自我决定权的法治保障——以强制引产为例

雷梦觉

华东政法大学，上海 200042

一、强制引产的研究及现状

引产是一种人工流产即堕胎，不同的国家(地区)对妇女的堕胎权有不同的规定。日本于1948年颁布《优生保护法》，规定妇女接受人工流产手术不受任何限制，这使得日本成为全亚洲最早的堕胎合法的国家。与此相反，德国刑法对于妇女接受堕胎手术有严格的限制，只有当孕妇面临生命危险或者其他严重损害身体、精神健康的危险，且无其他方法可以避免这种危险时才可以实施。如果不遵守该条规定则构成犯罪，手术实施者和孕妇会被追究法律责任。

在美国历史上，是否允许妇女堕胎是一个存在争议的社会问题。1910年，除肯塔基州之外，所有州都从法律上对堕胎做出限制。就算是在法律规定允许堕胎的例外情况下，能否堕胎的权利也掌握在医院的审查委员会手中，孕妇并没有任何决定权。1950年后，随着美国民权运动、妇女运动的展开，以及医疗水平的进步，全社会对堕胎问题的态度逐渐宽容。2013年美国众议院通过一项法案，规定妇女在妊娠20周后不得堕胎。

英国在1803年通过《妇女堕胎法》，将堕胎视为非法行为。违者最高可判处死刑。1929年通过《婴儿保护法》，认为堕胎是杀婴，仍然禁止堕胎。直到1967年制定了《堕胎法》，开始重视妇女的权益，允许有条件的堕胎行为。之后，英国逐步放宽了对堕胎的限制。

在中国香港，根据侵犯人身罪条例规定，合法终止怀孕手术必须在怀孕首二十四周内进行，且必须获得两位注册医生一致认为该妇女不适宜继续怀孕。国内关于人工流产的法律规定并不多。1952年国家卫生部颁布《限制绝育和人工流产暂行办法》，其中规定私自绝育与人工流产者以非法堕胎论罪。1953年《避孕和人工流产条例》颁布，1957年卫生部规定怀孕十周内进行人工流产合法。随着计划生育政策的开展，“堕胎有罪”逐渐消失。改革开放至今，我国颁布或修订的《母婴保健法实施办法》、《人口与计划生育法》、《妇女权益保障法》等法律法规，都对生育中妇女的人身权、健康权等权益加以保护。

我国法律规定了违法生育所带来的法律责任，但没有任何法律对强制引产的合法性提供支持。《人口与计划生育法》第41条规定:“不符合规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，应按照国家有关规定加收滞纳金;仍不缴纳的，由做出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行”。对于该法条中的“强制执行”显然不是指“强制引产”，但是当行政部门对滞纳金征收不成、对劝说孕妇做引产手术不成时，为了不影响政绩考核，便会对即将违规生子的孕妇采取强制引产措施。根据《人口与计划生育法》第17条的规定以及《妇女权益保障法》第51条的规定，我国公民有选择是否生育的权利，是否进行人工流产是个人自由，应当由个人自主决定，任何人、任何机关都无权干涉。

近年来，多家媒体都曝光了我国各地方政府部门采取强制引产措施的现象，其中以陕西安康强制引产案最为轰动。2009年6月4日凌晨3时，镇坪县某村妇，在镇政府干部的强制要求下，被迫引产了已经七个月的女婴。该村妇表示，从5月30日上午开始，镇政府的工作人员就开始跟着她，6月2日上午，镇政府二三十名干部用衣服蒙住她的头，把她架到车上送去医院，到医院后，她不得不配合做了B超，当时B超显示孩子还是活的，抽血时由于该村妇反抗极大，被政府工作人员扯住头发把血抽了。后来该村妇被要求在术前谈话记录上签字，她不愿意，就被几个人按住手被迫签字画押。下午医生给该村妇打了引产针，最终，4号凌晨3点，7个月大的胎儿离开了该村妇的身体。而镇政府方却表示由于该村妇及其家人一直没有办二胎准生证，工作人员得知后便对他们进行耐心劝说和思想工作教育，在该村妇情绪稳定时陪护其到医院体检、手术。最终该村妇是自愿的接受了引产手术。事件发展到现在，在当地该村妇一家被村民们认为是“卖国贼”，理由是他们接受了国外媒体的采访，把“家丑”告诉了“外人”，同时，该村妇一直在进行有关国家赔偿的诉讼，但并没有成功。目前，该村妇的丈夫已不堪重负离家出走，曾近和睦的家庭已不复存在。

除了上述事实，2009年6月山东冠县一位怀孕九个月的妇女被当地20十多名干部和计生委强制引产，导致母子双亡，并引发报复杀人的惨案。2012年4月福建石狮市一位怀孕7个半月的妇女被村干部强行实施引产。2015年5月贵州女教师由于没有拿到工作地的准生证，被县教育局和计生局要求在月底之前引产，否则开除公职。这些仅仅是被媒体曝光的冰山一角，还有很多类似事件在我国各地方发生。行政机关强制引产的行为是无法律授权的，是滥用公权力侵害公民基本权利的行为，是我国实现法治国家道路上的绊脚石。

二、自我决定权的研究及现状

自我决定权起源于美国的隐私权理论。十九世纪末，两位美国法学家路易斯·布兰迪斯和赛缪尔·沃伦首次提出了隐私权的概念。二十世纪六十年代，法学家威廉·普若瑟将有关侵犯个人隐私的判例加以整理，发表了关于隐私的论文，为隐私权的建立打下了基础。

日本法学家对美国隐私权理论加以研究，对隐私权进一步划分成两个部分，一是对私生活的自我决定，二是个人信息的控制。以私生活自我决定为出发点，法学家们结合了日本国内判例(著名的花子输血案)，在宪法规定的公民追求幸福权的基础上构建了自我决定权理论。该理论认为自我决定权是一种人格权，其概念是自己的事情由自己决定。日本学者松井茂记发表的《论自己决定权》对自我决定权进行反思，从另一个角度重新审视自我决定权，为该理论的发展完善提供了更大的空间。

德国基本法第二条规定:“只要未侵犯他人的权利，未抵触宪法规定以及未违背善良风俗，那么任何人都有权使其人格自由地形成和发展。”在德国法学界，法学家们普遍认为这是对一般人格权的规定，是自我决定权酝酿发展的基础。

我国台湾地区接受德国基本法的做法，在《中华民国宪法中》对一般人格权加以规定:“凡人民之其他自由及权利，不妨碍社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。”通过这条法律可进而推导出公民的自我决定权。

显然，我国宪法并没有关于一般人格权或追求幸福权的规定，只有在《宪法》第38条中规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”即便自我决定权在我国并没有确立起来，成为一种成文化的权利，但这并不妨碍国内学者对其进行研究。受到松井茂记《论自己决定权》的影响，国内私法学者开始关注自我决定权。2010年杨立新和刘召成发表《论作为抽象人格权的自我决定权》一文，文章中指明自我决定权是一种抽象人格权，是一种独立的权利，受到我国宪法的保护。它的内容包括对于生命的自我决定、对于身体的自我决定、对于健康的自我决定、对于姓名的自我决定，并且随着社会的发展，自我决定权的范围有不断扩大的趋势。

在公法领域，对自我决定权的研究主要集中在对自我决定权的限制。其中有车浩的《自我决定权与刑法家长主义》中主要讨论为作为私法领域帝王条款的公民个人的意思自治即自我决定，在刑法中有多少空间。文章中表明自我决定权并不是绝对的，它始终要受到家长主义即公权力的限制。

事实上，国内对自我决定权的研究刚刚起步，国内公法学者基本上没有对自我决定权给予充足的关注，而私法学界的研究也还不够深入。我国自我决定权的研究仍有待发展，值得我们进一步研究。

在我国，自我决定权作为一种站在法条背后的权利，在我国医疗领域得到有一定的适用。2015年5月21号，在黑龙江某医院内，一名患者上消化道出血，血红蛋白40，在这种情况下输血是最好的急救方式，但患者是回民，强烈要求输回民的血。由于医院所在地并非回民聚集地且没有回民血库，无法提供回民血，患者拒绝输血，只能先做简单的医疗处理。这种情况在医疗领域时有发生，一旦发生，医院要尊重患者来自信仰的自我决定权，除非是发生生命垂危等紧急情况导致无法获取患者或其近亲属的意见，否者必须尊重患者的决定，医院不得干涉。

同时，我国《侵权责任法》第五十五条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”这是我国法律第一次对作为自我决定权主要内容的患者知情权加以明确规定。虽然对患者知情权的规定还不够具体、完善，但间接证明了自我决定权存在的必要性。

除了在医疗领域，我国的监护制度也体现着对老百姓自我决定权的保护。2012年通过的《老年人权益保障法》第二十四条规定:“具备完全行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人和监护监督人。”这是意定监护首次出现在我国监护制度，之前我国是以法定监护和指定监护为主，具有一定的强制性，在很多情况下解决不了老年人被子女弃养的社会现象，而意定监护的出现表明在法律许可的范围内，老年人可以自主决定谁成为自己的监护人，照顾自己，使自己安度晚年。目前，意定监护制度只适用于具备完全行为能力的老年人，其适用对象的范围还有待扩大，但这已经表明自我决定权得到了法律的确认和保护。

以上两个领域的自我决定权主要集中在私法空间，在公法空间涉及自我决定权的领域有安乐死、被害人同意等。对于我国公民是否有安乐死的自由，我国法学界持否定态度，理由是安乐死会侵犯公民的生命权，而生命权高于其他一切个人权利，高于自我决定权，此时就不能为了保护自我决定权而放任对生命权侵犯的各种可能性。

一旦自我决定权论证成功，就会成为一种基本权利，一个具有最高效力的宪法规范，那些曾经没有被法律明文规定的人格利益，就可以得到法律明确的保护，使得老百姓的权利得到保障，还权于民，改善法治环境。同时，把握好国家权力与自我决定权之间的界限，可以避免社会矛盾的激化，使自我决定权得到合理合法的监督，为其提供足够的法治保障。这既有利于老百姓追求幸福，也有利于提高法律信仰。最后，对公权与私权之间的冲突与平衡加以探讨，更好地保护私权，限制公权，推动我国法治进程。

三、对生育权中国家权力限制自我决定法理分析

《中华人民共和国人口与计划生育法》规定我国公民有生育的权利。生育权既有积极的一面，也有消极的一面。积极的一面表现在公民可以自主决定是否生育，因为只要符合法律的规定，老百姓是否生育、生几胎是一件私事，只要有完全行为能力就可自主决定，不受任何人、机构的干涉，从这个角度看生育权是一种自我决定权。消极的一面表现在它要求国家不干涉、不干预，除非发生紧急情况或危害公共利益时才要求公权力出面加以保护。同时，生育权作为人类社会存在和发展的基点，也是一种人权，我国宪法修正案明文规定国家尊重和保障人权，所以公民的生育权受到我国宪法的保护。因此，国家权力机关应当在实施有关“计划生育”的职务行为时注意保护公民的生育权，尊重公民是否生育的自我决定。

法治，意味着法的统治，是指对权利给予保护，对权力加以限制，政府手中的权力必须有法律的明文授权，否则就是滥用权力侵害老百姓的权利。纵观我国有关公民生育权的法律法规，没有一条法规授权计划生育行政部门可以实施强制引产行为。所以，强制引产行为没有法律授权，侵犯了是否生育的自我决定。

根据现代法治理论，政府的权力来自人民的授权，政府代表民众行使国家权力，所以，执法时必须保护老百姓的权利，否则老百姓可以将他们授予政府的权力“收回”。在强制引产实施的过程中，我们不难看出执法者的强势与残酷，为了自己的政绩考核，滥用公权力侵犯公民对生育的自我决定，给妇女、家庭带来不可磨灭的伤害，甚至导致刑事案件的发生。被强制引产的妇女确实是一名违法者，但她同时也是我国公民，执法者不能因为一个有补救空间的违法行为而剥夺公民的基本权利。

当然，只要是权利就具有相对性，对于是否生育的自我决定国家权力在合理合法的情况下是可以加以限制的。如我国《人口与计划生育法》第三十五条规定 严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定;严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。如在计划生育基本国策的背景下，超生需要缴纳一定数额的罚款，无法缴纳罚款时，可采取适当的强制执行，当然这里的强制措施是针对金钱，绝不是指引产。这就是对生育自我决定的合法限制，在这种情况下老百姓应当自觉遵守法律的规定。

四、总结

生育权是一种基本权利，属于公民的人格自由，老百姓有权利自主决定是否行使这一权利，尤其是包含在生育权中的终止妊娠行为，完全可以有老百姓尤其是妇女自主决定，不得受任何机构、个人的非法干预，否则构成侵犯公民的基本权利，侵犯人权。

本文重点探讨了生育权中的自我决定，事实上，自我决定权作为一种抽象人格权，除了存在于生育权中，还存在于其他人格权中，如姓名权、受教育权等。随着人格利益不断的扩大，自我决定权的内容也在不断地扩充、变化。和其他权利一样，自我决定权也有边界，也需要受到必然的限制，但公权力在限制时也要注意尺度，在保护公民的人格尊严的前提下予以限制，不得越界。

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