、连续犯的处断原则之我见

笔者认为对连续犯的处断，应当结合连续犯的主客观条件，按照罪刑相适应的原则进行处断。在连续犯的主观方面，行为人出于同一或者是概括的犯意，并且这些犯意还必须处于连续意图的支配下。连续犯的这一主观方面的特征具有如下几层涵义:第一，行为人主观方面存在的数个犯罪故意必须同一，也即是一方面，行为人实施的数个连续状态的犯罪行为，分别都是在一个犯罪故意的支配下实施的。另一方面，支配行为人实施数个具有连续状态的危害行为的数个犯罪故意在性质上具有一致性，属于同一种故意。第二，行为人主观上还必须处于连续实施某种犯罪行为的意图(简称为连续意图)的支配下而产生的数个性质同一的犯罪故意。连续意图，是产生于行为人实施具体的数个犯罪行为之前，对于即将实施的数个性质一致的犯罪行为的连续性的主观认识，并且基于此种认识希望将要实施的数个独立的犯罪行为连续进行的一种心理态度。相较于行为人实施的数个独立的犯罪时在主观方面是出于数个独立的犯意，连续犯的数个犯意都是出于同一或者是一个概括的犯意，连续犯的主观恶性更轻。

在客观方面，连续犯中所实施的数个犯罪行为之间必须具有连续性，并且只触犯了一个罪名。也即是行为人在主观上基于连续意图支配下的数个同一或者是概括犯罪的故意，而客观上在较短的时期内连续实施了数个性质相同的独立成罪的危害行为。较之于行为人实施的数个同种数罪或者不同种的数罪所间隔的时间可短可长的情形，连续犯中的数个行为在外观上表现出一定的连续性和相似性，在社会通念上会形成一种行为人只实施了一个犯罪的表象，其社会危害程度比实施数个独立的同种数罪或者异种数罪的情形时更轻。

综合连续犯的主观方面和客观方面，可以认为:连续犯的主观恶性明显低于行为人实施数个独立的同种犯罪的情形。其造成的坏的社会影响，也即是客观危害的大小，也比行为人实施数个独立的同种犯罪的情形低。因此，相较于行为人实施的数个独立的同种犯罪的情形，连续犯的社会危害性更小。如果对连续犯依然按照没有连续关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚，必然会量刑过重而违背罪刑相适应原则。另外，连续犯在本质上是实质的数罪，因此对连续犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。因此，正确的做法是在司法裁判中将连续犯某一犯罪行为中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节，而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是，对连续犯只处断为一罪，再在其法定刑范围内依据量刑的原则，考虑其他犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会危害的大小，依据刑法的相关规定进行相应的处罚。

[注 释]

①高铭喧，马克昌主编．刑法学[M]．北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2000:287．

②高铭暄，马克昌主编．刑法学[M]．北京:北京大学出版社、高等教育出版社．2004，9:200 －201．

③庄劲．犯罪竞合:罪数分析的结构与体系[M]．北京:法律出版社，2006:255．

④张小虎．犯罪论的比较与建构[M]．北京:北京大学出版社，2006:783．

⑤庄劲．犯罪竞合:罪数分析的结构与体系[M]．北京:法律出版社，2006:262．

⑥庄劲．论连续犯概念之废除——兼论同种数罪的并罚模式[J]．求索，2007．1．

⑦杨春洗等．刑法总论[M]．北京:北京大学出版社，1981:257－258．

⑧马克昌．犯罪通论[M]．武汉:武汉大学出版社，1999:700－701．

⑨石磊．澳门刑法中的连续犯研究——兼谈澳门法律的语言[J]．中国刑事法杂志，2008．9．

⑩吴振兴．罪数形态论[M]．北京:检察出版社，1996:220．

⑪姜伟．犯罪形态通论[M]．北京:法律出版社，1994:331 －332．

⑫叶肖华．连续犯在我国的批判解读[J]．中国刑事法杂志，2009(10)．